Realização da Audiência de Custódia Como Garantia da Observância Dos Princípios Constitucionais do Contraditório e da Ampla Defesa

Autor: Roberto Carlos Veríssimo Correia Júnior – Advogado. Pós-graduando em Processo Penal pela Universidade Cândido Mendes. Graduado em Direito pela Universidade Federal da Paraíba (UFPB). Ex­-Estagiário do Ministério Público Federal. Ex­-Monitor de Prática de Direito Processual Penal da UFPB. E-mail: robertoverissimojr@hotmail.com.

 

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar e compreender o fenômeno da realização da audiência de custódia em conexão com a observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Para tanto, será evidenciado neste artigo temas como conceito, previsão legal, finalidades da audiência de custódia, entre as quais, por exemplo, a prevenção da tortura e dos maus tratos e, por fim, a efetivação da audiência de custódia, com o fito de garantir-se a realização dos direitos de defesa do preso. Quanto à metodologia deste artigo, executou-se uma pesquisa bibliográfica consistente na análise de obras já publicadas sobre a temática em estudo e, também, utilizou-se o método da revisão bibliográfica, pois este é o que se adequa ao estudo em análise. Concluiu-se que a audiência de custódia é um instrumento eficaz para a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tendo em vista que ela realiza o encontro do preso com o magistrado, valendo-se aquele do seu direito de defesa, com base em uma defesa técnica e pessoal, por meio da oralidade.

Palavras-chaves: Audiência de custódia. Contraditório e ampla defesa. Direito Processual Penal.

 

Abstract: The present article has as analysing objective and understanding the phenomenon of the realization of the audience of custody in connection with the observance to the beginnings of a contradictory one and of the spacious defense. For so much, it will be shown up in this article subjects like concept, legal foresight, finalities of the audience of custody, between which, for example, the prevention of the torture and of the ill-treatment and, finally, the efetivação of the audience of custody, with the aim of there is guaranteed the realization of the rights of defense of the prisoner. As for the methodology of this article, a solid bibliographical inquiry was executed in the analysis of works already published on the theme in study and, also, there was used the method of the bibliographical revision, since this one is what it is adapted to the study in analysis. It was ended that the audience of custody is an efficient instrument for the observance of the constitutional beginnings of the contradictory one and of the spacious defense, having in mind that she carries out the meeting of the prisoner with the magistrate, using arrange of his defense right, on basis of a technical and personal defense, through the orality.

Keywords: Audience of custody. Contradictory and wide defense. Criminal Procedural Law

 

Sumário: Introdução. 1. Conceito e previsão legal. 1.1. Conceito. 1.2. Previsão legal. 2. Finalidades da audiência de custódia. 2.1. Evitar prisões ilegais e desnecessárias. 2.2. Adequação do direito interno aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos. 2.3. Prevenir a tortura e os maus tratos. 3. Realização da audiência de custódia como garantia da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Conclusão. Referências.

 

Introdução

O presente artigo tem como objetivo analisar como a realização da audiência de custódia está diretamente concatenada ao cumprimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Nessa conjuntura, algumas questões-problemas nortearam este trabalho, a saber: a) a realização audiência de custódia garante a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa? Quais são as consequências da violação de tais princípios?

Nesse caminhar, decorridos 23 anos da ratificação (COMPARATO, 2008, p. 367) da Convenção Americana de Direitos Humanos (CADH) pelo Brasil, finalmente, a partir do ano de 2015, o direito à audiência de custódia passa a ser cumprido pelos tribunais brasileiros.

Não obstante essa morosidade da entrada em vigor da audiência de custódia no sistema pátrio, é inegável que, desde a sua implementação, tal instituto, como se verá no decorrer deste artigo, vem trazendo fortes mudanças para a realidade carcerária brasileira e para a concretização dos direitos humanos.

Dados oficiais do Conselho Nacional de Justiça demonstravam (2014, p. 08-16) que o Brasil possuía em 2014, aproximadamente, 715,6 mil presos, dentre os quais 41% eram provisórios, ou seja, aproximadamente 293 mil pessoas estavam presas sem terem, entretanto, seus processos passados pelo trânsito em julgado. Essa realidade de encarceramento em massa que ocorre, comumente, em virtude da violação dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa vem sendo transformada pela audiência de custódia.

Nesse contexto, a audiência de custódia, de acordo com o art. 7.5 da CADH, visa a condução de toda pessoa presa (em flagrante ou preventivamente), sem demora, à presença de uma autoridade que detenha poderes judiciais, que deve analisar, nesse momento, a (i) legalidade e a (des) necessidade da prisão, sob o crivo dos princípios do contraditório e da ampla defesa estabelecido entre a defesa do preso e o Ministério Público.

