Sexualidade, direito e dignidade da pessoa humana: o reconhecimento da liberdade sexual como integrante do mínimo existencial

Resumo: O escopo do presente artigo está assentado em analisar a liberdade sexual como elemento integrante e indissociável da acepção jus-filosófica do mínimo existencial. Ora, a sexualidade e, por extensão, as plurais manifestações que o termo comporta, na contemporaneidade, encontram guarida no superprincípio da dignidade da pessoa, impelindo a superação do tradicional binarismo adotado pela cultura brasileira. Neste aspecto, ao reconhecer que o superprincípio em comento configura mecanismo imprescindível ao desenvolvimento humano, comportando as mais diversas manifestações, entende-se, em alinho, que a liberdade sexual substancializa apenas uma faceta de tal realização. Conflui-se, diante da fluidez das relações e a dinâmica transformação do Direito, para o reconhecimento dos direitos sexuais como dotados de fundamentalidade e a liberdade sexual como elemento constituinte do mínimo existencial. O método empregado foi o indutivo, conjugado com revisão bibliográfica. [1]

Palavras-chave: Direitos Sexuais. Liberdade Sexual. Mínimo Existencial.

Abstract: The scope of this article is based on analyzing sexual freedom as an integral and inseparable element of the jus-philosophical meaning of the existential minimum. Now, the sexuality and, by extension, the plural manifestations that the term held, in contemporary times, finds protection in the superprinciple of the person’s dignity, impelling the overcoming of the traditional binarism adopted by the Brazilian culture. In this respect, recognize that the superprinciple in question constitutes an indispensable mechanism for human development, involving the most diverse manifestations, it is understood, in a sense, that sexual freedom substantiates only one side of such realization. In the face of the fluidity of relations and the dynamic transformation of the Law, it converges to the recognition of sexual rights as endowed with fundamentality and sexual freedom as a constituent element of the existential minimum. The method used was the inductive one, combined with a bibliographical review.

Keywords: Sexual Rights. Sexual Freedom. Minimum Existential.

Sumário: 1. Introdução; 2. Sexualidade: delimitação e acepção do termo; 3. Direitos sexuais e liberdade sexual; 4. Dignidade da pessoa humana sexualidade e mínimo existencial; 5. Conclusões. Referências.

1 INTRODUÇÃO

É notório que com o avanço da sociedade, o modo de pensar e agir transforma-se e acompanha o galgar do tempo, visando sempre quebrar paradigmas e modificar aquilo que é predeterminado, absorvendo novos valores e repensando o ser humano. Deste modo, a sexualidade ampliou seu horizonte, e também as discursões acerca do corpo, da saúde, do prazer, e da educação que foram integradas ao seu escopo. A sexualidade saiu do seu tom cinza monótono e ditatorial, ganhou cores e vozes em âmbito internacional, por intermédio de movimentos que apoiam o feminismo e a causa LGBTI. Estes movimentos culminados com encontros e conferências internacionais lutaram, e ainda lutam, pelos Direitos sexuais que seja voltado para todos.

A luta pelo Direito sexual tem uma conotação muito mais ampla do que apenas o sexo, o tema toca em Direitos fundamentais, da mesma forma como na seara da Declaração Universal dos Direitos Humanos, trazendo à tona a dignidade da pessoa humana e a ideia do mínimo existencial. Ambos possuem um forte vinculo com os ideais tutelados pelas varias frentes que defendem o ser humano, como um ser livre e capaz de tomar suas próprias decisões, e que por elas deve responder e ser respeitado. O reconhecimento da pessoa deve ser feito com base naquilo que ela deseja para si, e com isso formar a sua identidade sexual, de forma saudável, afastando qualquer tipo de expectativa social, baseada apenas em um olhar frio e distante do ser humano. Prestar o respeito a sua sexualidade é um direito fundamental, balizado pela liberdade, que por vários documentos, como a Constituição Federal de 1988 define a liberdade como uma garantia à todos.

