O princípio da presunção da inocência frente à efetividade das decisões judiciais no julgamento do HC 126.292 pelo STF

Resumo: O presente artigo científico destina-se à análise do acordão proferido pelo Supremo Tribunal Federal através do HC nº 126.292, em 17 de fevereiro de 2016, que decidiu sobre a execução provisória da pena, ou seja, autorizando que, depois de mantida a sentença em segunda instância, deve ser expedido o mandado de prisão em desfavor do acusado, independente do trânsito em julgado. A discussão consiste em analisar o acórdão à luz da Constituição Federal e do princípio da não culpabilidade, além de trazer possíveis soluções de modo que as decisões proferidas pelos Tribunais tenham uma maior efetividade, tornando-as menos morosas até que se chegue à fase execução. Será analisado tal acordão e apresentadas consequências práticas dessa decisão. Importante salientar que, embora possua efeito erga omnes, há recentes julgados que contrariam tal entendimento, que serão relatados nesse artigo.[1]

Palavras-chave: Execução provisória da pena. Presunção da Inocência. Efetividade das decisões judiciais.

Abstract: This scientific article is intended to analyze the judgment by the Federal Supreme Court through the HC 126,292, on February 17, 2016, which decided on the provisional enforcement of the sentence, in other words, authorizing that, after maintaining the sentence in second instance, the arrest warrant must be issued to the detriment of the accused, regardless of res judicata. The discussion is to analize the judgment in the light of the Federal Constitution and the non-culpability’s principle, besides bringing practical solutions in such a way that the decisions handed down by the Courts have a greater effectiveness, making them less time consuming until the implementation phase is reached. This court judgment will be examined and the practical consequences of this decision will be presented. It is important to note that, although there is an erga omnes effect, there are recent judgments that contradict this understanding, which will be reported in that article.

Key-words: Provisional enforcement of the sentence. Presumption of Innocence. Effectiveness of judicial decisions.

Sumário: Introdução. 1. Princípios Constitucionais Aplicados. 1.1. Da Presunção Da Não Culpabilidade. 1.2. Da efetividade das decisões judiciais. 2. Análise crítica do julgamento do HC 126.262 pelo STF. 2.1. Natureza jurídica da prisão decorrente de acórdão 2.2 Fundamento e função dos recursos nos Tribunais Superiores 2.3 A incompatibilidade com os artigos do CPP e LEP 3. Consequências do cumprimento provisório da pena. 3.1 A supremacia das normas constitucionais. 3.2 A superlotação dos presídios. 3.3 A problemática da prescrição. 4. As ADCs 43 e 44 de 2016 e sua relativização diante dos recentes julgados. Considerações finais. Referências.

INTRODUÇÃO

Em 17 de fevereiro de 2016, no plenário do Supremo Tribunal Federal, ocorreu o julgamento do Habeas Corpus nº 126.292, que versava sobre a execução provisória da pena, na qual configurou como relator o Ministro Teori Zavascki.

O caso narrava sobre um ajudante-geral condenado a pena de 05 anos e 04 meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de roubo qualificado previsto no artigo 157, parágrafo 2º, incisos I e II, do Código Penal. Após a sentença penal condenatória proferida em primeira instância, a defesa recorreu ao TJ/SP, que entendeu pelo desprovimento do recurso, determinando a imediata expedição do mandado de prisão.

O habeas corpus em estudo foi impetrado contra decisão do Superior Tribunal de Justiça na qual a defesa objetivava afastar o mandado de prisão expedido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ/SP).

Tal acórdão foi proferido, inicialmente, de forma interparts, julgando o mencionado caso concreto, sem modular efeitos ou atribuir repercussão geral, e decidiu, pela maioria dos votos dos ministros, que caso a condenação de primeiro grau fosse confirmada em segundo grau, o cumprimento da pena poder-se-ia começar imediatamente, independentemente de haver recursos especiais ou extraordinários pendentes, sem configurar, desse modo, violação à Jurisprudência pacífica do Supremo e ao principio constitucional da presunção da inocência, trazido pelo artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal. Vejamos abaixo a ementa do acórdão.