Com a realização da audiência de custódia, a pessoa que tem a sua prisão efetuada é ouvida pelo magistrado. Em verdade, a partir do momento em que o preso tem contato com o juiz, rompe-se a “fronteira do papel”. A expressão em comento é relacionada à crítica que os autores Lopes Jr. e Paiva (2014, p. 13) fazem ao art. 306, parágrafo 1°, do Código de Processo Penal, o qual prevê o envio do Auto de Prisão em Flagrante (APF) ao magistrado. Para tais autores, a tão somente remessa do APF para o juiz não tem resultado, ou seja: é sem eficácia, na medida em que não há o encontro entre a pessoa detida com o juiz (LOPES JR; PAIVA, 2014, p. 13).

Assim, com a audiência de custódia, essa falta de encontro do preso com o magistrado é superada, na medida em que, além de enviar-se o APF ao judiciário, ao preso também é dado o direito de falar, quer dizer, a pessoa presa irá expor ao juiz, com auxílio da sua defesa, que pode ser advogado ou defensor público, a depender do contexto, as razões que devem ser levadas em conta para ensejar a sua liberdade. Nesse sentido, o preso, com auxílio da defesa, por meio da oralidade, poderá contradizer os fatos levantados pelo Ministério Público, caso este entende que se faz necessária a manutenção da prisão.

Nessa conjuntura, o objetivo principal deste estudo é, portanto, analisar como a implementação da audiência de custódia está ligada ao cumprimento dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Para tanto, quanto à metodologia deste artigo, executou-se uma pesquisa bibliográfica consistente na análise de obras já publicadas sobre a temática em estudo.

 

1. Conceito e previsão legal

1.1. Conceito

A audiência de custódia pode ser conceituada enquanto o ato em que o preso é conduzido, em um curto lapso, à presença de uma autoridade que detenha poderes judicatórios, a fim de que esta possibilite que o preso exerça o seu direito de contraditório estabelecido entre os seguintes sujeitos, a saber: Ministério Público e defesa (PAIVA, 2015, p. 31). Nessa esteira, o art. 4° da Resolução de n° 213, que dispôs sobre a audiência de custódia, do Conselho Nacional de Justiça (2015) fala que “[…] a audiência de custódia será realizada na presença do Ministério Público e da Defensoria Pública, caso a pessoa detida não possua defensor constituído no momento da lavratura do flagrante”.

A audiência de custódia, conforme apontam Lopes Jr e Paiva (2014, p. 12), baseia-se, principalmente, no direito que toda pessoa presa tem de ser conduzida“[…] sem demora, à presença de um juiz para que, nesta ocasião, (i) se faça cessar eventuais atos de maus tratos ou de tortura e, também, (ii) para que se promova um espaço democrático de discussão acerca da legalidade e da necessidade da prisão”.

Assim, a audiência de custódia consiste na apresentação, sem demora, de qualquer cidadão preso à presença de uma autoridade judicial, a fim de que o patrono do preso exerça o direito de defesa deste. Ademais, nessa oportunidade, como dito acima, a autoridade judicatória irá analisar se o preso foi vítima de maus tratos e tortura e, ainda, se a prisão foi pautada na legalidade e, por fim, o magistrado irá verificar a (des) necessidade da manutenção da prisão, a partir do preenchimento dos requisitos estabelecidos na lei.

 

1.2. Previsão legal

A audiência de custódia encontra previsão legal, sobretudo, nos Tratados Internacionais de Direitos Humanos dos quais o Brasil é signatário. Sendo assim, as principais normas externas que amparam a implementação e efetivação da audiência de custódia são a já citada CADH e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (PIDCP).

Nesse contexto, tem-se que o art. 7.5 da CADH prevê que “toda pessoa presa, detida ou retida deve ser conduzida, sem demora, à presença de um juiz ou outra autoridade autorizada por lei a exercer funções judiciais […]” (OEA, 1969). Por sua vez, o art. 9.3 do PIDCP aduz que “[…] qualquer pessoa presa ou encarcerada em virtude de infração penal deverá ser conduzida, sem demora, à presença do juiz ou de outra autoridade habilitada por lei a exercer funções judiciais […]” (AGNU, 1966).

