Parceria público-privada no sistema penitenciário brasileiro

Resumo: Este trabalho trata da implantação de parcerias publico-privadas entre o Estado e a iniciativa privada na administração de sistemas penitenciários. Demonstramos o quanto nosso sistema prisional é falho, descumpridor de garantias fundamentais aos detentos condenados e àqueles que estão sob judice privados da liberdade, e que, acabam por viver num estado lastimável e na maioria das vezes sem o mínimo necessário para sua sobrevivência saudável. De acordo com os dados coletados através de publicação do Ministério da Justiça, em 26 de abril de 2016, temos, hoje, no Brasil, 622.202 presos no país, conforme levantamento para o senso efetuado em dezembro de 2014. Somos a quarta população carcerária do mundo. Os resultados das experiências de parceria publico-privada em alguns países e em alguns estados brasileiros demonstram que é possível efetivar tal melhoria, zelando pelos direitos fundamentais dos presos, já garantidos em nossa magnífica carta magna. Este modelo de cogestão mostra que é perfeitamente possível oferecer condições dignas para o cumprimento de pena em nosso país, aplicando a belíssima teoria da ressocialização e a reinserção do interno à sociedade, bastando apenas a iniciativa pública dos poderes constituídos para a concreta efetivação desta parceria.[1]

Palavras-chaves: Parcerias Público-Privadas. Garantias Fundamentais. Penitenciária. Preso. Ressocialização.

Abstract: This work deals with the implementation of public-private partnerships between the State and private initiative in the administration of prison systems. We demonstrate how our prison system is flawed, detracting from fundamental guarantees to condemned detainees and those under deprivation deprived of liberty, and who end up living in a pitiful state and most of the time without the minimum necessary for their healthy survival. According to data collected through the publication of the Ministry of Justice, on April 26, 2016, we have, today, in Brazil, 622,202 prisoners in the country, according to a survey for the sense made in December 2014. We are the fourth prison population world. The results of the experiences of public-private partnership in some countries and in some Brazilian states show that it is possible to make such an improvement, taking care of the fundamental rights of the prisoners already guaranteed in our magnificent magna. This co-management model shows that it is perfectly possible to offer dignified conditions for the fulfillment of punishment in our country, applying the beautiful theory of resocialization and the reintegration of the internal to the society, it being enough only the public initiative of the powers constituted for the concrete realization of this partnership.

Keywords: Public-Private Partnerships. Fundamental Guarantees. Penitentiary. Stuck. Ressocialização.

Sumário: Introdução. 1. Fatores históricos da parceria publico-privada. 2. A parceria público-privada no brasil. 3. Os aspectos da lei nº 11.079/04 (lei das parcerias público-privada). 4. Experiências das parcerias público-privadas nacionais e internacionais no sistema carcerário. 5. Os dados do sistema prisional brasileiro. 6. Vantagens do sistema de parceria público-privada no sistema prisional brasileiro. 7. A parceria público-privada e a lei de execuções penais (LEP). Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO.

Este humilde trabalho trata do tema das Parcerias Publicas-Privadas no Sistema Penitenciário Brasileiro. Essa proposição é esplanada dentro do Direito Penal e Direito Administrativo sob a luz da nossa bela Carta Magna promulgada em 1988 e a matéria pesquisada neste, comprova a cerca da regulamentação das parcerias da iniciativa privada dentro do sistema carcerário brasileiro sob a otica da “legis” atual.

A escolha do tema deste trabalho teve influencia direta pela triste situação carcerária atual do Brasil e a realidade cotidiana que demonstra o rumo caótico desta esfera tão importante na esfera Direito Penal, que lastimavelmente está à beira do declinio. Umas das situações vivenciadas no sistema prisional são as estruturas em péssimas condições, e a má administração, com o atendimento de a serviços basicos como saude e alimentação cada dia mais precário, superlotações contribuindo para as rebeliões, falta de humanidade e solidariedade aos detentos, sendo estes, objetivamente, alguns dos motivos que levaram o estado a projetar a possibilidade de inserir a modalidade da Parceria Publico-Privada no sistema Penitenciário Brasileiro.

Nossa história mostra que, após o surgimento de um Estado Liberal com a Revolução Francesa, nasce o primeiro modelo de Parceria Publico-Privada. No século seguinte com o descontentamento no meio econômico social e o surgimento de classes sociais de extrema pobreza após a ação de grandes empresários “derrubando” os pequenos, aflora um novo modelo de estado consolidando-se o Estado Social de Direito, após a segunda guerra mundial, com a função primordial de buscar a igualdade entre os homens, sendo uma das tendências à socialização.

Foi no Reino Unido que as parcerias publicas-privadas aparecem com maior intensidade sob a administração de John Major, sob a denominação de PFI (Private Finance Initiative). Nos anos seguintes, sob a administração do primeiro-ministro Tony Blair foi renomeada para PPP (Public Private Partnership), traduzida para o Português como Parceria Publico-Privada.

No Brasil, tivemos o marco das privatizações no fim dos anos 80 e início dos anos 90, com a crise do estado que não conseguia atender sua demanda e a iniciativa privada tendo capacidade administrativa, empresarial e financeira. Assim, iniciaram-se as privatizações e concessões de alguns serviços públicos.

Com este novo modelo sendo implantado no Brasil houve a necessidade de um norma para regular, sendo redigida a Lei nº 11.079 de 2004 denominada “Lei das PPP’s” que busca além da regulamentação, trazer inovações para a prestação de serviços públicos através de Parcerias Publicas-Privadas.

