Princípios da mediação de conflitos civis

Resumo: O trabalho baseia-se num estudo interdisciplinar sobre a aplicação da mediação na autocomposição de conflitos civis, abordando contribuições da Psicanálise, Filosofia e, principalmente, Direito. Reflete-se sobre a mediação, enquanto método de solução de litígios, e seus princípios, enquanto normas que orientam o procedimento mediativo. Analisa-se o conceito de mediação e seus princípios positivados na lei brasieira: princípio da busca pelo consenso, princípio da confidencialidade, princípio da decisão informada, princípio da competência, princípio da imparcialidade, princípio da isonomia entre as partes, princípio da independência e autonomia, princípio do respeito à ordem pública e as leis vigentes, princípio do empoderamento, princípio da validação, princípios da informalidade, oralidade e princípio da boa-fé. Desenvolve-se preponderantemente o método dialético, posto que a mediação deve ser compreendida dentro do contexto que lhe cerca. Através dessa sistematização, chega-se à conclusão de que o entendimento dos princípios é imprescindível à uma mediação bem sucedida.

Palavras – chave: Civil. Mediação. Princípios. Pacificação.

Abstract: The work is based on an interdisciplinary study on the application of mediation in the autocomposition of civil conflicts, addressing contributions of Psychoanalysis, Philosophy and, mainly, Law. Reflects on mediation, as a method of dispute settlement, and its principles, as norms that guide the mediation procedure. It analyzes the concept of mediation and its most relevant principles: Principle of confidentiality, principle of informed decision, principle of competence, principle of impartiality, principle of equality between the parties, principle of independence and autonomy, principle of respect for public order and current laws, principle of empowerment , Principle of validation, principles of informality, orality and principle of good faith. The dialectical method is developed preponderantly, since the mediation must be understood within the context that surrounds it. Through this systematization, one reaches the conclusion that the understanding of the principles is essential to a successful mediation.

Keywords: Civil. Mediation. Principles. Pacification.

Sumário: Resumo. Abstract. Introdução. 1 Mediação. 2 Princípios da Mediação. a) Princípio da busca pelo consenso. b) Princípio da confidencialidade. c) Princípio da decisão informada. d) Princípio da competência. e) Princípio da imparcialidade. f) Princípio da isonomia entre as partes. g) Princípio da independência e autonomia. h) Princípio do respeito à ordem pública e as leis vigentes. i) Princípio do empoderamento. j) Princípio da validação. k) Princípios da Informalidade. l) Oralidade. m) Princípio da Boa-fé. Conclusão. Referências.

Introdução

A aplicação da mediação na prática é complexa. Pois, a mediação consiste num método autocompositivo de litígios entre partes que possuem vínculo emocional, de modo que o mediador as ajude a alcançar um acordo que efetivamente pacifique a contenda.

Tendo em vista a complexidade da aplicação da mediação na prática, este trabalho tem o objetivo de investigar e expor os princípios gerais orientadores do procedimento, de modo a facilitar a atuação do mediador e demais operadores do direito na mediação de conflitos civis.

Além disso, a pesquisa também é útil àqueles que desejam atualizar-se sobre as novas dinâmicas processuais, considerando a mediação é um instituto que apenas recentemente foi abarcado pela legislação pátria de forma contundente.

A pesquisa possui contribuição da Filosofia, com o Dr. Ricardo Maurício Freire Soares; da Psicologia, com a Dra. Denise Maria Perissini da Silva; e do Direito, com a Dra. Maria de Nazareth Serpa, Dr. Conrado Paulino da Rosa, Dr. Fernanda Tartuce, entre outros; todos estudiosos e experientes na prática da mediação. Todavia, a natureza do trabalho é eminentemente jurídica.

Atualmente, verificamos um recente estímulo à utilização da mediação, especialmente com a edição do Novo Código de Processo Civil que trouxe diversos dispositivos sobre a matéria, especialmente na Seção V, Capítulo III, Título IV, Livro III, Parte Geral, e Capítulo V, Livro I, Parte Especial. Também merece destaque a a Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça e a Lei 13.140/2015 (Lei da Mediação).

Todavia, ainda é necessário discorrer sobre o tema para elucidar a intenção das leis. Nesse sentido, no primeiro tópico, com o apoio de juristas e psicanalistas, abordaremos o conceito de mediação, para extrair os seus conceitos fundamentais, assim como demonstrar que este é o método mais adequado a pacificação de diversos conflitos.