No que diz respeito à CADH, o Brasil aderiu à Convenção em 25/09/1992 (COMPARATO, 2008, p. 367), por meio do Decreto de n° 678, tendo esse tratado de direitos humanos status supralegal, consoante jurisprudência assentada no Supremo Tribunal Federal (STF) exarada no Recurso Extraordinário (RE) de n° 466.343-SP, que tivera como relator o Ministro Gilmar Mendes. Por ter caráter supralegal, a Convenção Americana está abaixo da Constituição e acima das leis internas.

Em âmbito interno, a audiência de custódia encontra alicerce na outrora citada Resolução de n° 213 de 15/12/2015 do CNJ que prevê a apresentação de toda pessoa presa à autoridade judicial no prazo de 24 horas, nesse sentido, arremata o art. 1° da citada Resolução que “[…] toda pessoa presa em flagrante delito, independentemente da motivação ou natureza do ato, seja obrigatoriamente apresentada, em até 24 horas da comunicação do flagrante, à autoridade judicial competente, e ouvida sobre as circunstâncias em que se realizou sua prisão ou apreensão” (CNJ, 2015).

 

2. Finalidades da audiência de custódia

2.1. Evitar prisões ilegais e desnecessárias

Uma das principais finalidades da audiência de custódia é fomentar uma análise mais acurada a respeito da necessidade e legalidade da decretação da prisão, gerando, assim, um raciocínio jurídico bifronte pelo magistrado, na medida em que, como aduz Badaró (2015), a audiência de custódia “[…] não se destina apenas a controlar a legalidade do ato já realizado, mas também a valorar a necessidade e adequação da prisão cautelar, para o futuro. Há uma atividade retrospectiva, voltada para o passado, com vista a analisar a legalidade da prisão em flagrante, e outra, prospectiva, projetada para o futuro, com o escopo de apreciar a necessidade e adequação da manutenção da prisão, ou de sua substituição por medida alternativa à prisão ou, até mesmo, a simples revogação sem imposição de medida cautelar”.

Nesse sentido, o magistrado levará em consideração se a prisão em flagrante preenche os requisitos ou não da conversão desta em preventiva. Ora, se a prisão em flagrante não está abarcada pelas hipóteses previstas no art. 312 do Código de Processo Penal, não razão – nem legalidade – de decretar-se a prisão preventiva.

De acordo com Lopes Jr. (2014, p. 605), os requisitos para decretação de toda prisão cautelar são dois, a saber: o fumus commissi delicti e o periculum libertatis. O primeiro, segundo o autor, pode ser conceituado como a “[…] a fumaça da existência de um crime […]”, isto é, deve haver indícios suficientes de que o preso participou ou contribui para o crime.

Por sua vez, o segundo requisito (periculum libertatis), pode ser definido como “[…] o perigo que decorre do estado de liberdade do sujeito passivo […]” (LOPES JÚNIOR, 2014, p. 607), nesse último caso, conforme o autor supracitado, é considerado como risco de fuga ou embaraço à normalidade do desenvolvimento do processo, a afronta à ordem pública, econômica, conveniência da instrução criminal ou à aplicação da lei penal.

Além disso, o art. 312 do Código de Processo Penal brasileiro prevê que (BRASIL, 1941) “[…] a prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. Parágrafo único. A prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (art. 282, § 4^o)”.

Assim, recordando o que foi supracitado no início deste artigo em relação aos dados prisionais fornecidos pelo CNJ no ano de 2014, tem-se que, à época, 41% de todos os presos no país eram provisórios, isso demonstra que, embora a prisão preventiva seja a exceção no ordenamento jurídico pátrio, essa vem se tornando a regra, em virtude da banalização de prisões preventivas. Como expõe o Ministro Marco Aurélio (2015) que há de se admitir a premissa de que “[…] o acusado, até então simples acusado, deve responder ao processo-crime em liberdade, assim permanecendo sob os holofotes da persecução penal, o que não é pouco em termos de reputação perante a sociedade”.

Assim, é perceptível que “[…] se a regra é a liberdade, o quod plerumqueaccidit, cabe ao juiz o ônus de demonstrar a necessidade de contrário, fundamentando a determinação precoce de expedição de mandado de prisão, decorrência normal apenas do transito em julgado da decisão condenatória que não assegurar benefícios prisionais ao condenado” (SUANNES, 2004, p. 216). Ou seja, enquanto o processo do acusado não transitar em julgado, ele deve responder em liberdade, sobretudo, em razão do princípio da presunção de inocência. Nessa esteira de pensamento, a audiência de custódia tem o propósito de metamorfosear essa cultura do encarceramento em massa, a partir do momento em que o juiz exercer uma análise mais detida do juiz acerca da (des) necessidade da prisão.