A liberdade, a sexualidade, os Direitos e garantias fundamentais, a DUDH que são pontos que se entrelaçam e que trazem mais força e esteio jurídico para que os Direitos sexuais não sejam demonizados. Pelo contrario, e necessário que a própria sociedade, e o governo vejam que as diferenças sexuais expostas devem ser aceitas e tuteladas, para que não haja arbitrariedades e injustiças sociais. Os pensamentos retrógrados e conformistas não devem imperar afim de que não cerceiem a liberdade de outras pessoas. A força da lei determina que todos devem ser tratados com isonomia e com dignidade, porem, ainda vivemos em um cenário em que estes direitos ainda são desrespeitados.

2 SEXUALIDADE: DELIMITAÇÃO E ACEPÇÃO DO TERMO

Para compreender o que é a sexualidade, é interessante observar o significado presente no vernáculo, segundo o dicionário Aurélio, s.d., "2. O conjunto dos fenômenos da vida sexual". Deste modo, a sua hermenêutica abarca tudo no tocante ao sexo, experiências e relações interpessoais, e da mesma forma, as escolhas, que diferem de um individuo para o outro. Assim, a sexualidade é algo que pode ser concebido de uma forma coletiva, mas que, é de forma individual que esta se realiza, sendo um direito inerente à pessoa. Segundo Malveira (2013), “o Direito à sexualidade, que não denota apenas a prática do sexo em si, mas também, da abstinência até a liberdade de dispor do seu corpo, é o direito de exercer a sua sexualidade da forma que melhor lhe aprouver, que mais lhe trouxer prazer”. Sendo este um direito em que o individuo irá realizar-se da maneira mais satisfatória e prazerosa, e coletiva, ao passo que, a uma sociedade só pode subsistir se seus cidadãos tem uma vida sexual ativa.

As opiniões acerca do tema sexualidade demonstram-se divergentes, por se tratar de um tópico, em que, é muito difícil se achar um consenso abrangente, e que satisfaça de um modo geral a toda sociedade, refletindo as nuances e peculiaridades existentes no espectro sexual. Igualmente, em decorrência de ser uma temática de exploração direcionada, sobretudo à luz do Direito. Além disso, a repercussão que reveste o tema dá o tom da imprescindibilidade da discussão, em especial com o escopo de superar o paradigma vigente e descrito como tradicional/normal para os padrões da sociedade brasileira. Logo, o afastamento da temática, propicia, segundo Guimarães (2012), uma penumbra, pois, o tema persiste com a falta da devida atenção a alguns assuntos, que são considerados tabus pela maioria, ferindo, por via de consequência, o que é determinado como correto e probo. Como é demonstrado nos Princípios de Yogyakarta, especificamente na introdução aos seus princípios:

“Muitos Estados e sociedades impõem normas de gênero e orientação sexual às pessoas por meio de costumes, legislação e violência e exercem controle sobre o modo como elas vivenciam seus relacionamentos pessoais e como se identificam. O policiamento da sexualidade continua a ser poderosa força subjacente à persistente violência de gênero, bem como à desigualdade entre os gêneros.” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 07).

Na construção do individuo, são aspectos importantes o sexo biológico e o gênero, e ambos possuem peso na sexualidade. O sexo biológico diz respeito ao órgão sexual com o qual o individuo nasce, quais sejam:, o pênis para o homem ou a vulva para a mulher. Tal classificação é feita ao se nascer, pelas vias medicas, onde se observa qual o sexo do bebê e este é registrado, e por esse escopo biológico, define-se o gênero da pessoa, seja masculino, ou, feminino (CAMARGO, 2011, p.19).

“Nessa ocasião, a designação sexual da pessoa é realizada com base apenas no exame da genitália externa, ou seja, de seu sexo morfológico, dado presumivelmente imutável, iniciando-se sua masculinização ou feminilização. Assim, é possível designar o recém nascido como pertencente ao sexo feminino ou masculino, o que constará de seu registro civil”. (CAMARGO, 2011, p. 22)

A definição do vocábulo sexo passou a ter uma conotação biológica (procurar referencia), e também quanto à relação sexual. A palavra gênero atende ao amago da pessoa, assim sendo, representa ao seu sexo psicológico, uma construção feita pela própria pessoa no decorrer de sua vida e experiências, o meio em que esta pessoa vive, a cultura local, desenvolvendo assim a sua verdadeira forma de exercer a sexualidade, além das características físicas (CAMARGO, 2011).