“CONSTITUCIONAL. HABEAS CORPUS. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (CF, ART. 5º, LVII). SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA CONFIRMADA POR TRIBUNAL DE SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. POSSIBILIDADE. 1. A execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal. 2. Habeas corpus denegado.” (HC 126292, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno, julgado em 17/02/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-100, Divulgado em: 16/05/2016, Publicação em: 17-05-2016)

Posteriormente, foram indeferidas as medidas cautelares nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs) 43 e 44, reconhecendo, os ministros, por maioria dos votos, que o artigo 283 do Código de Processo Penal não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância. Além disso, o Plenário do STF reafirmou a jurisprudência quando do julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 964.246, momento em que teve repercussão geral reconhecida. A partir daí a tese firmada pelo Tribunal deve ser aplicada nos processos em curso nas demais instâncias.

A mudança de posicionamento da Corte Suprema, que desde 2009, condicionava a execução da pena ao trânsito em julgado da condenação, chamou atenção por ser uma decisão que vai de encontro a direitos fundamentais previstos na Constituição Federal, no Código de Processo Penal, também no pacto de São José da Costa Rica, na qual o Brasil é signatário, além de outros dispositivos legais.

Sendo assim, o presente artigo tem a finalidade de analisar o alcance do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade em face da efetividade da função jurisdicional no âmbito penal, no julgamento do HC nº 126.292. Além disso, há recentes julgados que relativizam tal entendimento, que serão apresentados no decorrer do presente trabalho.

1. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS APLICADOS

Os princípios constitucionais podem ser definidos como um conjunto de padrões de conduta, que podem estar presentes no ordenamento jurídico de maneira explicita ou implícita. É fonte secundária do Direito Brasileiro e são utilizados como parâmetro na criação de qualquer norma jurídica, pois a Constituição Federal é vista como a lei maior, estando no topo da pirâmide criada pelo jurisfilósofo Hans Kelsen, que trazia uma ideia de hierarquização e subordinação das leis, devendo-se, assim, resguardar os princípios por ela estabelecidos.

Os princípios consagrados constitucionalmente têm como objeto a interpretação constitucional e como diretriz a atividade interpretativa, devendo ser utilizados para limitação da atuação dos juristas, no mesmo passo em que funciona como vetor de interpretação, limitando, assim, a vontade subjetiva do aplicador do direito.

1.1. DA PRESUNÇÃO DA NÃO CULPABILIDADE

O princípio constitucional da presunção da inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[2] e confirmado por tratados e convenções internacionais, que afirma que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.

Essa é uma garantia processual que é concedida ao acusado que supostamente pratica infração penal, tendo como privilégio ser considerado inocente até que sua sentença penal transite em julgado, pois tal princípio é o responsável por proteger à liberdade dos cidadãos, assegurando ao réu um julgamento justo à luz do princípio da dignidade da pessoa humana.

Na obra de Cesare Beccaria Dos delitos e das Penas[3] de 1764, o princípio da presunção da não culpabilidade já criava suas raízes. Advertia que “Um homem não pode ser chamado réu antes da sentença do juiz, e a sociedade só lhe pode retirar a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio das quais ela lhe foi outorgada”.

A convenção americana sobre direitos humanos – pacto São José da Costa Rica –[4], em artigo 8º, trás o princípio da presunção não culpabilidade ao afirma que “toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa”, sendo tal norma recepcionada pela carta magna de 1988 e reconhecida como supralegal.

Destaca-se que embora os dois artigos apresentados se mostrem divergentes, tendo em vista que o primeiro exige o trânsito em julgado e o segundo exige, apenas, a comprovação da culpa para que o réu seja considerado culpado, estes são considerados sinônimos pelo entendimento jurisprudencial e doutrinário, fazendo-se necessário o trânsito em julgado da sentença penal condenatória para que a culpa recaia sobre o apenado e este inicie o cumprimento da sanção. Entendimento este que foi relativizado pelo poder judiciário, inclusive pelo HC 126.292, objeto de análise do presente artigo.