 

2.2. Adequação do direito interno aos Tratados Internacionais de Direitos Humanos

Outra finalidade da audiência de custódia seria a adequação do ordenamento jurídico interno aos tratados internacionais que versam sobre Direitos Humanos. Ora, a ratificação de um tratado internacional sobre Direitos Humanos traz a obrigação para o Estado de cumpri-lo, não podendo ele se eximir de aplicar a legislação alienígena.

Ademais, conforme prevê o art. 5°, §1°, da Constituição Federal de 1988 (CF), os tratados de direitos humanos têm aplicação imediata. Nesse contexto, Piovesan (2000, p. 159) expõe que “[…] diante do princípio da aplicabilidade imediata das normas definidoras de direitos e garantias fundamentais, os tratados de direitos humanos, assim que ratificados, devem irradiar efeitos na ordem jurídica internacional e interna […]”.

Além disso, reiterando, por meio do RE 466.343-SP, o STF decidiu que a CADH tem status supralegal, ou seja, ela se encontra abaixo da CF, porém prevalece sobre as demais leis internas. Diante disso, surgiu a necessidade da legislação doméstica sujeitar-se à denominada “dupla compatibilidade vertical material” (MAZZUOLI, 2011, p. 15), quer dizer, o ordenamento jurídico pátrio deve ser tanto compatível com a Constituição Federal de 1988 como com os tratados internacionais em vigor no Brasil que tenham como objeto os direitos humanos.

Reforçando o que foi exposto acima, aduz Mazzuoli (2011, p. 177) que “[…] para que exista a vigência e a concomitante validade das leis, necessário será respeitar-se uma dupla compatibilidade vertical material, qual seja, a compatibilidade da lei (1) com a Constituição e os tratados de direitos humanos em vigor no pais e (2) com os demais instrumentos internacionais ratificados pelo Estado Brasileiro”.

É relevante ressaltar, todavia, que, embora o STF entenda que a CADH tem caráter supralegal, há corrente doutrinária que advoga o caráter constitucional de tal tratado internacional, fundamentando-se no art. 5º, § 2º da Constituição Federal de 1988, levando-se em consideração que os direitos e garantias expressos na Constituição “[…] não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte” (BRASIL, 1988).

Assim, aduz Piovesan (2013, p.48-49) que “[…] ora, ao prescrever que “os direitos e garantias expressos na Constituição não excluem outros direitos decorrentes dos tratados internacionais”, a contrario sensu, a Carta de 1988 está a incluir, no catálogo de direitos constitucionalmente protegidos, os direitos enunciados nos tratados internacionais em que o Brasil seja parte. Esse processo de inclusão implica a incorporação pelo Texto Constitucional de tais direitos. Ao efetuar a incorporação, a Carta atribui aos direitos internacionais uma natureza especial e

diferenciada, qual seja, a natureza de norma constitucional. Os direitos enunciados nos tratados de direitos humanos de que o Brasil é parte integram, portanto, o elenco dos direitos constitucionalmente consagrados. Essa conclusão advém ainda de interpretação sistemática e teleológica do Texto, especialmente em face da força expansiva dos valores da dignidade humana e dos direitos fundamentais, como parâmetros axiológicos a orientar a compreensão do fenômeno constitucional”.

Ademais, poderia se falar, em verdade, na natureza material constitucional dos direitos fundamentais (PIOVESAN, 2013, p.48-49), ou seja, “[…] o reconhecimento se faz explícito na Carta de 1988, ao invocar a previsão do art. 5º, § 2º. Vale dizer, se não se tratasse de matéria constitucional, ficaria sem sentido tal previsão. A Constituição assume expressamente o conteúdo constitucional dos direitos constantes dos tratados internacionais dos quais o Brasil é parte. Ainda que esses direitos não sejam enunciados sob a forma de normas constitucionais, mas sob a forma de tratados internacionais, a Carta lhes confere o valor jurídico de norma constitucional, já que preenchem e complementam o catálogo de direitos fundamentais previsto pelo Texto Constitucional” (PIOVESAN, 2013, p.48-49).

Portanto, de mais a mais, pelo fato de o Brasil ter ratificado a CADH em 1992, ele está, inexoravelmente, obrigado a cumpri-la, pois, além da incidência do controle de constitucionalidades das leis, existe, atualmente, a ocorrência do controle de convencionalidade das leis, sendo esse controle representado pela harmonização do direito interno aos tratados internacionais de direitos humanos (MAZZUOLI, 2011, p. 132).