Deste modo, continua-se a se subjugar diferentes formas de expressões, quais sejam; sexuais ou de gênero, que por meio de pressões sociais, sucumbem ao que é imposto como ser o "certo" e o "errado", em uma visão tradicionalista do que deve ser sexo, e também, orientação sexual. Por meio de um processo de determinação, em que se verifica o gênero aparente do individuo, que passa então por um “processo” em que este indivíduo é exposto às expectativas por terceiros sobre seu corpo, sua mente e a forma como esta pessoa deve ser na sociedade. (CAMARGO, 2011). ”Com base nisso, são idealizados os gêneros, com a definição de comportamentos adequados para os homens e para as mulheres, construindo-se modelos hegemônicos intangíveis.” (CAMARGO, 2011 p. 7).

Este olhar estreito sobre as pessoas, classificando-as em gêneros pré-determinados como macho e fêmea, homem e mulher gera uma dicotomia que é vivenciada aqui no Brasil, valorando-se apenas a relação binária e lançando os demais em uma vala de indignidade ou de marginalidade ao arquétipo tradicionalmente adotado. Segundo Parker (1991, apud GUIMARÃES, 2012, p. 6), a dicotomia atua como de forma de justificativa da virilidade e da passividade, contudo, este pensamento vem sendo desconstruído ao longo do tempo, em “que nem todos os indivíduos atendem as expectativas esperadas a partir das normas de gênero" (CAMARGO, 2011, p. 7). Esta nova construção do ser humano, com base em um novo olhar sobre si mesmo e sobre sua sexualidade, reflete um grande avanço no que diz respeito à liberdade sexual, tema que será aprofundado em um momento posterior.

Nesse diapasão, a ideia atrelada entre o órgão genital que a pessoa carrega, sendo esta a definição biológica em que falo órgão reprodutor masculino, e a vulva, órgão reprodutor feminino, são definições puramente morfológicas. Ora, por sua vez, aqueles criam expectativas de como a pessoa deve agir, pensar, se comportar e se desenvolver perante as pessoas e a sociedade como um todo, isto se dá até mesmo antes destas nascerem (CAMARGO, 2011, p. 12). Entretanto, a psique do individuo pode não ser compatível com o seu corpo biológico, afetando da mesma forma o seu jeito de se relacionar sexualmente com outras pessoas, de modo que este desvio de conduta é caracterizado por:

“[…] indivíduos do sexo feminino identificam-se com o gênero feminino e têm orientação sexual voltada para o sexo masculino; e que indivíduos do sexo masculino identificam-se com o gênero masculino e têm orientação sexual voltada para o sexo feminino”. (CAMARGO, 2011, p. 8).

Características que são apresentadas em diversos gêneros, como nos homossexuais, drag queens e drag kings, bissexuais, travestis e transexuais, sendo que, exceto a homossexualidade e a bissexualidade, as demais formas de gênero são tratadas como desvios de conduta patológicos, passíveis de intervenção médica, como exposto por Camargo (2011, p. 8) e, também, por Rocha e Sá (2013 p. 2.341). Como aporta o enquadramento do CID-10 (Código Internacional de Doenças) sob o código F.64, que define o comportamento patológico, como, inclusive Rocha e Sá (2013, p. 2.341) vão apontar.

