O que é o crime de concussão? Qual é a sua previsão legal? Ele admite modalidade culposa? Admite tentativa? Qual é a pena prevista? O que diz o Pacote Anticrime? E as qualificadoras? Tudo isso e muito mais você confere de forma simples e completa em apenas 10 pontos.
Antes de tudo, para melhor compreensão, é importante situar o crime de concussão. Ele é um dos crimes contra a administração pública.
Ademais, ele faz parte do rol de crimes contra a administração pública praticados por agentes públicos.
Este é o rol o qual pertence o crime de corrupção, amplamente conhecido e alvo de muitos debates pela sociedade.
Neste sentido, além da concussão crime, tem-se: corrupção, que pode ser ativa ou passiva, peculato e prevaricação.
Abaixo, segue uma conceituação breve de cada um desses crimes.
O peculato se dá quando um funcionário público desvia ou se apropria de dinheiro, valor ou qualquer bem que tenha posse em virtude do seu cargo.
Um exemplo é quando um funcionário leva para sua residência materiais de escritório do órgão público onde trabalha para fazer uso particular.
Prevaricação se dá quando um funcionário adia fazer ou não faz algo que deveria, ou ainda quando age de ofício contra o expresso em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Um exemplo é quando um militar não toma uma providência a fim de beneficiar seu superior, mesmo não ganhando qualquer vantagem com isso.
Corrupção ativa se dá ao oferecer/prometer vantagem indevida a funcionário público para determinar que ele pratique, omita ou retarde ato que seria seu de ofício.
Um exemplo é quando se oferece quantia em dinheiro a um policial para que este não formalize um flagrante delito.
Já a corrupção passiva ocorre quando o agente público solicita/recebe, direta ou indiretamente, vantagem indevida em virtude de seu cargo.
Utilizando a situação do exemplo anterior, se configura a corrupção passiva se o policial aceitar receber a quantia em dinheiro para não formalizar o flagrante delito.
Além disso, também configura a corrupção passiva se, em situação parecida, o policial, ao presenciar um delito em flagrante, solicitar dinheiro para não o formalizar.
Por fim e finalmente: o que é e como se dá a concussão crime?
A concussão crime ocorre quando o agente público, em virtude de seu cargo, exige uma vantagem indevida.
Um exemplo de concussão crime é quando um policial, presenciando um flagrante delito, exigir dinheiro para não o formalizar.
Por vezes pode parecer difícil diferenciar a corrupção passiva da concussão crime.
Isso porque em ambos o delito gira em torno de uma vantagem indevida em função do cargo público, de modo a torna-los muito parecidos.
Contudo, importante atentar para a diferença no verbo do crime.
Na corrupção passiva, o funcionário público solicita/recebe vantagem indevida em virtude do cargo que ocupa.
Já na concussão crime, o funcionário público exige vantagem indevida em virtude do cargo que ocupa.
A diferença, portanto, é que na concussão existe uma exigência que, tendo em vista o cargo ocupado pelo agente público, causa temor de represálias.
Temos dois sujeitos do crime, referentemente aos polos passivo e ativo.
Como já visto na definição de concussão crime, o sujeito ativo, aquele que pratica o delito, é um funcionário público.
Assim, estamos diante de um tipo penal que exige uma qualidade especial do sujeito ativo, tornando a concussão um crime próprio.
Importante atentar para a definição de funcionário público para os efeitos do direito penal.
Conforme o art. 327 do Código Penal, é considerado funcionário público aquele que exerce o cargo público, mesmo que transitoriamente ou sem receber por isso.
Além disso, conforme o § 1º do mesmo artigo, existem determinadas funções em que se equipara quem as exerce a um funcionário público.
É o caso de quem exerce cargo em entidade paraestatal ou quem trabalha para empresa contratada/conveniada a prestar serviços típicos da Administração Pública.
Portanto, podem cometer o crime de concussão aqueles que sejam considerados funcionários públicos e aqueles equiparados a funcionários públicos.
Vencido o entendimento acerca do sujeito ativo, aquele que comete o crime de concussão, necessário compreender quem é o sujeito passivo.
No crime de concussão existe o sujeito passivo mediato e o imediato.
O sujeito passivo imediato é o Estado, que se configura na Administração Pública ferida imediatamente pelo cometimento do crime.
De outra feita, tem-se o sujeito passivo mediato, que nada mais é do que o particular afetado.