Após, sem a intenção de esgotar a matéria, abordaremos o princípio da confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e as leis vigentes, empoderamento, validação, oralidade, informalidade, isonomia entre as partes, busca do consenso e boa-fé.

Por fim, percebemos que o entendimento dos princípios possui salutar importância aos que desejam manusear a mediação. Pois, eles orientam a interpretação e aplicação das normas sobre mediação, orientam a elaboração de novas leis sobre o tema, suprem as lacunas das leis vigentes e ajudam a administrar a emoções envolvidas no conflito.

Ademais, todas estas questões ganham relevo diante da atual preferência pela utilização de métodos autocompositivos de solução de demandas.

1 Mediação

A mediaçã­­o, objeto de estudo deste trabalho, é um método resolutivo de conflitos pelo qual as partes em litígio buscam um terceiro imparcial que as auxilie na pacificação do conflito jurídico e emocional, mas sem propor sugestões, de m­­odo que a obtenção do acordo é apenas fruto de um objetivo maior, a restauração da comunicação e reformulação da relação.

Desse modo, a mediação tem profunda preocupação com os sentimentos e necessidades emocionais dos litigantes, pois a paz das relações sociais necessariamente passa pela paz interior de cada envolvido no conflito (VASCONCELOS, 2012).

Groeninga e Barbosa (SILVA, 2011) definem a mediação como:

“Um método por meio do qual uma terceira pessoa neutra, especialmente treinada, colabora com as pessoas de modo a que elaborem as situações de mudança, e mesmo de conflito, a fim de que estabeleçam, ou reestabeleçam, a comunicação, podendo chegar a um melhor gerenciamento dos recursos”.

Para Valeria Ferioli Luchiari (2012, p. 21) a mediação é considerada:

“[…] como um método de solução de conflitos no qual um terceiro imparcial auxilia as partes, num ambiente sigiloso e propício ao diálogo, a encontrarem sua própria solução para o litígio, passando as mesmas a assumir uma conduta cooperativa e pacifica […]”.

A autora supracitada enumera e explica as seguintes características da mediação:

a) Constitui método autocompositivo de solução de conflitos, pois apenas as partes possuem soberania sobre o seu litígio, de modo que o mediador não terá poder de impor qualquer sentença, ou seja, a solução que vier vem das partes;

b) Constitui método baseado na autodeterminação das partes, ou seja, as partes decidem se haverá a mediação, quais as regras que lhe serão aplicadas e se haverá acordo. Mesmos nos países em que a mediação constitui instância obrigatória, ela não perde seu caráter de autodeterminação, pois as partes nunca são obrigadas a celebrar o acordo, no máximo são obrigadas a tentar chegar a um acordo;

c) Constitui método em que as partes são auxiliadas por um terceiro imparcial (o mediador), que deverá garantir a isonomia de tratamento sem demonstrar preferência por nenhum dos envolvidos;

d) Constitui método sigiloso, ou seja, as informações obtidas são reservadas as partes, ao mediador e ao juiz de direito, conforme o caso.

Contudo, não devemos fazer confusão entre mediação e conciliação.

A conciliação também é um método autocompositivo, em que um profissional imparcial auxilia os litigantes a celebrar um acordo, expondo vantagens e desvantagens em suas posições e propondo soluções para a controvérsia sem, todavia, forçar a realização do acordo (TARTUCE, 2008).

A Escola Nacional de Conciliação e Mediação, no Pré-curso de apresentação à resolução apropriada de disputas (2013, p. 5) diferencia conciliação e mediação:

“i) a mediação visa à ‘resolução do conflito’ enquanto a conciliação buscaria apenas o acordo; ii) a mediação visaria à restauração da relação social subjacente ao caso enquanto a conciliação buscaria o fim do litígio; iii) a mediação partiria de uma abordagem de estímulo (ou facilitação) do entendimento enquanto a conciliação permitiria a sugestão de uma proposta de acordo pelo conciliador; iv) a mediação seria, em regra, mais demorada e envolveria diversas sessões enquanto a conciliação seria um processo mais breve com apenas uma sessão; v) a mediação seria voltada ás pessoas e teria o cunho predominantemente subjetivo enquanto a conciliação seria voltada aos fatos e direitos e com enfoque essencialmente objetivo; vi) a mediação seria confidencial enquanto a conciliação seria eminentemente pública; vii) a mediação seria prospectiva, com enfoque no futuro e em soluções, enquanto a conciliação seria com enfoque retrospectivo e voltado à culpa; viii) a mediação seria um processo em que os interessados encontram suas próprias soluções enquanto a conciliação seria um processo voltado a esclarecer aos litigantes pontos (fatos, direitos ou interesses) ainda não compreendidos por esses; ix) a mediação seria um processo com lastro multidisciplinar, envolvendo as mais distintas áreas como psicologia, administração, direito, matemática, comunicação, entre outros, enquanto a conciliação seria unidisciplinar (ou monodisciplinar) com base no direito”.