No entanto, os direitos fundamentais, em especial o princípio da presunção da inocência, é taxativo, conforme afirma o próprio Ministro Lewandowski[5] “não vejo como fazer uma interpretação contrária a esse dispositivo tão taxativo” em seu voto, e não deveria ser relativizado trazendo mudança tão relevante no processo penal.

1.2. DA EFETIVIDADE DAS DECISÕES JUDICIAIS

O princípio da efetividade das decisões judiciais é interligado ao da razoável duração do processo, visto como uma garantia inserida na Constituição Federal com o advento da Emenda nº 45/2004. Através dela, o legislador buscou formas de agilizar o trâmite processual que se mostrava moroso e, por muitas vezes, ineficaz, alcançado pela prescrição, por exemplo. Dessa forma, tal princípio tomou força e hoje é visto como um importante fundamento das decisões judiciais.

O Ministro Teori Zavascki[6], relator do Habeas Corpus em estudo, destacou:

“O tema relacionado com a execução provisória de sentenças penais condenatórias envolve reflexão sobre (a) o alcance do princípio da presunção da inocência aliado à (b) busca de um necessário equilíbrio entre esse princípio e a efetividade da função jurisdicional penal, que deve atender a valores caros não apenas aos acusados, mas também à sociedade, diante da realidade de nosso intricado e complexo sistema de justiça criminal”.

Sendo assim, a necessidade de ser buscar um equilíbrio é evidente, entretanto, questiona-se: execução provisória da pena como forma de dar efetividade ao processo penal é eficiente?

Os doutrinadores que se manifestam a favor da execução provisória da pena se fundamentam na lentidão do poder judiciário, ou seja, na demora que processo leva até chegar à fase de execução, fato este que o torna ineficiente diante da aplicabilidade do processo penal no Brasil. É verdade que o julgamento de um recurso especial/extraordinário pode levar tanto tempo que pode ser alçando pela prescrição.

O artigo 112, inciso I, do Código Penal afirma que a “prescrição começa a correr do dia em que transita em julgado a sentença condenatória, para a acusação”, sendo interrompida no começo do cumprimento. Sendo assim, não iniciada a fase executória dentro do prazo legal, seja ela provisória ou após o trânsito em julgado, o Estado alcança a prescrição da pretensão punitiva, perdendo seu direito de fazê-la.

O ministro Luís Roberto Barroso[7], defendeu em seu voto a legitimidade da execução provisória após decisão de segundo grau. Vejamos.

“A presunção da inocência é ponderada e ponderável em outros valores, como a efetividade do sistema penal, instrumento que protege a vida das pessoas para que não sejam mortas, a integridade das pessoas para que não sejam agredidas, seu patrimônio para que não sejam roubadas.”

No entanto, entendemos que pensar em formas de trazer mais efetividade às decisões judiciais é fundamental diante da realidade apresentada, entretanto, não é violando princípios e garantias constitucionais que esse objetivo é alçando, pois há risco de condenar um inocente, impondo pena indevida ao réu. E, caso neste julgamento o acórdão seja mantido pelo STJ ou STF mais cedo ou mais tarde terá que cumprir a pena imposta.

2. ANÁLISE CRÍTICA DO JULGAMENTO DO HC 126.262 PELO STF

Ao analisar o Habeas Corpus em tela é importante que se pontue questões controvertidas no campo jurídico, pois houveram divergências pelos próprios Ministros quando do julgamento, em fevereiro de 2016. O julgamento teve como relator o ministro Teori Zavascki e a suprema corte, por sete votos a quatro, decidiu pela possibilidade de execução provisória da pena após ser proferido acórdão em segunda instância e, desta forma, não se caracterizaria uma ofensa ao principio da presunção da inocência.