É nítida e notória a situação carcerária brasileira, sendo diariamente exposto na mídia impressa e televisiva, milhares de presos condenados e ainda não condenados que vivem em espaços minúsculos, amontoados devido a superlotação, sem acesso ao mínimo necessário para a sua sobrevivência. O Estado tendo a grande dificuldade de cuidar desta situação, vem a cada dia, estudando medidas alternativas baseadas no seu poder Pátrio e certamente fundamentadas em nossa Carta Magna, para melhorar o convivio dentro do cárcere, sendo assim uma brilhante possibilidade a implantação do modelo de Parceria Publico-Privada dentro do sistema penitenciário, uma vez que já existem modelos em outros países vigorando e em plena conformidade com suas respectivas normas.

Tencionaremos acerca da atual situação do carceraria Brasileira, que vivencia um caos, com desordem, problemas financeiros, desigualdade, e superlotação. Deve-se sempre ter em mente que a Parceria Público-Privada pode
ser uma solução para a melhoria dos problemas, porém, não é uma iniciativa isolada que irá erradicar de vez todos os infortúnios enfrentados pelo sistema prisional Brasileiro.

Portanto, de um modo geral, o que se pretende com este artigo é
demonstrar uma alternativa de melhoria para o crescente problema carcerário enfrentado no país, visando o bem-estar do preso, para que o mesmo possa ser de fato, reabilitado, e, uma vez fora da prisão, reinserido no seio da sociedade.

1. FATORES HISTÓRICOS DA PARCERIA PUBLICO-PRIVADA.

Para compreender o andamento da pesquisa não podemos deixar, num primeiro momento de relatar sobre breves fatores históricos que deram inicio à Parceria Publico-Privada no Brasil e no Mundo. As primeiras informações indicam o início da parceria foi na Revolução Francesa no século XVIII, com o surgimento da ideia de um Estado Liberal, que apenas intervinha nas questões mínimas e essenciais à sociedade, restringindo direitos individuais com a finalidade de assegurar a ordem pública.

Com o decorrer da história houveram inúmeras e habituais tranformações politicas, econômicas e sociais que ocasionaram a mudanças no setor publico e no setor privado, entre o Estado e a livre iniciativa dos particulares.

Em meados do seculo XIX surgiram inúmeras ações contrárias ao modelo de Estado Liberal de Direito, como se já não bastasse as consequências danosas do meio econômico social, apareceram grandes empresários que derrubaram aqueles de pequeno porte, e isso, implicou no surgimento das classes sociais, inclusive as de extrema pobreza.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[2], vem nos mostrar que estas reações contra o Estado Liberal e suas consequencias no âmbito econômico e, sobretudo, social já em meados do seculo XIX fez consolidar o Estado Social de Direito, após a 2ª Guerra Mundial. Ao Estado foi atribuído a função de buscar igualdade entre os homens e, consequentemente, deveria intervir em questões econômicas e sociais. O foco deixava de ser a liberdade e passava a ser a igualdade. A ideia vigente é de que existiam vários interesses públicos, representativos dos diversos setores da sociedade.

Segundo Di Pietro[3]:

“Uma das tendências verificadas foi a da socialização, que não se confunde com socialismo, mas designa a preocupação com o bem comum, com o interesse público, em substituição ao individualismo imperante, sob todos os aspectos, no período do Estado Liberal”.

A parceria público-privada deu-se com maior intensidade no Reino Unido. Em 1992, sob a gestão do reacionario John Major, foi lançado o embrião do programa de parceria inglês, como base em projetos desenvolvidos sob um instrumento denominado Iniciativa para o Investimento Privado (em inglês, PFI de Private Finance Initiative).

Os objetivos do PFI foram corrigidos e adaptados ao longo do tempo, de forma que em 1996 já na gestão de Tony Blair o Private Finance Initiative lançado pelo conservador John Major, foi rebatizado de Public Private Partnership ou em Português, Parceira Público Privada – PPP.

Brito & Silveira (2005) acerca do Programa de Parceria do Reino Unido, assim informam:

“[…] o programa tinha por objetivo mudar a forma de contratação de obras e serviços públicos,  saindo  da  maneira  tradicional  de  aquisição  de  ativos  para  uma  lógica  de compra  de  serviços.  A busca por alternativas  de  financiamento  permanecia  no centro da questão, mas o objetivo maior passou a ser a eficiência na contratação de serviços públicos”.

No Brasil, incontavéis são as circunstâncias decisivas que contribuiram para adoção da Parceria Público-Privada, dentre elas a natureza político-ideológica da própria crise do Estado brasileiro, cuja situação financeira o incapacita de realizar os investimentos solicitados pela sociedade. Se, de um lado, o setor público não tem condições de atender às demandas sociais, a iniciativa privada procura mercados alternativos para aplicação de sua predisposição corporativa, financeira e administrativa ociosa, devido ao motivo do grande período recessivo que o país vem sucumbindo.

Durante o fim dos anos 80 e, mais acentuadamente nos anos 90, iniciou-se no Brasil uma política de desestatização da economia, marcada por uma série de privatizações e concessões de alguns serviços públicos. A lei 11.079 de 2004, conhecida como a Lei das PPP’s, veio ao encontro desta tendência, buscando trazer inovações na forma de prestação dos serviços públicos através da criação das Parcerias Público-Privadas no ordenamento jurídico brasileiro.[4]

Assim, levando-se em consideração o cenário internacional que já contava com uma considerável experiência nos programas de parceria como forma de suprir as necessidades de investimento, o Brasil, frente ao quadro econômico que se

encontrava, iniciou em 2002 a discussão sobre a adoção de um programa de parcerias público-privada, que culminou na elaboração do Projeto de Lei nº 2.546, de 2003, com o intuito de adaptar o atual marco legal de contratação previsto na Lei de Licitações[5] e de Concessões de Serviços Públicos[6], de forma a permitir alterações que potencializasse o sistema de parceria e o seu elemento de distinção, qual seja: o compartilhamento dos riscos e o financiamento privado. Desta  forma  e,  após  mais  de  um  ano  de  discussão  em  torno  do  referido  Projeto  de  Lei,  foi formatada  em  30  de  dezembro  de  2004  a  Lei  nº  11.079  a  qual  implementou normas destinadas a licitações e contratação de Parceria Público-Privada no âmbito da Administração Pública.