Portanto, quanto mais sentimentos estiverem envolvidos no conflito, mais a mediação será adequada. E quando se trata de Direito de Família e Sucessões essa necessidade é latente, pois os conflitantes passam por um turbilhão de incertezas, certezas equivocadas e medos.

O NCPC confirma a preferência do uso da mediação em conflitos desta natureza:

“Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.[…]

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

Entretanto, a mediação também pode trazem vantagem à pacificação de conflitos civis de outras naturezas. Na esfera contratual e empresarial, a pacificação conquistada pelas partes através da mediação pode preservar as parcerias comerciais estabelecidas, o que dificilmente ocorreria por meio de uma sentença. No âmbito da responsabilidade civil, podemos conquistar maior disposição em arcar com os danos causados, já que ele mesmo chegou à conclusão de que é o justo. No Direito de Vizinhança a mediação pode lhe ajudar a viver em paz com os seus vizinhos, e assim por diante.

Além de todas as vantagens apontadas, podemos destacar a maior agilidade na solução da contenda, menor impacto financeiro e emocional, e maior disponibilidade em cumprir as disposições do acordo.

2 Princípios da Mediação

Entendido que a mediação é um método autocompositivo de resolução de disputas onde o mediador facilita a comunicação entre os litigantes com o espoco de atingir a paz social, resultando ou não na celebração de um acordo, vamos analisar os princípios pertinentes à matéria.

Destaque-se que o entendimento dos princípios aplicáveis a este método é de peculiar importância, pois, esses princípios conduzem a atividade do mediador e demais operadores do direito envolvidos no caso, inspirando a elaboração de novas leis, conduzindo a interpretação e aplicação das vigentes, suprindo eventual lacuna normativa[1], e auxiliando na administração das emoções envolvidas.

Nesse sentido, a jurista Fernanda Marinela (2012, p. 25) conceitua os princípios:

“Assim, os princípios são mandamentos de otimização, normas que ordenam a melhor aplicação possível, dentro das possibilidades jurídicas e reais existentes, portanto, a sua incidência depende de ponderações a serem realizadas no momento de sua aplicação. Existindo para o caso concreto mais de um princípio aplicável, esses não se excluem”.

Em uma reflexão mais profunda, Valdés (1990, apud, SOARES, 2010) entende que os princípios possuem tríplice função: supletiva, hermenêutica e fundamentadora. Teria função supletiva ao passo que, quando não houver lei para regulamentar o caso, o princípio completa o sistema regulando o caso concreto. Por outro lado, teria função fundamentadora por conferir legitimidade à regra, nos dizer o fundamento da lei e expressar os valores superiores que conduziram a sua elaboração. E por fim, teria função hermenêutica porque nos ajuda a interpretar e aplicar o direito, assim quando a lei der margem a diversas interpretações será aplicada aquela que mais se adeque aos princípios norteadores da matéria.

Portanto, os princípios são normas que traduzem a razão de ser das normas que já existem, guias orientadores da elaboração de normas que estão por vir e elemento de integração do direito quando nos deparamos com as lacunas.

O art. 166, caput, do NCPC dispõe que: “a conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”.

Por sua vez, o art. 2º da Lei da Mediação, Lei, disciplina que “A mediação será orientada pelos seguintes princípios: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes; III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa-fé

Por seu turno, a Resolução Nº 125 do CNJ, anexo III, art. 1º, traz o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, segundo o qual: “São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação”.

Todavia, quando observamos a mediação aplicada a determinada área, como “guarda compartilhada”, surgem princípios específicos, como o princípio do melhor interesse da criança na manutenção do convívio dos filhos com os pais, após a separação conjugal (SILVA, 2011). Entretanto, não é objetivo desta pesquisa discorrer sobre os princípios específicos de cada área do direito.

Portanto, analisemos os princípios gerais da mediação:

a)   Princípio da busca pelo consenso

A busca pelo consenso é o princípio mais obvio da mediação, pois constitui seu principal objetivo, qual seja, a busca pelo consenso. De modo que o acordo a ser celebrado seja fruto do consenso entre as partes.