Sob a ótica dos ministros vencedores, este princípio não impede que condenações entrem em fase de execução após decisão em segunda instância porque os Recursos Especiais e Extraordinários não discutem fatos, mas somente matérias de direito e não possuem efeito suspensivo. No entanto, este posicionamento é totalmente oposto ao entendimento majoritário pela suprema corte desde 2009 e ao que descreve a Constituição Federal de 1988. Havendo, portanto, uma relativização do princípio da presunção da inocência, onde se buscou um equilíbrio entre este princípio e a efetividade das decisões judiciais.

O Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil chamou este entendimento do supremo de “mutilação inconstitucional”[8]. Para eles o Supremo fez uma superinterpretação da norma ao permitir a execução antecipada da pena depois de confirmada por tribunal.

2.1. NATUREZA JURÍDICA DA PRISÃO DECORRENTE DE ACÓRDÃO

Quanto à natureza jurídica dessa prisão, os entendimentos são divergentes.

Segundo CAPEZ[9] a prisão pena em caráter definitivo destina-se à satisfação da pretensão executória em virtude do pronunciamento condenatório, que não tem finalidade acautelatória. Em contrapartida, a prisão processual tem natureza puramente processual, depende do preenchimento dos pressupostos do periclum in mora e fumis boni iuri para sua efetivação.

Maria Lúcia Karan[10] afirma que “a prisão decorrente de sentença ou acórdão condenatório recorrível jamais poderia ter natureza jurídica de pena, porquanto não terminado o processo de conhecimento, seria, dessa forma, prisão provisória ou processual”.

A doutrina majoritária e tradicional não considerada a prisão por condenação em segundo grau como prisão preventiva, e, com também não a considera prisão-pena, que possui natureza repressiva e ocorre após o trânsito em julgado, mas também não preenche nenhum dos requisitos da tutela cautelar, dispostos no art. 314 de CPP, podendo afirmar então que se trata de prisão preventiva incompatível com a ordem constitucional, tratando-se de execução antecipada da pena.

2.2 FUNDAMENTO E FUNÇÃO DOS RECURSOS NOS TRIBUNAIS SUPERIORES

Os recursos especiais e extraordinários possuem natureza excepcional, isto é, devem ser examinados previamente, pois, para ser julgado tem que está contida a matéria exigida por cada recurso.

O Recuso Especial tem como objetivo proteger e combater os desrespeitos a normas federais, sendo submetido a exame de matéria infraconstitucional. A competência para julgamento do recurso especial é do Superior Tribunal de Justiça, conforme prevê o artigo 105, II, da CF.

Já o recurso Extraordinário tem como função impedir que normas Constitucionais sejam desrespeitadas pelos tribunais nas decisões sobre casos concretos. Tal recurso é de competência do Superior Tribunal Federal com fulcro no artigo 102, III, da CF.

São requisitos de admissibilidade comum a ambos os recursos: a) reexame de matéria de direito; b) existência de uma questão de âmbito federal; c) pré-questionamento; d) cabíveis apenas nas hipóteses taxativas previstas na CF; e) causas decididas em última e única instância. Nesse último aspecto, salienta-se uma distinção entre esses recursos: para interposição de Recurso Especial é essencial que a decisão recorrida tenha sido proferida por um Tribunal e para a interposição do Recurso Extraordinário basta que já se tenham utilizado todos os meios recursais disponíveis.

Os doutrinadores Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes[11] afirmam:

“Nos recursos extraordinário e especial, o que não se admite é o simples reexame de provas. Isso implica que o STF e o STJ não avaliam mais as provas que foram aceitas ou rejeitadas pelo órgão inferior como base da decisão recorrida. Não se exclui, entretanto, a reapreciação de questões atinentes à disciplina legal da prova e também à qualificação jurídica de fatos assentados no julgamento de recursos ordinários.”