Interessante que, no Brasil, mesmo antes de da promulgação da Lei nº. 11.079/2004, já haviam leis estaduais que previam tal instituto. O Estado pioneiro a legislar sobre as PPP’s foi Minas Gerais, mediante a Lei nº. 14.686 de 16 de dezembro de 2003, seguido por Santa Catarina com a Lei nº. 12.930 de 04 de fevereiro de 2004, São Paulo com a Lei nº. 11.688 de 19 de maio de 2004, Goiás através da Lei nº. 14.910 de 11 de agosto de 2004 e Bahia com a Lei nº. 9.290 de 27 de dezembro de 2004. Todavia, necessário se faz dizer que desde o advento da Lei nº. 11.079/2004, que instituiu a parceria no âmbito federal, inúmeros outros Estados já criaram leis versando acerca das PPP’s.

Dessa forma, surgiram as PPPs no âmbito mundial, fruto de uma árdua caminhada do Estado em busca da evolução, desde a Revolução Francesa até os dias de hoje, assim como no Brasil, que não foi um evento repentino. A sua criação tem respaldo na necessidade do ente público criar ferramentas que tornassem eficazes a sua atuação e com o intermedio de parcerias acordadas com a iniciativa privada, onde promovessem a restruturação na infra estrutura basica, nos serviços prestados a coletividade, sempre pautado na bem estar social.

2 A PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA NO BRASIL.

A Parceria Público-Privada no Brasil é uma modalidade de contrato de longo prazo pelo qual o correligionario da inicativa privada presta serviços em predeterminada área, desde que preenchido os requisitos expressos na Lei 11.079/2004.

Existem motivos para que os contratos sejam firmados por longo prazo. Na primissa, estes contratos estaram destinados a serviços públicos que exigem investimentos de grande vulto, seja na construção ou manutenção de estradas, hospitais, portos, escolas, aeroportos, ferrovias, prédios, prisões, públicos com características especiais, na construção de grande estruturas ou em quantidade, etc. Assim, nos casos em que o parceiro privado investe seu capital, este precisa que o contrato tenha um prazo dilatado, para ter condições de arcar com o investimento.

As principais leis que regem as PPP’s no Brasil são as Leis Federais nº 8.987/1995 e nº 11.079/2004. A lei de 1995 dedica-se às denominadas concessões comuns e a lei de 2004, por sua vez, dedica-se às concessões administrativas e patrocinadas.

O termo PPP será utilizado como gênero dos três tipos de concessões (comum, administrativa e patrocinada). Já o termo PPP em sentido estrito será utilizado quando se pretender fazer referência apenas às concessões administrativas e patrocinada, nos termos da Lei Federal nº 11.079/20.

Existe no Brasil um Projeto de Lei tramitando no Senado sob o número 513 desde 2015 que estabelece normas gerais para a contratação de parceria público-privada para a construção e administração de estabelecimentos penais, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, que poderá abranger condenados e provisórios. Os cargos de diretor e vice-diretor do estabelecimento penal serão ocupados por servidores públicos de carreira, o concessionário disponibilizará e manterá para os presos, a assistência jurídica; acompanhamento médico, odontológico e nutricional; programas de ensino fundamental, de capacitação profissional e de esporte e lazer.[7]

3 OS ASPECTOS DA LEI Nº 11.079/04 (LEI DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADA).

O modelo brasileiro de parceria público-privada recepcionado pela Lei nº 11.079, de 30 de dezembro de 2004, define a Parceria Publica-Privada como um contrato de prestação de serviços entre aos entes publicos e as iniciativas privadas, estando ocluso a celebração de contratos que tenham por objetivo único o fornecimento de mão-de-obra ou equipamentos.

Apenas projetos de valor superior a R$20.000.000,00 podem ser objeto de PPPs (art. 2º, §4º, I), devido ao valor elevado dos contratos, esta foi uma maneira de não prejudicar aqueles que se encaixam dentro da norma tipificada na lei 8.666/93 (Lei das Licitações).

Outro fator relevante é definição legal de um valor mínimo para o firmamento de contratos sob esta modalidade, devido à complexidade de sua estrutura e destinação contratual, a qual envolverá custos elevados, vigencia definida não ineferior a cinco anos e prestção de serviços de qualidade, não sendo, portanto, adequados a projetos e serviços de pequena escala, em que os ganhos não seriam razoáveis sequer para suprir os valores da transação.

Outras caracteristicas cabíveis as PPP’s são:

“a) O período de vigência do contrato não pode ser inferior a 5 anos (art. 2º, §4º, II);

b) O contrato não pode ter como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2º, §4º, III);

c) A União não pode gastar nas PPP’s mais do que 1% de sua receita líquida anual (art. 22);

d) As concessões patrocinadas em que mais de 70% da remuneração do parceiro privado for paga pela Administração Pública, dependerão de autorização legislativa específica (art. 10, §3º);

e) A repartição dos riscos entre as partes, inclusive aqueles causados por caso fortuito, força maior, fato do príncipe ou os riscos econômicos extraordinários (art. 5º, III);

f) A possibilidade de o parceiro privado aplicar penalidades ao parceiro público (art. 5º, II). Como o Estado é o único titular do poder sancionatório, entende-se que a penalidade prevista neste inciso só pode ser multa rescisória”.