 

2.3. Prevenir a tortura e os maus tratos

A audiência de custódia, ainda, tem como importante objetivo a prevenção de maus tratos e tortura às pessoas detidas, possibilitando que o Brasil obedeça ao que ordena a Convenção Contra a Tortura e outros Tratamentos ou Penas Cruéis, Desumanos ou Degradantes, que o país, por meio do Decreto de n° 40 de 1991, obrigou-se a executar.

Desse modo, tal convenção mostra, por exemplo, que é considerado tortura “[…] qualquer ato pelo qual uma violenta dor ou sofrimento, físico ou, mental, é infligido intencionalmente a uma pessoa, com o fim de ser obter dela ou de uma terceira pessoa informações ou confissão” (AGNU, 1984).

Além disso, o art. 5°, III, da CF, também prevê que “ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante” (BRASIL, 1988). A própria CADH (1969) aduz no seu art. 5.2 que “[…] ninguém deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruéis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o respeito ao devido à dignidade inerente ao ser humano”.

O caso Jailton Neri da Fonsesa vs. Brasil, decidido pela Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), é um exemplo emblemático de que a não apresentação do preso à autoridade judicial, às vezes, pode ser fatal. Foi o que ocorreu com o jovem Jailton, o qual foi morto por policiais no Rio de Janeiro. Nesse caso, ficou comprovado pela CIDH que o “[…] único propósito de sua detenção arbitrária e ilegal foi matá-lo” (CIDH, 2004).

É perceptível, outrossim, a constatação de torturas por meio da audiência de custódia, pois o período entre a realização do flagrante e a audiência de custódia é de até 24 horas, assim, é possível, com mais clareza, verificar se o preso foi submetido a maus-tratos. É de destacar-se que o relatório de organização não governamental Human Rights Watch (2015) registra que a audiência de custódia permite “[…] o exame de possíveis evidências de violência policial contra as pessoas detidas”.

Entretanto, Ballesteros (2016, p. 32) expõe que “[…] pouquíssimas são as informações qualitativas e aprofundadas que as instituições que participam das audiências de custódia têm sobre os casos em que houve denúncia de maus-tratos ou tortura13. Alguns relatos particulares têm comprovado que, mesmo com as audiências de custódia, a prática da violência policial tem afrontado a autoridade de juízes e promotores e chegado aos tribunais, seja pela coalescência de alguns profissionais diante de práticas mais repressivas frente ao clamor de combate à criminalidade, seja porque os resultados concretos que as audiências de custódia podem ter frente a esse problema ainda não apareceram de forma contundente”.

Nesse trilhar, “[…] é imprescindível que tanto os órgãos de fiscalização e controle da atividade policial, dos espaços de detenção e carceragem, bem como aqueles envolvidos com o planejamento administrativo das audiências de custódia, dediquem especial atenção em conhecer e acompanhar as normas que definem o tratamento dos casos de maus-tratos e tortura nas audiências, bem como o fluxo de encaminhamento das denúncias, e seus resultados finais” (BALLESTEROS, 2016, p. 35).

De mais a mais, o Protocolo II da Resolução de n° 213 de 15/12/2015 do CNJ prevê que poderão ser considerados enquanto indícios no que se refere à ocorrência de práticas de tortura, por exemplo, “I. Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida em um local de detenção não oficial ou secreto; II. Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida incomunicável por qualquer período de tempo; III. Quando a pessoa custodiada tiver sido mantida em veículos oficiais ou de escolta policial por um período maior do que o necessário para o seu transporte direto entre instituições; IV. Quando os devidos registros de custódia não tiverem sido mantidos corretamente ou quando existirem discrepâncias significativas entre esses registros; V. Quando a pessoa custodiada não tiver sido informada corretamente sobre seus direitos no momento da detenção; VI. Quando houver informações de que o agente público ofereceu benefícios mediante favores ou pagamento de dinheiro por parte da pessoa custodiada; VII. Quando tiver sido negado à pessoa custodiada pronto acesso a um advogado ou defensor público; VIII. Quando tiver sido negado acesso consular a uma pessoa custodiada de nacionalidade estrangeira; IX. Quando a pessoa custodiada não tiver passado por exame médico imediato após a detenção ou quando o exame constatar agressão ou lesão; X. Quando os registros médicos não tiverem sido devidamente guardados ou tenha havido interferência inadequada ou falsificação”.