Esse princípio é largamente buscado pelos principais instrumentos legislativos brasileiros sobre mediação.

A Lei de Mediação, no art. 2º, VI, define: “A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] VI – busca do consenso; […]” 

Por sua vez, o CPC, determina:

 “Art. 3o Não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito. […]

§ 2o O Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos.

§ 3o A conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial. 

Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.[…]

§ 3o O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.”

Portanto, a busca pelo consenso é inerente à própria natureza da mediação. Por diversas questões pode-se até não chegar a um consenso e encerrar a mediação, mas ele deve sempre ser buscado.

b)   Princípio da confidencialidade

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.

I – Confidencialidade – dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese;[…]

Art. 166, do CPC. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

§ 1o A confidencialidade estende-se a todas as informações produzidas no curso do procedimento, cujo teor não poderá ser utilizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes.”

Como já foi dito, o objetivo da mediação é a pacificação dos interesses e harmonização das posições entre as partes. Contudo, para que a mediação seja bem sucedida, é necessário que as partes falem a verdade, e efetivamente demonstrem qual é o seu real interesse (SOUZA; et. al., 2013).

Nesse sentido, a garantia de sigilo existe para que as partes exponham os seus verdadeiros pontos de vista e reais intenções sem receios, pois o princípio garante que o que for dito não será usado em seu desfavor no futuro. Por exemplo: um casal em vias de divórcio está em conflito pela casa de verão comprada durante a vigência do casamento celebrado sob o regime de comunhão parcial de bens; o marido alega que tem direito à casa porque ela foi comprada com o dinheiro de uma herança que ele recebeu antes do casamento; ela diz que o marido mente, e que contribuiu financeiramente na compra da casa; contudo, ela mente, na verdade ela ainda ama o marido e para ela perder a casa é como perder as lembranças relacionadas à propriedade. No caso demonstrado, para que a mediação seja bem sucedida, ela precisa dizer a verdade sobre o interesse na casa. Contudo, essa informação prejudicaria a mulher num procedimento judicial, pois a casa pertence ao marido por ser um bem sub-rogado de valores adquiridos por herança antes do casamento[2]. Desse modo ela só falará a verdade se tiver certeza de que essa informação será mantida em sigilo.

Assim, pelo princípio da confidencialidade todas as informações colocadas durante as sessões de mediação são sigilosas, de modo que não se guarda registro sobre o que foi dito durante as sessões (ROSA, 2012).

Desse modo, o juiz que futuramente homologará o termo de mediação só terá acesso ao próprio termo e não tomará conhecimento sobre as motivações que levaram àquele acordo. Ademais, o mediador não servirá de testemunha em juízo, nem atuará como advogado de qualquer das partes.

“Art. 166, CPC, § 2o. Em razão do dever de sigilo, inerente às suas funções, o conciliador e o mediador, assim como os membros de suas equipes, não poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.”

Em caso de descumprimento da confidencialidade, o mediador incorrerá na conduta de violação de segredo profissional, tipificada no art. 154 do Código Penal:

“Violação do segredo profissional

Art. 154, do CPB – Revelar alguém, sem justa causa, segredo, de que tem ciência em razão de função, ministério, ofício ou profissão, e cuja revelação possa produzir dano a outrem:”

Portanto, o princípio da confidencialidade serve ao sucesso do procedimento, de modo que, sem o sigilo, dificilmente teríamos uma comunicação eficiente, elemento imprescindível à mediação.

c)    Princípio da decisão informada

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]

II – Decisão informada – dever de manter o jurisdicionado plenamente informado quanto aos seus direitos e ao contexto fático no qual está inserido;[…]”

Pelo princípio da decisão informada, os mediandos devem estar plenamente informados sobre os direitos que lhe são reconhecidos pela lei e sobre como funciona o procedimento de mediação.

A pessoa que deseja o procedimento mediativo deve desejá-lo porque entende que é o mais adequado, não por ignorância da lei. Todo cidadão tem o direito de livre acesso ao sistema jurisdicional e, para isso, todas as informações necessárias devem lhe ser disponibilizadas para que faça uma escolha consciente (SOUZA; et. al., 2013). Por exemplo, no caso dado acima onde marido e mulher litigam por uma casa de verão, é imprescindível que o marido saiba que a lei lhe dá direito a casa, pois caso contrário a ignorância poderá leva-lo a escolher um método de resolução de conflitos que contrarie seus próprios interesses; apenas, consciente de seus direitos, ele poderá escolher entre suas prioridades (reaver a casa ou pacificar a relação social com sua ex-mulher)

Portanto, o princípio da decisão informada é essencial à legitimidade do procedimento autocompositvo, pois a autocomposição se dá pela livre adesão das partes a uma solução, e o conhecimento sobre a situação jurídica é imprescindível à escolha consciente. Sem conhecimento não há liberdade.