Além disso, Paulo Rangel[12] narra que “sendo o recurso um meio de defesa, onde a questão é levada ao conhecimento de uma instância hierarquicamente superior, é um modo hábil e eficaz de alterar a decisão impugnada”.

Questiona-se, portanto, como é possível o acusado iniciar o cumprimento da pena e enfrentar as mazelas de um cárcere quando ainda há a possibilidade legítima de ser considerado inocente?

Evidente que é incompatível que um meio de defesa, seja o Recurso Especial ou Extraordinário, acarrete, como consequência imediata da sua interposição, a execução da pena do acusado antes mesmo de ele ser considerado culpado pelo poder judiciário.

2.3 A INCOMPATIBILIDADE COM OS ARTIGOS DO CPP E LEP

O CPP foi publicado em 1941 e editado no período da ditadura de Getúlio Vargas – período de muita restrição à liberdade individual –, ou seja, algumas décadas antes da promulgação da CF de 1988 e até hoje não houve vastas reformas no Código, razão pela qual continuam vigentes dispositivos incompatíveis com a ordem constitucional atual. Ainda assim, encontram-se os artigos como o 674 e 675 do CPP, que exigem a necessidade de trânsito em julgado para o início da execução penal.

Insta salientar que, em caso de contradição entre dispositivos deste Código, deve-se buscar a solução nos princípios constitucionais, voltados à sistematização das questões fundamentais do Estado. De um lado temos a presunção da inocência como garantia constitucional do cidadão, de outro, norma infraconstitucional que determinam o cumprimento da pena antes mesmo do decreto condenatório definitivo, parece claro que, para solução da controvérsia, prevalece o princípio esculpido na Carta Magna, sob pena de violar a própria natureza da supremacia da Constituição Federal.

Além disso, o artigo 105 da LEP afirma que “transitando em julgado a sentença que aplicar pena privativa de liberdade, se o réu estiver ou vier a ser preso, o Juiz ordenará a expedição de guia de recolhimento para a execução”, restando-se evidente que é fundamental o trânsito em julgado da condenação para que se dê início à execução penal.

3. CONSEQUÊNCIAS DO CUMPRIMENTO PROVISÓRIO DA PENA

O julgamento do HC 126.292 pelo STF foi proferido inicialmente interparts, no entanto, teve seu efeito erga omnes reconhecido posteriormente pelas ADCs 43 e 44. A execução da pena após confirmação da condenação em segunda instância, sendo a regra atual, gera uma série de consequências tanto no campo teórico, pois as discussões são acirradas sobre ser tal entendimento ou não uma agressão ao principio constitucional da presunção da não culpabilidade, quanto no campo prático, pois todos devem se adaptar ao novo padrão. Vejamos então as suas consequências.

3.1 A SUPREMACIA DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

A supremacia das normas constitucionais vincula todo o ordenamento jurídico sendo necessário haver uma interpretação dos dispositivos legais sempre pautados no que prevê a Carta Magna de 1988.

NUCCI[13] afirma que, havendo conflito entre normas constitucionais, as eleitas pelo constituinte originário como cláusulas pétreas (inclui-se, aqui, o princípio da presunção da inocência) têm prevalência sobre qualquer outra norma expressa na própria Constituição. Evidencia-se, assim, que os direitos e garantias individuais são considerados axiologicamente superiores a outras normas constitucionais.

Portanto, todos os dispositivos legais devem ter como basilar a Constituição Federal e a Lei quando incompatível a ela será declarada inconstitucional.

A presunção da inocência encontra-se enquadrada como princípio e garantia constitucional, mas foi relativizada pelo julgado em análise, tendo como consequência prática a perda de credibilidade na Constituição Federal, trazendo instabilidade jurídica, afinal, um direito fundamental tão importante como esse no Estado Democrático de Direito teve sua eficácia “perdida” por quem é, legalmente, o seu guardião – STF.