Então, o instituto em comento teria a possibilidade de diminuir e combater a tortura e os maus tratos em âmbito policial, na medida em que é possível verificar se o preso foi vítima de tratamento que atinja a sua integridade física, tomando-se por base o seu relato e a perícia feita no preso, para que fique comprovado o que foi exposto.

 

3. Realização da audiência de custódia como garantia da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defes

O direito ao contraditório e à ampla defesa constituem-se enquanto uns dos mais importantes direitos garantidos constitucionalmente. Em perspectiva histórica do sistema constitucional brasileiro, o contraditório “[…] não foi expressamente ventilado na Constituição Imperial, tampouco nas Constituições de 1891 e 1934 […]” (CHOUKR, 2006, p. 126), ele só “[…] passou a integrar a Constituição brasileira em 1937 (art. 122, n. 11, segunda parte). Foi mantido nas Constituições posteriores (1946, art. 141, §25; 1967, art. 140, §16, remunerado na Emenda de 1969 para art. 153, §16” (FERNANDES, 2007, p. 67).

Atualmente, ele se encontra insculpido no art. art. 5°, LV, da CF, que prevê “[…] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” (BRASIL, 1988). Assim, alçado à garantia fundamental, o direito de defesa encontra lugar preponderante no processo penal, uma vez que, para o coerente desenrolar deste, faz-se mister garantir a ampla defesa ao acusado.

Trazendo a definição de contraditório e ampla defesa à tona, tem-se que o contraditório tem o condão de enfrentar todos os levantamentos trazidos por uma das partes, estando o preceito em tela ligado, de modo precípuo, à relação processual, de maneira que pode ser utilizado pela acusação e, também, pela defesa (NUCCI, 2014, p. 67).  Por sua vez, a ampla defesa no processo penal traz a ideia de que o réu pode utilizar-se de vários métodos para rebater a acusação que foi imputada a ele (NUCCI, 2014, p. 65).

Ademais, além da tradicional ideia de usá-lo na formação do convencimento do magistrado, contemporaneamente, há de incluir-se nesse princípio a paridade de armas, a fim de buscar-se a efetiva igualdade em âmbito processual (OLIVEIRA, 2012, p. 62).

Devido a sua relevância, o direito à defesa tem natureza jurídica de um direito público, subjetivo, autônomo e abstrato (PEDROSO, 2001, p. 34). Ele tem aspecto público porque possui como objetivo a prestação da tutela jurisdicional estatal. Por sua vez, ele possui feição subjetiva, já que o seu direito de exercício é uma faculdade de quem está sendo acusado, entretanto “[…] é uma faculdade onerosa, eis que a omissão ou silêncio do réu, embora não entrave lhe seja nomeado um defensor, não permite que o direito de que é titular se esboce com toda a sua força” (PEDROSO, 2001, p. 34-35). O direito em comento também é autônomo, pois o seu exercício é independente em relação a outro direito. Por fim, no que se refere ao aspecto abstrato, esta surge da autonomia do direito em análise, porquanto ele não depende da verificação de um direito concreto.

Conforme Fernandes (2007, p. 64), no processo penal “[…] em virtude da necessidade de ser pleno e efetivo, o contraditório deve ser entendido durante todo desenvolvimento da causa, mesmo que haja revelia, em relação ao processo civil não sucede o mesmo […]”.

É importante ressaltar que não se aplica o contraditório na fase investigatória, mas apenas na processual. Entretanto, para fins deste artigo, considera-se que o contraditório é aplicável, ainda, à audiência de custódia, na medida em que o preso poderá contradizer os fatos ventilados pelo Ministério Publico, usando seu direito de defesa na audiência.

Nesse sentido, arrematam Lopes e Paiva (2014, p. 13) que “[…] a mudança cultural é necessária para atender às exigências dos arts. 7.5 e 8.1 da Convenção Americana de Direitos Humanos, mas também para atender, por via reflexa, a garantia do direito de ser julgado em um prazo razoável (art. 5.º, LXXVIII da CF), a garantia da defesa pessoal e técnica (art. 5.º, LV da CF) e também do próprio contraditório recentemente inserido no âmbito das medidas cautelares pessoais pelo art. 282, § 3.º, do CPP. Em relação a essa última garantia – contraditório – é de extrema utilidade no momento em que o juiz, tendo contato direto com o detido, poderá decidir qual a medida cautelar diversa mais adequada (art. 319) para atender a necessidade processual”.