Nesse diapasão, Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2010) destaca que a atuação do advogado tem insubstituível relevância, pois muito embora o mediador esteja vinculado ao princípio da decisão informada, não necessariamente ele terá formação jurídica. Portanto a sua apreciação jurídica sobre o litígio poderá ser deficiente.

Inclusive, o CPC exige a presença de advogado ás audiências de mediação:

“Art. 334. Se a petição inicial preencher os requisitos essenciais e não for o caso de improcedência liminar do pedido, o juiz designará audiência de conciliação ou de mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo ser citado o réu com pelo menos 20 (vinte) dias de antecedência. […] § 9o As partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou defensores públicos.”

Assim, para suprir a necessidade de saber jurídico, o advogado das partes deverá orientá-las sobre as questões de direito. Desse modo, as partes terão todas as informações necessárias para fixar um acordo benéfico a todos.

d)   Princípio da competência

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]

III – Competência – dever de possuir qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Resolução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada;[…]”

Ademais, o art. 167, CPC, § 1o, prevê: “Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado, poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal”.

O sucesso de qualquer atividade depende de capacitação, e não poderia ser diferente com a mediação que trabalha sentimentos tão complexos e profundos. Assim, o mediador precisa de conhecimentos técnicos sobre os métodos de resolução de conflitos e habilidades para aplicar esses conhecimentos de modo eficiente (PINHO, 2012).

Contudo, observe que o princípio da competência na mediação tem um sentido completamente diferente do que é empregado no procedimento judicial, pois neste a competência se refere ao limite do exercício da jurisdição, de modo que o juiz possui capacidade intelectiva para atuar em todas as causas, porém, por uma questão de organização jurisdicional, ele só atuará nas causas definidas pela Constituição (MARINONI; MITIDIERO, 2012).

e)   Princípio da imparcialidade

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]

IV – Imparcialidade – dever de agir com ausência de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pessoais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envolvidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente;[…]”

O princípio da imparcialidade é tão importante que integra a própria definição do que é a mediação: um método de resolução de conflitos autocompositivo em que as partes elegem um terceiro imparcial que as auxiliará na condução do diálogo tendo em vista a restauração da comunicação, com ou sem obtenção de acordo.

A Lei da Mediação, Lei 13.140/2015, no art. 5o, fortalece o princípio disciplinando que:

“Art. 5º. “Aplicam-se ao mediador as mesmas hipóteses legais de impedimento e suspeição do juiz”.

Parágrafo único. A pessoa designada para atuar como mediador tem o dever de revelar às partes, antes da aceitação da função, qualquer fato ou circunstância que possa suscitar dúvida justificada em relação à sua imparcialidade para mediar o conflito, oportunidade em que poderá ser recusado por qualquer delas. “

Ademais, o CPC estabelece:

“Art. 170. No caso de impedimento, o conciliador ou mediador o comunicará imediatamente, de preferência por meio eletrônico, e devolverá os autos ao juiz do processo ou ao coordenador do centro judiciário de solução de conflitos, devendo este realizar nova distribuição.

Parágrafo único. Se a causa de impedimento for apurada quando já iniciado o procedimento, a atividade será interrompida, lavrando-se ata com relatório do ocorrido e solicitação de distribuição para novo conciliador ou mediador. CPC

Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que: […]

II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.[…]”

A imparcialidade é requisito indispensável em qualquer método de resolução de conflitos que se pretenda justo. O mediador e toda equipe envolvida no procedimento não podem tomar partido, pois a condução do diálogo entre as partes deve ser feita de modo imparcial, preservando a credibilidade da mediação.

A mediação está pautada na restauração da comunicação sadia. Contudo, o mediador inclinado a favorecer a posição de uma das partes poderá manipular a comunicação, distorcendo o que é dito ou até fragilizando o psicológico da outra parte, o que fatalmente comprometereria todo o procedimento (VASCONCELOS, 2012).