 3.2 A SUPERLOTAÇÃO DOS PRESÍDIOS

Atualmente, a população carcerária é composta de mais de 600.000 internos, assim distribuídos:

Segundo o Banco Nacional de Mandados de Prisão[14], atualmente, existem
607.514 mandados de prisão aguardando cumprimento, que alcançando o resultado esperado, totalizaria uma população carcerária superior a 1.000.000 de detentos, os números são assustadores. Importante mencionar que o Brasil ocupa o 4º lugar no ranking mundial de população carcerária[15].

Além disso, estão pendentes de julgamento apenas pelo STF, em 2017, cerca de 16.165 processos que versam sobre matéria penal e processual penal, o que resulta em 18,19% do Tribunal[16].

Questiona-se, neste momento, o quão trágico seria 16.165 indivíduos a mais um sistema carcerário que já se encontra superlotado.

A DPRJ, por meio da defensora Thais dos Santos Lima[17], acredita que “a antecipação da execução da pena vai gerar injustiças, já que boa parte das decisões condenatórias acaba sendo revogada pelos tribunais superiores”. Na sustentação ao STF quando houve o julgamento das ADCs 43 e 44, a defensora ressaltou que “41% dos recursos interpostos pela DPRJ ao Superior Tribunal de Justiça para pedir a absolvição, a atenuação de regime, a redução da pena ou a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos assistidos pela Defensoria tiveram resultado positivo”. Portanto, para efeitos práticas, por que fazer com que inocentes iniciem o cumprimento provisório de “suas penas” em um país que enfrenta graves problemas econômicos, políticos e sociais?! É necessário analisar a situação atual do Brasil.

O advogado do Partido Ecológico Nacional, Antônio Carlos de Almeida Castro[18], também afirmou que “a tese de que a pena pode ser executada a partir de decisão de 2ª instância representará a prisão antecipada de dezenas de milhares de pessoas”. Ele afirmou que a manutenção dessa posição se contrapõe a outra decisão do STF que reconhece que o sistema prisional brasileiro viola preceitos constitucionais.

3.3 A PROBLEMÁTICA DA PRESCRIÇÃO

Quando do julgamento do HC 126.292 a decisão foi omissa quanto ao marco prescricional para a execução provisória da pena cabendo aos juristas fazerem interpretações posteriores. Assim, surgem questões duvidosas como a incidência de prescrição na execução provisória de pena em 2ª instância e sobre qual espécie de prescrição a incidir no caso.

Rogério Sanches Cunha[19] foi um dos primeiros doutrinadores a discutir tal problemática, afirmando que “na hipótese de execução provisória da pena, estaria a incidir o instituto da prescrição da pretensão punitiva superveniente”, que é aquela contada da data da sentença penal proferida pelo juiz de primeiro grau até o transito em julgado, e “não o instituto da prescrição da pretensão executória”, uma vez que não existe trânsito em julgado para as duas partes, pois ainda está pendente de recurso, com fulcro no artigo 117, V, do CP.

Joaquim Leitão Júnior[20] afirma que há a possibilidade de preencher a lacuna deixada pelos Tribunais de Superposição (STF e STJ), com a incidência da prescrição da pretensão punitiva intercorrente durante a provisoriam exsecutionem sententiae.

Concordamos com tal entendimento, pois a prescrição da pretensão executória se dá com trânsito em julgado tanto pela acusação quanto pela defesa. O STJ é pacífico e favorável a esta tese, prevalecendo a legalidade estrita em matéria penal. Como exemplo, citamos o julgado abaixo.

