O superior hierárquico não pode ser punido com base na teoria do domínio do fato se não tiver sido demonstrado o dolo

Resumo: Esta pesquisa foi realizada para conhecer o âmbito de aplicação da teoria do domínio do fato, apresentando sua história, conceito e aplicação prática. O principal objetivo desse trabalho é realizar uma avaliação sobre cada ponto apresentado, para despertar o conhecimento sobre sua importância.

Palavras-chave: superior hierárquico. Teoria do domínio do fato.

Abstract: This research was carried out to know the scope of the theory of the domain of fact, presenting its history, concept and practical application. The main objective of this work is to perform an evaluation on each point presented, to awaken the knowledge about its importance.

Keywords: hierarchical hierarchy. Theory of the domain of fact.

Sumário: 1. Origem. 2. Conceito. 3. Teoria do Domínio do fato. 4. Teoria adotada pelo Código Penal. 5. Crimes que admitem a aplicação desta teoria. 6. Análise prática do informativo 880 do STF. Referências.

1. Origem

A teoria do domínio do fato foi criada em 1939, por Hans Welzel, nítidos predicados finalistas, com o propósito de ocupar uma posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva.

2. Conceito

Para essa concepção, autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato, domina finalisticamente o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições. De fato, autor é aquele que tem a capacidade de fazer continuar e de impedir a conduta penalmente ilícita.

Nas lições de Roxin “Senhor do Fato” é aquele que o realiza em forma final, em razão de sua decisão volitiva. A conformação do fato mediante a vontade de realização que dirige em forma planificada é o que transforma o autor em senhor do fato.

3. Teoria do Domínio do fato

A teoria do domínio do fato amplia o conceito de autor, definindo-o como aquele que tem o controle final do ato, ainda que não realize o núcleo do tipo penal. Logo, o conceito de autor compreende:

1. Autor propriamente dito: é aquele que pratica o núcleo do tipo penal;

2. Autor Intelectual: é aquele que planeja mentalmente a empreitada criminosa;

3. Autor Mediato: é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa; e

4. Coautores: a coautoria ocorre quando o núcleo do tipo penal é praticado por dois ou mais agentes;

Essa teoria também admite o partícipe. Partícipe, no campo da teoria do domínio do fato, é quem de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem possua controle final do fato, ou seja, será aquele que, embora colabore dolosamente para o alcance do resultado, não exerça domínio sobre a ação.

4. Teoria adotada pelo Código Penal

De acordo com a maioria da doutrina, o art. 29 do Código Penal é campo fértil para a teoria objetivo-formal. Essa conclusão deriva não apenas do disposto no item 25 da Exposição de Motivos do nosso Estatuto Repressor, mas também, como ressalta Mirabete, porque a diferença “está na natureza das coisas, na espécie diferente de causas do resultado por parte de duas ou mais pessoas, devendo ser assinalada a distinção entre autor, coautor e partícipe.” (Manual de Direito Penal – Parte Geral, 2006, p.228).

5. Crimes que admitem a aplicação desta teoria

Ao longo deste estudo é necessário notar que em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos crimes dolosos. Essa teoria não se encaixa no perfil dos crimes culposos, pois não pode conceber o controle final de um fato não desejado pelo agente.

6. Análise prática do Informativo 880 do STF

Para entendermos melhor a matéria iremos analisar o Informativo 880 do STF que recentemente abordou o tema, na AP 975/AL, REL. Min. Edson Fachin, julgado em 03/10/2017 2ª Turma, entendendo que a teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta.

Sem delongas, imagine uma situação concreta onde uma pessoa denominada de fulano assuma o cargo de Governador do Estado e dá andamento a uma obra que já estava sendo executada por seu antecessor. O Ministério Público então oferece denúncia contra o antigo Governador e o atual Governador, argumentando que fulano tinha conhecimento da irregularidade, pois era NOTÓRIO as graves infrações administrativas e penais da execução da obra e teria o controle final do fato, denunciando o atual Governador com base na teoria do domínio do fato pela prática de peculato-desvio (art. 312 do Código Penal).

Então em sua defesa, fulano sustentou que a responsabilidade penal é pessoal, não podendo ser responsabilizado por atos de terceiros, pois não foi responsável pelo processo licitatório da obra e muito menos era notório as graves infrações administrativas e penais.

O STF acatou a tese defensiva e entendeu que havia materialidade do crime, entretanto não existia provas suficientes quanto a autoria delitiva atribuída a fulano. Nesse sentido, é inegável que só tem o domínio do fato quem tem o conhecimento dele.

Do mesmo modo, também não permite a condenação de um agente com base em conjecturas. Assim, não é porque houve irregularidade em uma licitação estadual que o Governador tenha que ser condenado criminalmente por isso.

É importante salientar que a teoria do domínio do fato não permite que a mera posição de um agente na escala hierárquica sirva para demonstrar ou reforçar o dolo da conduta.