Portanto, a imparcialidade deve ser algo perceptível aos mediandos para gerar confiança no mediador e no próprio procedimento. Para tanto uma série de cuidados são tomados durante a sessão de mediação: dar a mesma atenção a ambas às partes, manter as cadeiras equidistantes e a mesma altura, considerar igualmente o que é dito por elas etc. (ROSA, 2012).

f)     Princípio da isonomia entre as partes

A isonomia possui relação direta com o princípio da imparcialidade, pois apenas num ambiente imparcial as partes serão realmente tratadas de forma isonômica, de modo que a garantia de um princípio é salutar à garantia do outro.

O princípio em comento já está na intimidade da legislação brasileira, previsto constitucionalmente no art. 5º, caput e inciso I; e 37, caput, CF/88. Também encontra abrigo no art. 139, I, do CPC.

Em matéria de mediação, a isonomia entre as partes está prevista de forma expressa no art. 2º da Lei de Mediação: “A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] II – isonomia entre as partes; […]”.

Cassio Scarpinella Bueno (2016) nos ensina que a isonomia consiste em o Estado-juiz (na figura do magistrado) tratar as partes de forma igualitária. De modo que todos tenham as mesmas possiblidades de manifestação durante o processo.

As lições desenvolvidas pelos doutrinadores sobre a isonomia no âmbito dos meios tradicionais de solução de conflitos podem ser aproveitadas na mediação. Pois, o mediador também deve tratar as partes de forma igualitária, de modo que todos tenham a oportunidade de dialogar e fazer valer os seus interesses.

De modo que, a inobservância do princípio da isonomia compromete todo o procedimento mediativo e pode até agravar o conflito, fazendo surgir novas mágoas entre as partes, ou, ainda, pode induzir uma das partes a celebrar um acordo que não satisfaça o seu sentimento de justiça.

g)   Princípio da independência e autonomia

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]

V – Independência e autonomia – dever de atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para seu bom desenvolvimento, tampouco havendo dever de redigir acordo ilegal ou inexequível;[…]”

O princípio da independência e autonomia também é citado no art. 166, do CPC:

“Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.[…]

§ 4o A mediação e a conciliação serão regidas conforme a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais.”

 Por outro lado, a Lei de Mediação traz, no art. 2º, V, traz a autonomia sob a ótica das partes: “A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] V – autonomia da vontade das partes; […]”.

Muito embora o mediador não dê a solução para o conflito, ele conduz o diálogo a fim de que as partes se entendam e elejam a melhor solução. Porém, essa condução do diálogo deve ser feita de modo imparcial e, para garantir a imparcialidade do mediador, temos o princípio da independência e da autonomia.

O mediador Conrado Paulino da Rosa (2010) explica que pelo princípio da independência e da autonomia o mediador tem direito de atuar sem a influência de qualquer pressão. Para tanto, ele tem a faculdade de se recursar a atuar no caso, suspender ou interromper a sessão de mediação se entender que não estão presentes as condições adequadas ao seu funcionamento e também não é obrigado a redigir um acordo que seja ilegal ou inexequível, por exemplo, ele não é obrigado a redigir um acordo em que a mulher seja proibida de ver o filho para sempre (acordo ilegal).

Por outro lado, as partes também gozam de autonomia, posto que não são obrigadas a permanecer no processo de mediação (art. Art. 2º, §2º, da Lei 13.140/2015), não são obrigadas a celebrar acordo (art. 20 da Lei 13.140/2015), podem recusar o mediador e escolher outro que seja de sua preferência (art. 4º da Lei 13.140/2015), podem alegar o impedimento/suspeição do mediador, podem definir regras procedimentais da mediação (art. 166, §4º, CPC).

h)   Princípio do respeito à ordem pública e as leis vigentes

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]

VI – Respeito à ordem pública e às leis vigentes – dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não viole a ordem pública, nem contrarie as leis vigentes; […]”

Este princípio impõe limite à negociação das partes. Pois, as partes têm o poder de decidir sobre a sua própria vida, contudo devem respeitar a sua dignidade enquanto seres humanos e o direito de terceiros.

O princípio do respeito às leis vigentes é uma maneira de honrar o princípio constitucional da legalidade, pois ele limita os horizontes da negociação. A CRFB/88 disciplina o princípio da legalidade no art. 5º, II: “[…] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei; […]”.

Como exemplo de acordo que violaria as leis vigentes, podemos citar o caso de um acordo em que o marido obriga a esposa a cometer aborto do filho do casal. Por outro lado, um acordo em que o marido deixa mais de 50% dos bens à esposa por reconhecer que ela não tem condições financeiras de prover sua própria subsistência, não contraria a lei e, portanto, possui validade, pois a lei não proíbe que o marido renuncie a parte do direito sobre seu patrimônio[3].