Assim, analisando um dos exemplos trazidos anteriormente, pode-se ilustrar a identificação dos sujeitos envolvidos.
Quando um policial exige pagamento em dinheiro para não formalizar o flagrante, o sujeito particular do qual se exige dinheiro é o sujeito passivo mediato, o Estado é o sujeito passivo imediato e o policial é o sujeito ativo.
O direito penal serve à proteção dos bens jurídicos considerados fundamentais e essenciais à harmonia social.
Assim, todos os tipos penais são responsáveis por tutelar determinados bens jurídicos importantes à sociedade.
O bem jurídico tutelado pela norma que prevê a concussão crime é a própria Administração Pública.
Aqui, entende-se Administração Pública na forma de seu patrimônio e de sua moralidade.
A previsão legal da concussão crime está no Código Penal Brasileiro (CP), em seu artigo 316.
Conforme indicado no início deste artigo, o tipo penal faz parte do rol de crimes que atentam contra a administração pública.
Sendo assim, o dispositivo legal está localizado no Título XI do Código Penal, que trata somente dos crimes contra a Administração Pública.
O referido título é dividido em capítulos, a fim de organizar a disposição dos tipos penais.
A concussão crime está prevista no Capítulo I, que trata dos crimes praticados por funcionário público contra a administração em geral.
Para compreender a Concussão Crime é importante atentar para a conduta definida no tipo penal.
E o que diz o tipo penal?
Nas exatas palavras do artigo 316: Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida.
Para melhor analisar a conduta prevista no dispositivo, faz-se necessário dividi-la em cinco partes:
Exigir – aqui faz-se referência ao verbo do tipo penal, conforme já visto quando tratado da diferença entre concussão crime e corrupção passiva.
Para configurar-se o crime, portanto, o sujeito ativo (que neste crime sempre é o funcionário público ou aquele que se equipara a ele) deve exigir.
Exigir, ordenar, impor, mandar, decretar uma obrigação.
Para si ou para outrem – a vantagem exigida pode vir a beneficiar tanto o sujeito ativo, quanto outra pessoa a quem este deseja beneficiar.
Contudo, é notável que o dispositivo especifica que a obrigação é exigida em favor de alguém, seja o sujeito ativo ou não.
Assim, configura-se um elemento subjetivo especial, um dolo específico, que resulta na tipificação do crime.
Isso quer dizer que, se ausente o dolo, o fato se torna atípico.
Direta ou indiretamente – este elemento da norma indica que o crime pode ser cometido direta ou indiretamente.
Se comete a concussão crime diretamente quando a exigência é feita pelo próprio agente.
Contudo, pode ocorrer indiretamente quando se exige a vantagem de maneira velada, ou seja, camuflada, ou por meio de um terceiro.
Ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela – esta parte da norma aborda a função pública condicionante ao crime.
Refere-se, portanto, ao peso que o cargo público tem na atitude do sujeito ativo quando este exige do sujeito passivo a vantagem indevida.
Remetendo à diferença já mencionada do crime de corrupção passiva, aqui se encontra o motivo do temor de represarias em caso de descumprimento da exigência.
Além de tratar do cargo público que é utilizado como razão para exigir a vantagem, este trecho também aborda uma questão importante.
Trata do fato de que o sujeito ativo não necessariamente precisa estar no cumprimento de sua função pública, podendo inclusive ainda nem a ter assumido.
Assim, aplica-se o crime mesmo a sujeito que este de férias, em licença ou até caso tenha sido nomeado, mas ainda não empossado.
O importante é que o sujeito ativo se utilize da função pública para exigir a vantagem indevida.
Vantagem indevida – E, após tanto mencionar a vantagem indevida, importante tratar desta.
A norma traz especificamente que a vantagem exigida é indevida, ou seja, não é obtida de forma honesta, não sendo legítima.
Este trecho do artigo faz indagar sobre a aplicação ou não do tipo penal para o caso de se exigir uma vantagem devida.
E a resposta é que para o caso de se exigir vantagem que é honesta, se aplica o tipo penal de exercício arbitrário das próprias razões, previsto no art. 345 do CPP.
O crime de exercício arbitrário das próprias razões se amolda ao caso, na medida em que se demonstra na exigência de vantagem devida, mas por meio ilegítimo.