Sendo assim, o contraditório deve ser garantido durante “[…] toda a instrução criminal, seja ela pré-processual, seja ela realizada em juízo, a fim de que o órgão jurisdicional competente, devidamente formado o seu convencimento, possa pronunciar-se o mais corretamente possível e com justiça” (TUCCI, 2011, p. 168).

É perceptível que o contraditório deve permear toda a persecução criminal, inclusive no momento investigatório, para que exista uma dilatação da atuação da defesa. Corroborando com essa premissa, Fernandes (2007, p. 70) expõe que “[…] há, sem dúvida, necessidade de se admitir a atuação da defesa na investigação […]”.

Nesse contexto, por meio da realização da defesa do preso na audiência de custódia é que garante a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois neste momento é possível, desde já, exercer a defesa do preso.

Assim, verifica-se que a violação aos princípios supracitados em sede de processo penal poderá, em verdade, anular o processo, se houver prejuízo ao acusado, pois tais princípios são requisitos de validade da lide (MARQUES, 2015, p. 18). Portanto, o contraditório “[…] deve ser pleno, efetivo, de modo que se assegure o equilíbrio de forças entre acusação e defesa” (FERNANDES, 2007, p. 291).

Ademais, é de suma importância que o preso seja amparado por uma defesa técnica (STEINER, 2000, p. 116), pois uma assistência técnica por profissional habilitado é necessário para que haja equilíbrio “[…] entre a atuação dos encarregados da autotutela do interesse punitivo do Estado e sua situação procedimental” (TUCCI, 2011, p. 144). Por outro lado, ainda, sempre que adequado ao contexto, a defesa pessoal não deve ser relegada (STEINER, 2000, p. 117).

A já citada Resolução de n° 213 do CNJ, que dispôs sobre a audiência de custódia, trouxe no seu art. 6° que “[…] antes da apresentação da pessoa presa ao juiz, será assegurado seu atendimento prévio e reservado por advogado por ela constituído ou defensor público, sem a presença de agentes policiais, sendo esclarecidos por funcionário credenciado os motivos, fundamentos e ritos que versam a audiência de custódia”. Nesse contexto, há a garantia de que o preso tenha assistência de uma defesa técnica, seja ela por advogado ou por defensor público.

Feitas as considerações sobre os princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, tem-se que a audiência de custódia veio para fazer com que tais direitos consagrados na Carta Magna de 1988 fossem, efetivamente, garantidos. Na audiência de custódia, o magistrado, além de tomar como base para análise o ato de prisão em flagrante, ele irá ouvir o que o preso tem a dizer em relação ao fato a ele imputado. Ocorrerá, portanto, a superação “da fronteira do papel”.

Em relação à superação da fronteira do papel, Paiva (2015, p. 56) profere que, em razão do apenas envio do auto de prisão em flagrante ao juiz, isso “[…] trata-se de um sistema puramente cartorial, em que o Poder Judiciário, de forma asséptica, decide a partir do papel, sem garantir ao preso o direito de – pessoalmente – se fazer ouvir, revelando um padrão de comportamento judicial que, com o passar dos tempos, se tornou praticamente gerencial, uma atividade quase que burocrática, em que predomina a conversão do flagrante em prisão preventiva com base em elementos excessivamente abstratos, fomentando uma atividade decisória “em série” e customizada”.

Em verdade, o preso “ganhou voz” com o advento da audiência de custódia, porquanto o juiz irá ouvir o que ele tem a expor sobre o ocorrido que ensejou a sua prisão. Assim, por meio da oralidade, o preso irá contestar, utilizando-se do direito ao contraditório e ampla defesa, os fatos ventilados pela acusação.

Cabe ressaltar que, antes da audiência de custódia, não se tinha um prazo razoável para que o preso fosse ouvido pelo juiz, nessa esteira, o preso somente seria “[…] ouvido quando da instrução processual e, como regra, no final do procedimento, meses após a sua prisão. Nas situações de flagrante, o que é apresentado ao juiz é a documentação da prisão, mas não o detido. Com isso, se esboroa e fragiliza o contraditório. […] O direito à audiência, de ser ouvido, é um desdobramento da ampla defesa (defesa pessoal) e do contraditório, na medida em que daria ao sujeito a possibilidade de expor as suas razões defensivas, possibilitando a concessão da liberdade provisória ou a substituição da prisão pelas cautelares alternativas. Com a apresentação imediata do deito, o Juiz poderia avaliar melhor a necessidade da prisão das demais medidas cautelares, cumprindo o determinado na CADH” (GIACOMOLLI, 2014, p. 364).