A ordem pública é um conceito jurídico indeterminado. A jurista Irene Patrícia Nohara (2013, não paginado) nos explica:

“Também denominado conceito vago, fluído ou standard, o conceito jurídico indeterminado representa um conceito, cujo conteúdo e extensão são em larga medida incertos (Engisch, 1996: 208). Contrapõem-se aos conceitos determinados que são, em geral, numéricos, como conceitos de medida ou valores monetários. A idéia de um conceito vago diferencia-se da de conceito ambíguo. O conceito ambíguo é aquele que tem vários sentidos, portanto, uma vez especificado o contexto em que ele é utilizado superam-se as dificuldades do mesmo. Porém, a dúvida no conceito vago não se origina na falta de informação sobre a situação na qual o mesmo é usado (seu sentido), mas no campo de aplicação de seu conteúdo. […]”

Daí a dificuldade de dizer o que seria ordem pública, mas nos atrevemos a defini-la como a manutenção da saúde das relações sociais, onde os relacionamentos são baseados no sentimento de confiança, segurança e estabilidade.

Desse modo, um acordo que proíbe o filho de ver o pai, que proíbe que a mulher contraia novo matrimônio, que obrigue o marido a mudar de religião ou outros acordos do gênero contrariam o princípio em comento.

i)      Princípio do empoderamento

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação. […]

VII – Empoderamento – dever de estimular os interessados a aprenderem a melhor resolverem seus conflitos futuros em função da experiência de justiça vivenciada na autocomposição; […]”

O princípio do empoderamento constitui um dos principais objetivos da mediação. Os mediandos não podem ficar dependentes da mediação para resolver vonflitos, devem aprender a fazer a negociação por conta própria, evitando que a composição dos próximos conflitos necessite da interferência de terceiros (SOUZA; et. al., 2013).

Através do empoderamento as partes tornam-se capazes de resolver seus próprios conflitos de maneira que ambas considerem justa, ou seja, pelo empoderamento as partes se empoderam das suas capacidades de negociação sobre seus problemas, desenvolvendo o poder de solucioná-los.

Portanto, o empoderamento das partes é ainda mais importante do que o acordo que tenha sido celebrado durante as sessões de mediação, porque aquele acordo servirá apenas àquele litígio e o empoderamento servirá a todos os litígios (SOUZA; et. al., 2013).

Assim, a mediação só terá sido plenamente bem sucedida se levou ao empoderamento das partes, pois aí está o verdadeiro crescimento e amadurecimento pessoal.

j)     Princípio da validação

“Art. 1º, anexo III, da Resolução Nº 125, CNJ- São princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores judiciais: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes, empoderamento e validação.[…]

VIII – Validação – dever de estimular os interessados perceberem-se reciprocamente como serem humanos merecedores de atenção e respeito.”

O princípio da validação, também conhecido como princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos, visa fazer com que um dê validade ao que o outro está dizendo. Não é necessário que um concorde com o outro, mas é necessário que eles se entendam e se respeitem. (SOUZA; et. al., 2013).

Assim, o mediador auxilia as partes na validação captando a mensagem da parte, organizando as informações de forma inteligível ao outro e repassando-as para a outra parte. Até que um se torne capaz de compreender e valorizar o outro sem interferência de terceiros.

Esse é um dos principais diferenciais da mediação em relação à jurisdição, onde a finalidade é estabelecer um diálogo com o juiz e não com a parte, o que dificulta o crescimento e amadurecimento dos envolvidos à administração dos presentes e futuros conflitos.

k)   Princípios da Informalidade

“Art. 166, CPC. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

Art. 2º, Lei 13.140/2015. A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] IV – informalidade; […]”.

O princípio da informalidade indica que não existe uma forma pré-estabelecida de conduzir a mediação, salvo algumas orientações gerais colocadas pela lei.

Nos aspectos procedimentais, a Lei de Mediação, nas disposições comuns aos diversos tipos de mediação, e o CPC reafirmam os princípios citados acima e acrescentam que poderá haver mais de um medidor para ajudar a pacificar a relação; a necessária anuência das partes para a designação de novas reuniões; admissão de aplicação de técnicas negociais que o mediador entender mais pertinente etc.