É o crime que se traduz na ocorrência da famosa frase: fazer justiça com as próprias mãos.
Contudo, a concussão crime trata de uma vantagem indevida, conforme o trecho analisado e presente no tipo penal.
É por este motivo que é tão importante a análise do texto da norma que, por vezes passa batido, mas é o que configurará a conduta como o referido crime ou não.
A fim de melhor compreensão, importante mencionar brevemente a diferença entre dolo e culpa.
De modo simples, o dolo se traduz na previsão do resultado e na intenção de produzir esse resultado ou de assumir o risco de produzi-lo, conforme o art. 18, I, do CP.
Assim, o crime é doloso quando o resultado é previsto e há a intenção ou, no mínimo, se assume o risco com relação a esse resultado.
Já a culpa se traduz em um comportamento voluntário, mas desatento e que produz um resultado não desejado, apesar de previsível e, portanto, evitável.
Assim, o crime é culposo quando o resultado é previsível, mas não havia a intenção, ou seja, o sujeito não tinha o desejo de obter aquele resultado.
Assim, indaga-se: a concussão crime admite modalidade culposa? Ou seja, admite-se o cometimento de crime de concussão sem intenção?
Conforme analisado anteriormente, a conduta prevista no tipo penal em relação ao trecho “para si ou para outrem” demonstra o dolo específico do crime.
Assim, não é cabível a concussão crime sem o dolo específico, que se traduz na exigência de vantagem indevida para si ou para outrem.
Portanto, se ausente o elemento subjetivo especial, ou seja, o dolo, a intenção da obtenção da vantagem indevida para si ou para outrem, o fato é atípico.
Além desta constatação, realizada a partir da conduta prevista no tipo penal, pode-se aferir o não cabimento de modalidade culposa em função do art. 18 do CP.
O § único do referido artigo prevê que, salvo os casos manifestos em lei, apenas pode-se punir o sujeito que cometer dolosamente o fato previsto como crime.
Ou seja, só seria possível admitir a concussão crime de forma culposa se houvesse previsão expressa na lei acerca desta possibilidade.
De modo que não se verifica a previsão de concussão culposa, não há que se falar em admissão desta modalidade.
Para determinar o momento em que se configura a consumação, deve-se atentar para o verbo do crime.
Neste caso, como já visto, o verbo é exigir!
Assim, ocorre a consumação exatamente no momento em que o sujeito ativo exige a vantagem indevida.
Trata-se, portanto, de um delito formal que não necessita da ocorrência do resultado naturalístico para que se configure a consumação.
Mas, então, o fato de o resultado naturalístico ocorrer, ou seja, a vantagem indevida ser realmente obtida, não afeta a aplicação do crime?
Afeta, pois configura mero exaurimento do crime, que é um ponto importante a ser considerado como uma circunstância judicial negativa na aplicação da pena base.
Há um debate em torno desta questão, de modo que o tema é controverso pela doutrina.
Alguns autores entendem inadmissível, enquanto outros entendem que existem situações em que é cabível o crime tentado de concussão.
Para aqueles que entendem haver a possibilidade de tentativa, esta ocorreria naquelas situações em que o delito estivesse configurado em vários atos.
Trata-se, aqui, de um delito plurisubsistente, ou seja, que se consuma a partir da ocorrência de vários atos.
Um exemplo seria quando o agente público exigisse a vantagem indevida por meio de uma carta enviada por correio, ou mesmo por email.
Se a carta fosse interceptada ou o email enviado para outro contato erroneamente e identificado por autoridade competente, se trataria de crime tentado.
Isso porque, nestes casos, não se consumou a exigência ao sujeito passivo, vez que não chegou até ele o email ou carta.
No entanto, em se tratando de crime a ser cometido por meio de um ato só, ou seja, unissubsistente, não há que se falar em tentativa.
É o caso de o agente público realizar a exigência de vantagem indevida de forma verbal, pois o crime está se consumando em um único ato.
Conforme a previsão do artigo 316 do Código Penal, a pena aplicada à concussão crime é de reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos e multa.
Contudo, essa pena que é aplicada hoje era diferente até pouco tempo atrás, visto que é o resultado de uma recente alteração legislativa.
Antes da alteração promovida pela Lei nº 13.964/2019, a pena prevista para a concussão crime era de reclusão de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa.
Ou seja, a alteração aumentou a pena máxima para o referido crime. Mas por que essa pena foi alterada?