Além das peculiaridades supracitadas, ainda encontram-se inumeras outras circustancias que não estão vigente em uma concessão comum, tais como as obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública, que poderão também ser garantidas por vinculação de receitas (art. 8º, I), desde que se observe o disposto na Constituição Federal, art. 167, IV:

“São vedados: […] IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa, ressalvadas a repartição do produto da arrecadação dos impostos a que se referem os arts. 158 e 159, a destinação de recursos para as ações e serviços públicos de saúde, para manutenção e desenvolvimento do ensino e para realização de atividades da administração tributária, como determinado, respectivamente, pelos arts. 198, parágrafo 2º, 212 e 37, XXII, e a prestação de garantias às operações de crédito por antecipação de receita, previstas no art. 165, parágrafo 8º, bem como o disposto no parágrafo 4º deste artigo”.

Esta previsão de vinculação, no entendimento de Bandeira de Mello (p. 755 a 759)[8] é uma grosseira inconstitucionalidade, visto que a receita pública jamais poderia ser relacionada a nenhuma a garantia de créditos de particulares, assim como também seria inconstitucional o fundo garantidor, a criação de empresa estatal garantidora e a arbitragem para a resolução de contendas.

4 EXPERIÊNCIAS DAS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS NACIONAIS E INTERNACIONAIS NO SISTEMA CARCERÁRIO.

No Paraná, ainda não temos implantado efetivamente uma modalidade de administração prisional por parceria Pública-Privada, no entanto, em 12 (doze) de novembro de 1999, inaugurou um novo conceito a instituição prisional chamada de PIG (Prisão Industrial de Guarapuava), em que a administração é feita por meio de terceirização, para os serviços limitados como de prestar atendimento aos internos no que diz respeito à alimentação, necessidades de rotina, assistência médica, psicológica e jurídica dos presidiários.

Por sua vez, o Estado ficou com a administração do estabelecimento prisional, fiscalizando os serviços da terceirizada, nomeando diretores e fazendo valer a LEP (lei de execuções penais).

De acordo com a publicação realizada pelo Estado da Bahia em 17/02/2006 – Bahia lança edital de PPP para presídios:

“O Governo do Estado da Bahia divulgou, em fevereiro de 2006, o Edital de Concorrência Pública para o segundo projeto-piloto de Parceria Público-Privada (PPP), que prevê a construção de três presídios no estado. O objetivo é selecionar a empresa que vai fazer a modelagem econômica e financeira e realizar os estudos da viabilidade do projeto de construção de presídios através da PPP. O projeto prevê a construção de três presídios: um na Região Metropolitana de Salvador e dois no interior, visando acabar com a população carcerária nas delegacias e possibilitar ao preso uma melhor condição de recuperação. Cada presídio terá 800 vagas, totalizando 2400 vagas. O estado constrói as instalações e a empresa especializada administra. A Bahia terá mais dois presídios de segurança máxima, administrados em sistema de co-gestão entre o Estado e uma empresa privada.  As instalações, situadas nas cidades de Lauro de Freitas e Itabuna, terão capacidade para 430 internos”.

No Ceará, o presídio Estadual do Cariri também é uma realidade (PIRC – Presidio Industrial Regional de Cariri).  A empresa de segurança que administra o presídio do Cariri recebe do governo algo em torno de R$ 1.200,00 (mil e duzentos) reais por preso, valor este que seria semelhante ao gasto nos presídios públicos. Todos os passos dos internos que cumprem pena e os que aguardam sua senteça nesta instituição prisional são assitidos por uma estrurtura de 64 (sessenta e quatro) câmeras ligadas dia e noite, sendo que tudo gravado no presídio fica arquivado por três dias. Os presos ficam integridade de sua privacidade apenas dentro das celas.

Resultado desse monitoramento é que em quase três anos, não ocorreu nenhuma fuga, nenhuma rebelião, sendo um instrumento contra a corrupção o rodízio de funcionários por hora, inexistindo intimidade com os presos.[9]

De acordo com pesquisas:[10]

“Nos Estados Unidos, onde mais de dois milhões de pessoas estão em presídios e mais de 400 mil trabalham neles, as prisões são grandes negócios. Historicamente, os presídios têm sido usados para uma série de propósitos. Eles são mais comumente usados para encarcerar criminosos, mas também são utilizados para prender dissidentes políticos, doentes mentais, prisioneiros de guerra e até mesmo pessoas que não pagaram suas dívidas. Os campos de prisioneiros da Guerra Civil Norte-Americana eram conhecidos no Norte e no Sul como lugares insalubres e com condições de vida terríveis. Superlotação, doença e desnutrição levaram a centenas de mortes. Nos séculos XVIII e XIX, as pessoas que não conseguiam pagar suas dívidas eram freqüentemente presas ou obrigadas a realizar trabalhos forçados. O tempo que gastavam na prisão ou trabalhando era uma maneira alternativa de pagar as dívidas. Hoje em dia, alguns devedores ainda são presos àqueles que não pagam pensão alimentícia ou impostos podem ser condenados e sentenciados à prisão”.

Existem no mundo aproximadamente 200 presídios privados, sendo metade deles nos Estados Unidos. O modelo começou a ser implantado naquele país ainda nos anos 1980, sog gestão do Presidente Ronald Reagan, acompanhando a congruência de aumento do encarceramento e reduzir os custos, e hoje atende a 7% da população carcerária do país. O modelo também é bastante difundido na Inglaterra – lá implantado por Margareth Thatcher – e foi fonte de inspiração da PPP de Minas, segundo o então governador do estado, Antônio Anastasia. Em Ribeirão das Neves o contrato da PPP foi assinado em 2009, na gestão do então governador Aécio Neves.