Todavia, nenhuma dessas diretrizes retira o caráter informal da mediação, que poderá ser conduzida do modo como o mediador e, principalmente, as partes entenderem mais conveniente.

l)     Oralidade

“Art. 166, CPC. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada.

Art. 2o,, Lei 13.140. A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] III – oralidade; […].”

O princípio da oralidade tem-se demonstrado com mais força em todo o sistema processualista civil, e manifesta-se com ainda mais força na mediação, de modo que não se tomará termo das declarações emitidas nas audiências de mediação.

Esse princípio é uma manifestação evidente do princípio da informalidade, pois não é razoável tomar termo de diálogo informal.

Apenas ao final do procedimento de mediação teremos a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes (art. 20, caput, Lei 13.140). 

Cabe frisar que o termo final de mediação, na hipótese de celebração de acordo, constitui título executivo extrajudicial e, quando homologado judicialmente, título executivo judicial (art. 20, parágrafo único, Lei 13.140).

m)  Princípio da Boa-fé

“Art. 5o, CPC. Aquele que de qualquer forma participa do processo deve comportar-se de acordo com a boa-fé.

Art. 2o, Lei 13.140. A mediação será orientada pelos seguintes princípios: […] VIII – boa-fé’. 

A boa-fé é um princípio que alimenta todo o ordenamento jurídico e não poderia ser diferente com o instituto da mediação.

A doutrina divide o entendimento da boa-fé em boa-fé subjetiva e boa-fé objetiva. Segundo Martins Costa (apud, Almeida, 2010), a boa-fé subjetiva está no campo da intenção do sujeito na relação jurídica, se refere àquilo que ele realmente deseja em seu íntimo; por outro lado a boa-fé objetiva diz respeito ao modelo de conduta social, no qual devemos agir conforme critérios de honestidade, lealdade e probidade.

O Direito observa nos jurisdicionados o comportamento de acordo com a boa-fé objetiva, pois a subjetiva é impossível de perscrutar.

O jurista Cassio Bueno (2016) explica que a boa-fé objetiva pode ser empregada de três formas: a) como vetor hermenêutico, ou seja, guia na interpretação de atos jurídicos, o que inclui os atos processuais; b) fonte de criação de deveres, ou seja, instrumento que conduz ao necessário cumprimento dos deveres processuais; e c) modalidade de regulamentação do exercício de direitos, como consequência da criação de deveres.

Aplicada à mediação, a boa-fé exige que todos os envolvidos no procedimento mediativo ajam no sentido de pacificar o conflito, de modo que o acordo celebrado seja fruto da vontade das partes. Portanto, faltar com a verdade, participar da mediação apenas para protelar o processo, agravar os conflitos, desestabilizar ou tirar vantagem da outra parte violaria a boa-fé objetiva.

CONCLUSÃO

A pesquisa investigou e expos os princípios gerais que orientam a mediação de conflitos civis, contudo sem adentrar nos seus ramos específicos, contribuindo para a atuação de mediadores e de todos os envolvidos no processo.

Todavia, o trabalho não foi exaustivo, ou seja, não desenvolvemos todos os princípios que poderiam ser discutidos sobre o tema. Nos atemos àqueles que já estão positivados especificamente para a mediação, no Código de Processo Civil, Lei 13.140/2015 e Resolução 125 do Conselho Nacional de Justiça quais sejam: confidencialidade, decisão informada, competência, imparcialidade, independência e autonomia, respeito à ordem pública e as leis vigentes, empoderamento, validação, oralidade, informalidade, isonomia entre as partes, busca do consenso e boa-fé.

Foi necessário discorrer sobre as disposições legais, que por si só, não evidenciam todo o seu alcance. Desse modo, a pesquisa foi enriquecida com conhecimentos da filosofia, a qual nos ajudou a compreender a utilidade dos princípios no Direito. Por seu turno, a psicologia nos ajudou a compreender como os princípios são aplicados no sentido de criar um ambiente psicológico favorável aos mediandos. E o Direito, nos auxiliou sistematizando quais são os princípios aplicáveis à mediação e nos instruiu com normas gerais sobre como aplicá-los.

Nesse sentido, a pesquisa foi teórica, mas sempre buscando a aplicação prática dos princípios, tendo em vista que objetiva facilitar a atuação dos envolvidos no processo, auxiliando na interpretação e aplicação das normas sobre mediação, orientando a elaboração de novas leis sobre o tema, suprindo as lacunas das leis vigentes e administrando os sentimentos envolvidos no conflito.