Ocorre que a pena da concussão crime era motivo de grande debate, sendo uma questão controvertida na jurisprudência.
Essa polêmica girava em torno justamente da semelhança existente entre os crimes de concussão e de corrupção passiva, questão já abordada neste artigo.
Em ambos os crimes o resultado preterido pelo funcionário público é uma vantagem indevida em virtude do cargo que ocupa.
Contudo, há uma diferença com relação ao verbo do crime.
Na concussão o funcionário exige a vantagem e na corrupção passiva o funcionário solicita/recebe a vantagem.
Ao realizar uma breve análise dos crimes e seus respectivos verbos, nota-se que um é mais grave que o outro.
Solicitar ou receber uma vantagem indevida parece menos grave do que exigir de alguém uma vantagem indevida.
Até porque, conforme anteriormente abordado, esta exigência, tendo em vista o cargo ocupado pelo sujeito ativo, causa temor de represálias à vítima.
É por conta desta análise que havia uma discussão em torno da falta de proporcionalidade nas penas aplicadas aos respectivos crimes.
Antes da Lei do Pacote Anticrime, a pena máxima da Concussão Crime era de oito anos, enquanto que a pena máxima do Crime de Corrupção Passiva é de doze anos.
Ou seja, a pena máxima da concussão crime, mais grave, era menor do que a pena máxima do crime de corrupção passiva, menos grave.
Assim, a fim de “arrumar” esta desproporcionalidade existente, a pena mais branda para a concussão crime foi exasperada, igualando-se as penas.
É por este motivo que, agora, ambos os crimes possuem pena de reclusão, de dois a doze anos e multa.
OBS: Esta alteração retroage no tempo?
O fenômeno jurídico aqui presenciado é o chamado Novatio Legis in Pejus, ou seja, uma lei nova mais severa do que a anterior.
As leis novas só retroagem no tempo em benefício do réu, conforme o inciso XL, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
Assim, em conformidade com a carta magna de 1988, não se configurando benefício ao réu, não há que se falar em retroatividade da norma.
O Código Penal prevê duas qualificadoras para o crime de Concussão, a primeira trata de excesso de exação e a segunda de desvio dos recolhimentos aos cofres públicos.
Referentemente à qualificadora de excesso de exação, sua previsão se encontra no § 1º do art. 316 do Código Penal.
Conforme o dispositivo, se configura excesso de exação em duas possibilidades, referentemente à exigência de tributo ou contribuição social.
A primeira ocorre quando o funcionário sabe ou deveria saber que o tributo ou contribuição são indevidos, mas exige.
Também ocorre quando, se devido o tributo ou contribuição, o funcionário utilizar de meio vexatório ou gravoso, não autorizado pela lei, para realizar a cobrança.
A pena é, então, de reclusão de três a oito anos e multa
A segunda qualificadora se encontra prevista no § 2º do artigo 316 do Código Penal.
Conforme o dispositivo, se configura esta qualificadora quando o funcionário desviar, em proveito próprio ou não, o que recebeu de forma indevida e que devia recolher aos cofres públicos.
A pena é então de reclusão, de dois a doze anos e multa.
Há uma majorante prevista para os crimes do Capítulo I, do Título XI do Código Penal.
Ou seja, trata-se de uma majorante prevista para todos os crimes contra a Administração Pública praticados por funcionários públicos.
Conforme visto no início deste artigo, são os crimes de prevaricação, concussão, corrupção e peculato.
Assim, esta majorante se aplica a todos eles e, portanto, também à concussão crime.
A previsão se encontra no § 2º do art. 327 do Código Penal, o qual refere que a pena é aumentada da terça parte, ou seja, um terço (1/3).
E quando ela é aumentada?
Quando o sujeito ativo detém cargo em comissão ou função de direção ou assessoramento de órgão da administração direta, sociedade de economia mista, empresa pública ou fundação instituída pelo poder público.
Conclusão
Como visto, a Concussão é um dos crimes cometidos contra a Administração Pública em geral por funcionário público.
É um tema jurídico de grande acuidade, ante a interferência negativa que o crime pode trazer para a administração pública.
Assim, a aplicação correta da norma é condição para preservação do patrimônio público, bem como da moralidade das instituições públicas.
Por este motivo, conhecer este dispositivo e sua aplicação é de grande importância.
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