Em janeiro de 2013, assistimos ao anúncio da inauguração da “primeira penitenciária privada do país”, em Ribeirão das Neves, região metropolitana de Belo Horizonte, Minas Gerais. Porém, prisões “terceirizadas” já existiam em pelo menos outras 22 localidades. A diferença é que esta de Ribeirão das Neves é uma PPP (parceria público-privada) desde sua licitação e projeto, enquanto as outras eram unidades públicas que em algum momento passaram para as mãos de uma administração privada. Na prática, o modelo de Ribeirão das Neves cria penitenciárias privadas de fato; nos outros casos, a gestão ou determinados serviços são terceirizados, como a saúde dos presos e a alimentação.[11]

De acordo com a publicação da Rede Brasil Atual, o slogan do complexo penitenciário de Ribeirão das Neves é “menor custo e maior eficiência”, mas especialistas questionam, sobretudo o que é tido como “eficiência”. Para Robson Sávio, coordenador do Núcleo de Estudos Sociopolíticos (NESP) da PUC-Minas e membro do Fórum Brasileiro de Segurança Pública, esta eficiência pode caracterizar um aumento das prisões ou uma ressocialização de fato do preso. E ele acredita que a privatização tende para o primeiro caso. Entre as vantagens anunciadas está, também, a melhoria na qualidade de atendimento ao preso e na infraestrutura dos presídios. Um preso “custa” aproximadamente R$ 1.300,00 por mês, podendo variar até R$ 1.700,00, conforme o estado, numa penitenciária pública. Na PPP de Neves, o consórcio de empresas recebe do governo estadual R$ 2.700,00 reais por preso por mês e tem a concessão do presídio por 27 anos, prorrogáveis por 35. Hamilton Mitre, diretor de operações dos Gestores Prisionais Associados (GPA), o consórcio de empresas que ganhou a licitação, explica que o pagamento do investimento inicial na construção do presídio se dá gradualmente, dissolvido ao longo dos anos no repasse do estado. E o lucro também. Mitre insiste que com o investimento de R$ 280 milhões – total gasto até agora – na construção do complexo, este “payback”, ou retorno financeiro, só vem depois de alguns anos de funcionamento ou “pleno voo”, como gosta de dizer.[12]

Hoje, já existem experiências de colaboração entre o poder público e o privado nos sistemas carcerários do Amazonas, Bahia, Ceará e Paraná, mas não no formato de PPP, sendo o modelo no Brasil àquele aplicado no Estado de Minas Gerais, pela primeira vez em 2008.

5 OS DADOS DO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.

Segundo recentes pesquisas a população carcerária atual no Brasil é de 622.202 presos. Essa contagem foi divulgada pelo Ministério da Justiça Brasileiro em 26 de abril de 2016, relativo aos dados de dezembro de 2014. Este relatório traz em seu contexto que 55% (cinquenta e cinco por cento) dos presos têm entre 18 e 29 anos, 61,6% (sessenta em um vírgula seis por cento) são negros, e 75,08% (setenta e cinco vírgula zero oito por cento) estudaram até o ensino fundamental.[13]

Ainda, com base nos dados supracitados, o Brasil tem a quarta maior população carcerária do mundo, sendo em primeiro lugar os Estados Unidos com 2.217.000 presos, sequencialmente a China com 1.657.812 encarcerados, e por fim a Rússia com 644.237 pessoas encadeadas. Dentre os 622.202 detentos brasileiros, restam em média 40% (quarenta por cento) que não tiveram julgamentos sequer em nos juízos a quo.

Em relação à taxa de encarceramento geral (número de pessoas presas por grupo de 100 (cem) mil habitantes), o Brasil encontra-se na sexta colocação mundial, com uma taxa de 306,2 (trezentos e seis vírgula dois) detentos por 100 (cem) mil habitantes, sendo ultrapassado apenas por Ruanda, Rússia, Tailândia, Cuba e Estados Unidos.

Em 2004, a taxa brasileira era de 135 (cento e trinta e cinco) presos a cada 100 mil habitantes, contados entre homens e mulheres. Se considerarmos apenas a taxa de encarceramento feminino, os números saltaram de 13,58 (treze virgula cinquenta e oito) no ano de 2005 para 32,25 (trinta e duas vírgula vinte e cinco) detentas a cada 100 (cem) mil habitantes.

Esse diagnóstico aponta ainda que, se considerado o número de pessoas que entraram e saíram do sistema penitenciário nacional ao longo de 2014, pelo menos um milhão de brasileiros vivenciaram a experiência do encarceramento, no período de um ano.

De acordo com o Diretor-geral do Departamento Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça (DEPEN), Renato de Vitto, à época da pesquisa:

“É importante ressaltar os danos que a prisão acarreta não apenas para as pessoas encarceradas, como também para seu círculo familiar. Acreditamos que é preciso se investir em soluções penais mais sofisticadas, como alternativas penais, programas de trabalho e educação, entre outras, que promovam uma real reinserção desse indivíduo à sociedade”.

     De acordo com os dados do Ministério da Saúde, as pessoas privadas de liberdade têm, em média, a chance de contrair tuberculose, 28 (vinte e oito) vezes maiores do que a população em geral. Outra patologia de risco que tem seu percentual aumentado quando analisado dentro do sistema prisional é a do vírus HIV/AIDS, que tem taxa de prevalência de 1,3% (um vírgula três por cento), enquanto que a população geral esse valor reduz para 0,4% (zero vírgula quatro por cento), segundo levantamento realizado em 2014.