“PENAL – PROCESSO PENAL – AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA – MARCO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO PARA AMBAS AS PARTES – IMPOSSIBILIDADE DE EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO. 1. O mérito recursal se limita à correta verificação do termo inicial da prescrição da pretensão executória do Estado, que deve ser a data do trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes. Após esse marco (15.02.2013, fl. 62) não transcorreu o prazo de 04 (quatro) anos. 2. O Supremo Tribunal Federal, interpretando o alcance do princípio constitucional da presunção da inocência, vedava, anteriormente, toda e qualquer execução provisória (HC 84.078/MG, rei. Min. Eros Grau, 05.02.2009, Informativo STF n° 534), estando o Ministério Público impedido de pleitear a execução da pena enquanto o feito não transitar em julgado para ambas as partes. Seria um contrassenso reconhecer a prescrição da pretensão executória pelo transcurso de um lapso temporal durante o qual o Estado-acusação não pode agir e que escoa em benefício exclusivo das postulações recursais da defesa. 3. A guinada jurisprudencial do STF a respeito do tema da Execução Provisória da pena, nos termos do decidido no HC 126292/SP, de 17.02.2016, é superveniente ao caso em tela e em nada altera o raciocínio até aqui expendido, pois apenas doravante permite a execução provisória da sanção penal. 4. Recurso desprovido (fl. 152).” (STJ, REsp 1633620 MS 2016/0278310-6, Relator: Ministro Jorge Mussi, Data da publicação: DJ 10/04/2017)

4. AS ADCs 43 E 44 DE 2016 E SUA RELATIVIZAÇÃO DIANTE DOS RECENTES JULGADOS

A discussão sobre a execução provisória da pena parece longe de estar pacificada no Supremo. A decisão proferida através HC 126.292 causa grandes debates acerca dessa “relativização do princípio da presunção da não culpabilidade”.

Como já mencionado no presente artigo, o Conselho Federal da ordem dos advogados do Brasil e o Partido Ecológico Nacional (PEN) ingressaram com ações declaratórias de constitucionalidade (ADC) com pedido de liminar junto ao STF, objetivando que não fossem determinadas novas execuções provisórias e que sejam suspensas as já determinadas. Buscava declarar a constitucionalidade do artigo 283 do CPP que ratifica o texto do artigo 5°, LVII, da nossa CF, condicionando o início da pena após o trânsito em julgado da ação penal.

Os julgamentos das ADCs, que tinha como seu relator o ministro Marco Aurélio, ocorreram em 05 de outubro de 2016, sendo decidido que a norma não veda o início da prisão depois de confirmada por tribunal e, por 6 votos a 5, as ADCs foram indeferidas, ratificando o entendimento até então firmado no HC 126.292/SP.

O ministro Teori Zavascki[21] proferiu seu voto afirmando:

“A dignidade defensiva dos acusados deve ser calibrada, em termos de processo, a partir das expectativas mínimas de justiça depositadas no sistema criminal do país. Se de um lado a presunção da inocência e as demais garantias devem proporcionar meios para que o acusado possa exercer seu direito de defesa, de outro elas não podem esvaziar o sentido público de justiça. O processo penal deve ser minimamente capaz de garantir a sua finalidade última de pacificação social.”

O ministro argumentou que a presunção de inocência é um princípio e não regra, e como tal, pode ser ponderada com outros princípios constitucionais de mesma estatura.

Em contrapartida, o ministro Gilmar Mendes no julgamento do HC nº 146.818[22] pelo Supremo Tribunal Federal, reafirmou sua mudança de entendimento em relação à execução antecipada da pena, concedendo liminar em Habeas Corpus afastando a execução provisória após decisão em segundo grau. O ministro seguiu o entendimento do ministro Dias Toffoli, de que é preciso aguardar o julgamento do recurso especial no Superior Tribunal de Justiça para que seja executada a pena. Com essa decisão, o ministro colocou em liberdade um advogado preso após ser condenado a 04 anos de prisão até que seu recurso seja julgado pelo STJ.

O ministro Marco Aurélio também afirmou que a Constituição Federal se sobrepõe ao STF e impede que se troque a ordem do processo-crime, proferindo acórdão contrário ao atual posicionamento, através do HC 142.869, onde afastou a execução provisória da pena aplicada a um fiscal de tributos de Mato Grosso condenado a 03 anos e 06 meses de prisão no regime semiaberto.