Para Badaró (2015, p. 11), a realização da audiência de custódia realiza “[…] um importante mecanismo dialético de controle da legalidade e justiça da prisão cautelar”. Falando, ainda, apenas do envio do auto de prisão em flagrante para o juiz, Badaró (2015, p. 14) explica que esse processo “[…] disciplina um ato decisório escrito, realizado pelo juiz com base na comunicação do auto de prisão em flagrante. E tal se dá, normalmente, sem a prévia observância do contraditório e, certamente, sem qualquer oportunidade de autodefesa quanto à prisão que lhe foi imposta”.

É manifesto que a audiência de custódia veio para tornar mais “humano” o processo penal, tendo em vista que a pessoa detida tem o direito de, por meio da defesa técnica e pessoal, utilizar-se do contraditório e da ampla defesa para resguardar a sua liberdade. Assim, a oralidade na audiência de custódia constitui-se enquanto uma verdadeira observância ao direito de defesa. Entretanto, não se deve olvidar que, malgrado o preso tenha direito de falar na audiência de custódia, é uma consequência do seu direito de defesa, também, o direito ao silêncio.

Previsto no art. 8.2 da CADH, “[…] o direito ao silêncio, exercido pelo acusado, não pode gerar qualquer presunção em seu desfavor. Não se concebe um rol de garantias no qual o exercício de um direito constitucional assegurado pode gerar sanção ou dano”. (STEINER, 2000, p. 125).

O direito ao silêncio, com efeito, foi alçado a um direito de cunho constitucional, é o que prevê o inc. LXIII do art. 5° da Carta Magna de 1988, ao dizer que “o preso será informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado” (BRASIL, 1988). Por fim, é sedimentado no ordenamento jurídico pátrio “[…] o direito do imputado de permanecer calado, nenhuma ilação poderá ser tirada dessa postura, apresentando-se o silêncio como prova negativa da imputação, sem nenhuma repercussão positiva na apuração da responsabilidade” (TUCCI, 2011, p. 315).

Finalmente, alerte-se que não é finalidade da audiência de custódia ser uma instrução prévia. No entanto, a complexidade dos casos e a presença da “fumaça da ocorrência de um crime” por vezes podem exigir que o juiz adentrasse ao mérito do fato delituoso, mas em ocorrendo isto, as declarações tangentes a tal situação só devem ser utilizadas para fins específicos da audiência de custódia e não da instrução, afinal, a natureza jurídica do ato não é de instrução.

 

Conclusão

A audiência de custódia, efetivamente, vem contribuir para a garantia dos direitos assegurados tanto em âmbito nacional, pela Carta Magna de 1988, quanto em seara internacional, pelos tratados internacionais sobre direitos humanos.

É perceptível que apenas o envio do auto de prisão em flagrante ao magistrado, imposto pelo Código de Processo Penal, não é suficiente para garantir o efetivo direito ao contraditório e à ampla defesa, por isso, é imprescindível a realização da audiência de custódia, com a finalidade de promover o encontro do preso com o magistrado, fazendo com que aquele seja ouvido por este e aí ocorra uma análise mais acurada da situação que está sendo posta à autoridade judiciária.

Deveras, evidencia-se que a audiência de custódia vem, de fato, para transformar a realidade de desumanização do processo penal pátrio, tendo em vista que o preso pode se valer das garantias constitucionais contidas no contraditório e na ampla defesa, contribuindo, assim, para uma diminuição da banalização das prisões cautelares e observância constitucional.

Nesse contexto, é essencial que o magistrado saiba conduzir a audiência de custódia, para que os direitos de defesa engendrados por tal instituto sejam efetivados. Com efeito, é imprescindível a realização da audiência de custódia, tendo em vista a necessidade de superar a “fronteira do papel”.

Ademais, a prisão em flagrante por si só não pode ocasionar a automática conversão desta em preventiva, isto é, com a audiência de custódia o magistrado irá analisar de maneira mais detida e acurada a (des) necessidade e (i) legalidade da prisão, sendo possível, ainda, verificar as condições do preso, com o fito de aferir possíveis maus tratos e/ou tortura.

Por fim, com a audiência de custódia, o preso passou a valer-se do direito de defesa, com base em uma defesa técnica e pessoal, a fim de que a sua liberdade fosse, quando possível, preservada. A oralidade na audiência de custódia, verdadeiramente, traz benefícios para a defesa da pessoa detida, pois passa a “humanizar” a prisão, na medida em que o magistrado irá ouvir o preso em relação aos fatos criminosos que a ele lhe foram imputados.

 

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