Ainda, a taxa de mortalidade criminal (óbitos resultantes de crimes) era de 95,23 (noventa e cinco vírgula vinte e três) por 100 (cem) mil habitantes, enquanto que entre a população em geral, a taxa era de 29,1 (vinte e nove vírgula uma) mortes a cada 100 mil habitantes”.[14]

O estudo mostra que o sistema prisional brasileiro está muito longe de ser satisfatório, tendo índices baixos de ressocialização e ainda com números de jovens, negros, mulheres e pessoas de baixo grau de instrução cada vez mais altos, demonstrando que, infelizmente o preconceito racial, de gênero e até sexual são impactantes na vida emocional, cotidiana, psicológica e criminosa de muitas pessoas, que acabam por delinquir e aumentar os índices que deveriam seguir a teoria do Direito Penal Brasileiro, no viés de ressocializar aqueles que estão sob má conduta e devolvê-los a sociedade para tornarem-se cidadãos de direitos e deveres amplos e completos.

6 VANTAGENS DO SISTEMA DE PARCERIA PUBLICO-PRIVADA NO SISTEMA PRISIONAL BRASILEIRO.

No modelo americano, criado nos anos 80, existem unidades prisionais administradas pela iniciativa privada em 28 (vinte e oito) estados e com aproximadamente 150 (cento e cinquenta) unidades prisionais. A administração e a gerencia do preso ficam sob a tutela da iniciativa privada, onde existe a figura de um fiscalizador denominado “contract monitor” – que deve fiscalizar diariamente, acompanhar a administração, preservar pela dignidade e direito humanos dos presos.

O sistema americano adotou três modalidades: a) arrendamento, em que o governo aluga a propriedade do particular e algum tempo depois passa a incorporar os bens estatais; b) prestação de serviços, na qual o governo contrata a parceria para apenas alguns serviços como alimentação e saúde; e, c) transferência da direção à iniciativa privada. Nesta modalidade o parceiro algumas vezes pode ser responsável pela construção da instituição prisional.

No modelo Francês, que é aquele adotado no Brasil, o governo iniciou a implantação da privatização das instituições prisionais em 2004, se tornando realidade por causa das superlotações dos presídios. Essa modalidade é concretizada através de processo licitatório, e existe uma dupla gestão, ou seja, a administração e gerência são realizadas tanto pela iniciativa privada quanto pela pública.

Em 2003, essa iniciativa foi apoiada por Flávio Borgues D’Urso, advogado criminalista, que presidiu o Conselho Estadual de Politica Criminal e Penitenciário de São Paulo e é membro do Conselho Penitenciário Nacional do Ministério da Justiça. Nesta oportunidade, o mesmo deu sua opinião a cerca do sistema Francês, pois existiam no Brasil duas experiências satisfatórias, uma no Paraná e outra no Ceará. D’Urso reconheceu que eram um sucesso, devido a não ter registros de rebelião ou fugas e que tratar o preso adequadamente poderia se tornar realidade no Brasil. Das modalidades conhecidas no mundo, à aplicada na França possui os melhores resultados, seja em favor dos detentos ou para aqueles que visitam os estabelecimentos prisionais.[15]

7 A PARCERIA PUBLICO-PRIVADA E A LEI DE EXECUÇÕES PENAIS (LEP).

Em 1992, o conselheiro Edmundo Oliveira elaborou uma proposta de Privatização do Sistema Penitenciário apresentada ao Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária, baseado nas experiências realizadas em prisões dos Estados Unidos, França, Inglaterra, Bélgica e Austrália.[16]

O Projeto foi criticado pela Ordem dos Advogados do Brasil (OAB), sob o argumento de que a execução da pena é uma função restrita ao ente público, sendo assim intransferível. Em tal ocasião, o Parecer da OAB alegou que tal privatização seria uma violação aos direitos dos presos e ocasionaria a exploração dos mesmos, que teve apoio e concordância da Associação dos Magistrados Brasileiros.

Segundo Fabbrini Mirabete, em seu artigo “A Privatização dos Estabelecimentos Penais diante da Lei nº 7.210 de 1984”, a terceirização está dentro dos limites da legalidade, desde que, seja autorizada por norma complementar estadual, para que os estabelecimentos penais possam ser gerenciados e operacionalizados por empresas privadas.

Nesse contexto, para Mirabete não seria necessário nenhuma alteração na legislação federal, tratando-se de lei específica sobre o tema, que já estabelece a participação privada no presídio, conforme segue:

“Sem qualquer alteração, da Lei de Execução Penal Federal, podem ser executadas por entidades privadas atividades como a classificação dos condenados (arts. 5º a 9º), a assistência material (arts. 10 a 27); o trabalho interno e externo (arts. 26 a 27); a execução de penas de prestação de serviços a comunidade (arts. 149 a 150) e limitação de fim de semana (arts. 151 a 153) etc”.[17]

Para desfazer a celeuma jurídica em torno da necessidade de elaboração legislativa, o Deputado Luiz Barbosa apresentou o Projeto de Lei nº 2.146/99[18], visando autorizar o Poder Executivo a privatizar o sistema prisional brasileiro, contendo a íntegra do processo e sua justificativa. O objetivo do projeto seria o de compartilhar com o setor privado o gerenciamento e participação na solução de um grave problema que não tem encontrado solução enquanto limitada à exclusiva competência do Poder Público.