Portanto, embora consolidado tal entendimento hoje pelo STF, de efeito vinculante a todos, há diferentes posicionamentos sobre a matéria conforme visto acima, entretanto, já tem sido aplicado em diversos casos concretos, o novo entendimento do STF. Trouxemos abaixo um exemplo prática da aplicabilidade da nova interpretação.

“HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – HC 126.292/STF – EXPEDIÇÃO DE MANDADO DE PRISÃO – INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL – ORDEM DENEGADA I O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, posicionou-se no sentido da possibilidade da execução provisória de sentença penal condenatória confirmada por Tribunal de segundo grau de jurisdição, considerando a ausência de efeito suspensivo atribuído aos Recursos Especial e Extraordinário. II O início da execução provisória da pena privativa de liberdade implica na determinação da expedição de mandado de prisão, de modo que inexiste o alegado constrangimento ilegal, na medida em que a autoridade coatora apenas tomou as providências necessárias à execução provisória da pena imposta ao réu. III Ordem denegada.” (TRF-2 Habeas Corpus: HC 0004077-64.2017.4.02.0000 Relator MESSOD AZULAY NETO, Julgamento em 21 de Junho de 2017, 2ª TURMA ESPECIALIZADA)

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante de toda pesquisa realizada no presente artigo foi possível chegar-se a algumas conclusões no que se refere à execução penal provisória. O princípio da presunção da inocência está inserido no art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, além de estar previsto na Declaração Universal dos Direitos Humanos da ONU, no Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos e no Pacto San José de Costa Rica, tratados esses em que o Brasil é signatário, que conforme o artigo 5º, §3º, da CF, equivalem às emendas constitucionais.

É inquestionável que o ordenamento jurídico brasileiro expressamente adotou a presunção da inocência como garantia constitucional que considera que o acusado seja considerado inocente e, por conseguinte, não sofrer os efeitos de uma condenação, antes o trânsito em julgado da sentença condenatória. Sendo, assim, é um princípio basilar do Estado Democrático de Direito e que devem ser respeitado.

O ordenamento processual penal adota expressamente hipóteses em que a prisão do acusado ocorre antes de sua condenação, são situações excepcionais condicionadas à concreta demonstração da necessidade da medida, são modalidades de prisão provisória, também chamada de prisão processual. Além disso, há incompatibilidade da execução provisória da pena com os artigos do CPP e LEP, pois o artigo 105 da LEP e os artigos 674 e 675, ambos do CPP, determinam a necessidade do trânsito em julgado da condenação, isto é, o título executivo judicial, para dar início à execução penal privativa de liberdade. Nesse sentindo, não há lógica falar em execução de sentença quando ainda há discussão acerca da quantificação da pena, do seu cumprimento ou, até mesmo, se é caso de aplicação da sanção ao acusado, posto que os Tribunais podem modificar a condenação.

Como consequências práticas de tal decisão, é evidente que o encarceramento de indivíduos “inocentes” em presídios que já se encontram superlotados e em situações caóticas, ferindo o principio da dignidade da pessoa humana, é inconstitucional, que deveriam ser respeitada dada a supremacia das normais constitucionais possuem no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, surgem problemas no campo jurídico, sendo um dele a questão da prescrição, pois o legislador não previu marco prescricional expressamente para a execução provisória da pena, concluindo-se no presente artigo tratar-se de uma medida imposta pelo Poder Judiciário ao acusado de forma tertium genius (sui generis), sob a égide de uma mutação constitucional sobre o artigo 5º, inciso LVII, da CF e do artigo 283 do CPP.

Por fim, a discussão sobre a execução provisória da pena parece longe de estar pacificada no Supremo, pois a decisão proferida através HC nº 126.292 causa grandes debates acerca dessa relativização. Ministros como Gilmar Mendes através do HC nº 146.818 e Marco Aurélio através do HC 142.869 reafirmam que respeito à Constituição Federal, que deve se sobrepor ao STF, embora a tese tenha sido reafirmada pelas ações declaratórias de constitucionalidade 43 e 44 de 2016.