No entanto, a proposta de privatização do sistema prisional brasileiro é considerada inconstitucional por parte de alguns operadores penalistas e encontra resistência em segmentos como a Ordem dos Advogados do Brasil e o Ministério Público. Dessa forma, em 09 de dezembro de 2002 o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária (CNPCP) editou a Resolução nº 8, onde recomendou a rejeição de qualquer proposta que vise à privatização do Sistema Penitenciário Brasileiro. Ainda, considerou incompatíveis os objetivos da política penitenciária e da pena de prisão com “a lógica de mercado, ínsita à atividade negocial”, considerando inadmissível a execução por empresas privadas dos serviços penitenciários relacionados à segurança, à administração e gerenciamento da unidade, bem como à disciplina, ao acompanhamento e à avaliação da individualização da execução penal.[19]

Por sua vez, Júlio Fabbrini Mirabete aborda a privatização dos estabelecimentos penais diante da Lei nº 7.210 de 11 de junho de 1984 (Lei das Execuções Penais) e divide as atividades em administrativo judiciária ou administrativa em sentido estrito, e, as atividades de execução material das penas. Para este autor, as primeiras atividades só podem ser executadas por órgãos ou entidades oficiais, as demais, consideradas não jurisdicionais, podem ficar a cargo de vários órgãos oficiais ou particulares.

Para fins de esclarecimento as atividades administrativas judiciária são aquelas exercidas pelo Juiz da Execução, pelo Ministério Público, o Conselho Penitenciário, além da exclusividade na aplicação de sanções disciplinares. A aplicação jurisdicional na execução da pena continua restrita ao Estado, podendo ser delegada a parcela de cunho administrativo, à iniciativa privada.

Para os modelos criados com a tentativa de implantação no Brasil não há delegação de competência jurisdicional ou disciplinar às empresas. O Estado continua aplicando a lei ao caso concreto, determinando a forma de cumprimento da pena, a direção do presídio e fiscalização da atuação do particular, ao qual é ressalvado apenas os aspectos materiais de execução preestabelecidos no contrato firmado com o poder público.

Com relação à necessidade de lei para autorizar a privatização, a posição doutrinária não é uníssona, como foi visto, não tendo sido o tema ainda abordado pelos Tribunais Superiores.

Na legislação brasileira, mais especificadamente na Lei nº 7.210/84, no título V, quando são tratadas das Penas em espécie, e no artigo 32 do Código Penal, são previstas três modalidades diferentes de penalidades: as penas privativas de liberdade, as penas restritivas de direito e as penas de multa. Aqui, analisaremos apenas as privativas de liberdade, sendo esta compatível com o objeto de estudo deste trabalho.

A execução penal no Brasil utiliza um sistema de progressão na pena privativa de liberdade, partindo de uma mais gravosa para uma menos gravosa, sempre com o intuito de reinserir gradativamente o sentenciado na vida social, conforme previsão do artigo 112 da LEP (Lei de Execuções Penais).

As penas de detenção iniciam-se em regimes semi-aberto ou aberto, nunca em regime fechado, ainda que possam vir a ser cumpridas em regime fechado, devido ao instituto da regressão, prevista no artigo 118 da LEP (Lei de Execuções Penais), enquanto que nas penas de reclusão não há essa impossibilidade.

No artigo 61, a LEP[20], indica quais são os órgãos que devem participar da execução penal, delimitando suas funções nos artigo subseqüentes, e sem prever qualquer grau de hierarquia entre eles:

“Art. 61. São órgãos da execução penal:

I – o Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária;

II – o Juízo da Execução;

III – o Ministério Público;

IV – o Conselho Penitenciário;

V – os Departamentos Penitenciários;

VI – o Patronato;

VII – o Conselho da Comunidade”.

O Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária é o órgão diretivo do sistema penitenciário, formado por 13 membros nomeados pelo Ministro da Justiça, dentre professores e profissionais da área do Direito Penal, Processual Penal, Penitenciário e ciências correlatas, bem como por representantes da comunidade e dos Ministérios da área social, ficando responsável pela política criminal em todo o país. Segundo Rosa (1995)[21]: “A instituição deste Conselho visa, sobretudo, à elaboração de diretrizes e normas da política penitenciária em todo o País, ficando-lhe confiada também a tarefa de coordenação e execução”

De acordo com o artigo 24, inciso I da Constituição Federal[22], a competência para legislar sobre direito penitenciário é concorrente entre a União, Estados, Municípios e Distrito Federal e as Parcerias público-privadas estão reguladas na Lei 11.079/2004, e há legislações específicas nos Estados brasileiros para regular cada situação e no caso dos presídios, utiliza-se a modalidade de concessão administrativa, pois haverá repasse financeiro do Estado, sem cobrança de tarifas dos usuários.

Por fim, a Lei de Execuções Penais, Lei nº 7.210/84, nos seus arts. 73 e 74, não proíbe a privatização dos estabelecimentos prisionais:

“Art. 73 A legislação local poderá criar Departamento Penitenciário ou órgão similar, com as atribuições que estabelecer.

Art. 74 O Departamento Penitenciário local, ou órgão similar, tem por finalidade supervisionar e coordenar os estabelecimentos penais da unidade da Federação a que pertencer’’.

Júlio Mirabete formula outro argumento a favor da co-gestão:

“Nada impede que a lei federal ou estadual, por instrumento hábil (delegação, concessão, permissão ou privatização), encarregue uma pessoa jurídica de direito privado de exercê-la para promover a execução material das penas […]. Mas em caráter geral, por força de norma complementar estadual, nada impede que os estabelecimentos penais sejam geridos e operados por empresa privada, ressalvadas as atividades jurisdicionais e administrativas judiciárias[…]. Não há dispositivo que vede a possibilidade da gerência e operação material dos estabelecimentos penais ser exercida por entidade privada. Em nenhum momento a lei federal dispõe que o diretor e os servidores devam ser obrigatoriamente servidores se entender que essas funções podem ser exercidas por particulares, de entidade privada, quando se trata de atividades de mera execução material da pena (vigilância, instrução técnica, trabalho, assistência etc.)”.[23]

De acordo com Moura[24]:

“Não há, na Lei, dispositivo que proíba a possibilidade de a gerência e operação material dos estabelecimentos penais serem exercidas por entidade privada. Porém, o controle e fiscalização do cumprimento e das condições da pena continuam a ser exercidos pelo juiz da execução, e a realização da atividade administrativa-judiciária pelos demais órgãos da execução penal”. 

Por sua vez, a Constituição Federal de 1988 traz em seu art. 5º, inciso XLVIII, a salvaguarda da integridade física e moral dos presos, dispositivo raramente respeitado pelo nosso sistema carcerário. Já o seu inciso XLVIII, determina que a pena seja cumprida em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e o sexo do apenado, no entanto, predomina a ausência de separação entre os condenados de baixa periculosidade, cuja probabilidade de ressocialização é maior, dos presos que por seu histórico de condutas criminosas, mostram-se indivíduos de difícil capacidade de se reintegrarem à sociedade. Até mesmo presos provisórios, presumidamente inocentes, até que se prove o contrário, são obrigados a conviver com indivíduos considerados perigosos, sofrendo todo tipo de agressão física, psicológica e sexual. Ao preso são assegurados todos os direitos não afetados pela sentença penal condenatória e seus direitos só podem ser limitados excepcionalmente nos casos expressamente previstos em lei. Ocorre que não é nenhuma novidade o desrespeito aos direitos do preso, caracterizando a predominância da ausência do Estado no que concerne ao cumprimento das garantias legais ao preso. O retrato das penitenciárias nacionais é refletido na frase de Cesare Beccaria quando se refere às prisões como “mansões do desespero e da fome”.[25]

CONCLUSÃO

Com essa pesquisa podemos concluir que desde a criação do Estado Liberal e com a aparição do Estado Social de direito que vieram a existir implementações de parcerias público-privadas para contribuir com o bem estar social da coletividade, mostrando que tanto o estado como a iniciativa privada tem interresse em achar possiblidades de um trabalho conjunto em prol de um ideal difuso.

No Brasil, com o caos do Estado em várias áreas de sua administração, percebeu-se a emergente necessidade de implantação de politicas para buscar a igualdade social entre as classes. Após as privatizações e inicio das concessões dos serviços públicos houve a obrigatoriedade de regulamentar normas para as denominadas parcerias público-privadas.

Com a promulgação da lei 11.079/2004 (lei das PPP’s) pelo ilustre presidente Inácio Lula da Silva, o país adquiriu a importante possibilidade de atender a população em vários setores que estavam debilitados, estes atendidos anteriormente apenas através de licitações regidas pela lei 8.666/93 (lei de licitações) e demais legislações pertinentes. Com a vigência da lei das parcerias publico-privadas, que apresentou uma modalidade de contrato com valores acima de vinte milhões e com duração não inferior a cinco anos, gerou a sensação de segurança jurídica e financeira, tanto para o estado que recebe, quanto para a iniciativa privada que presta os serviços, garantindo tal estabilidade de uma forma recíproca.

Já dentro do sistema carcerário que é o tema abordado nesse humilde artigo, as PPP’s estão a cada dia, mais inerentes aos contratos e consequentemente ocasionando sua organização, devendo ser ampliada para o máximo de cobertura possível, evitando o cenário como ainda temos, de desestruturação, ineficiência, descumprimento de leis e garantias fundamentais dos detentos, superlotações e tratamento desumano, sem perspectivas de ressocialização dos internos.

Com os dados do sistema carcerário brasileiro apresentado nesse artigo fica evidente que o estado não consegue sozinho, cuidar dos reclusos em instituições puramente estatais. A ressocialização do preso é praticamente inexistente, o que ao final, é devolvido à sociedade, na maioria das vezes, com maiores possibilidades de retornar a delinquir, pois fica ocioso na prisão e na companhia de outros reclusos praticantes de tipos penais, às vezes, com potencial ofensivo muito mais gravoso, aperfeiçoando ainda suas técnicas criminosas, ao invés de receber conhecimento e alternativas para retornar a sociedade como um cidadão de direitos e deveres e cumpridor das regras legais.

As vantagens apresentadas para implantação das parcerias publico-privadas no sistema carcerário são nítidas no cenário mundial, com exemplos em países mais desenvolvidos e que sua população carcerária é maior que a nossa, como ocorre nos Estados Unidos da América, em que a administração total dos presídios é repassada a iniciativa privada ou no modelo francês, que tende a ser a maior cobiça nacional nesse aspecto, ao longo desses anos e que demonstram que esta iniciativa é a salvação do sistema prisional mundial.

A delegação de algumas funções do Estado à Parceria Público-Privada, como ocorre em alguns países e começa a ser experimentado em alguns estados brasileiros, como no Paraná que há anos tem seus serviços básicos na PIG – Penitenciária Industrial de Guarapuava, terceirizados a empresas privadas e resultou em sucesso notório, bem como com a inauguração em 2013 da instituição prisonal em Ribeirão das Neves que é 100% (cem por cento) privada e que traz números satisfatórios, impactando em nossa conclusão que a inclusão de parcerias publico-privadas é uma modalidade eficaz para qualquer governo, pois o preso seria tratado com dignidade e com maiores chances de ressocialização.

Por fim, salientamos a nitidez do caos em nosso sistema carcerario, mas também podemos visualizar soluções para o mesmo, onde o Estado trabalhando junto com a Iniciativa Privada, pode galgar evoluções e aperfeiçoamento do sistema, através de uma modalidade cooperada de administração para esses problemas que assolam nossa sociedade nos dias atuais.