A ideia de patologia esta ligada, de forma fundamental, à parte comportamental, que refuta o desígnio dado quando se nasce, em que o órgão sexual dito a que gênero o indivíduo pertence. Para Camargo (2011, p. 23), a priori, "o status sexual da pessoa é composto pela combinação dos aspectos físicos, psíquicos e comportamentais". Entretanto, o aspecto psicológico não é realmente atestado nesse primeiro contato, entre o ser que acabou de ser concebido e o mundo a sua volta. Ao reverso, é ao longo de sua vida que o sujeito sexual é construído e, também, descobre a si mesmo por intermédio de suas experiências. Neste sentido, ainda, cuida reconhecer que a sexualidade é fruto não apenas de um determinismo morfológico binário, mas também reflete uma série de experiências e contatos interpessoais que são capazes de despertar, em cada um, as suas predileções, os seus desejos, os seus impulsos (BUTTLER, 2003, apud CAMARGO, 2011, p. 21).

Assim, comunicação entre o corpo e o intelecto da pessoa é o que dignifica a sua escolha como ser humano, não só quanto ao seu gênero, outrossim, a sua sexualidade e de que forma ira exerce-la. Analisando pelo prisma apresentado pelas autoras supracitadas, a construção do "eu", em uma visão psíquica, norteia o sentir, o agir e o querer das pessoas no que tange a sua sexualidade, e também, pode vir a determinar o sexo biológico que a pessoa deseja carregar consigo pelo resto de sua vida, como acontece claramente no caso da transexualidade, onde, o sujeito anseia pelo equilíbrio entre o seu sexo biológico e psíquico, para que possa exercer de forma pela sua sexualidade, por meio de correção cirúrgica, sendo “indispensável para sua saúde física e mental” (ROCHA; SÁ, 2013, p. 2.349).

“Pode-se concluir, portanto, que, na perspectiva médica, coloca-se que as pessoas transexuais apresentam três características essenciais que dão a base para a definição do transexualismo, quais sejam, a constituição física biologicamente normal, a convicção precoce, permanente e inabalável de pertencer ao sexo oposto ao sexo biológico, e a aversão aos próprios órgãos sexuais externos, desejando a sua modificação”. (CAMARGO, 2011 p. 26).

Mesmo neste exemplo, faz-se necessário salientar que o sexo biológico que a pessoa carrega não é algo determinante para decidir a vida sexual que a pessoa levará. Porém, ainda assim, é importante para que este possa ter uma vida sexual saldável, e para tal, é necessário que ambos os sexos, biológico e psíquico sejam concomitantes, para que, se possa viver em conformidade com o seu próprio corpo. E isso vai além de uma intervenção cirúrgica, vai da aceitação, interna, do sujeito com sua situação atual, e externa, da população para com o individuo de gênero diferente do heterossexual, que é atualmente o dominante. Assim, como propõe os princípios da Yogyakarta, em que, seu segundo princípio, orienta que “todas as pessoas têm o direito de desfrutar de todos os direitos humanos livres de discriminação por sua orientação sexual ou identidade de gênero” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 11).

Então, a sexualidade pode ser vivenciada em sua plenitude, sem os ditames de atividade/passividade, ou o ideal heterossexual tradicionalista que transforma a sexualidade em algo hierarquizado entre o homem e a mulher. Com este balanço entre a mente e o corpo, que se perfaz por sua expressão biológica, mas também, pela sua psique, que reflete a alma, aquilo que a pessoa é no amago do seu ser, e que deseja externar. Desta forma, simétrica, é que a sexualidade pode ser vivenciada de modo em que haja igualdade, "postulando simetria entre os parceiros" (GUIMARÃES, 2012, p. 6), ideal este defendido pelos movimentos de liberação das mulheres e dos homossexuais, e que também defendem "a dissolução da distinção de gênero" (GUIMARÃES, 2012, p. 6).

“Sexualidade é uma parte integral de a personalidade de todo ser humano. O desenvolvimento total depende da satisfação de necessidades humanas básicas, como desejo de contato, intimidade, expressão emocional, prazer, carinho, amor. Sexualidade é construída através da interação entre os indivíduos e as estruturas sociais. O total desenvolvimento da sexualidade é essencial para o desenvolvimento individual, interpessoal e social” (WAS, 2000, s.p.).

Sendo sexualidade um conjunto de fatores, denota-se que o assunto demanda a variedade, e que a tônica, quanto ao significado do vocábulo, é a diversidade de sexo e de gênero, logo, de opiniões. Então, tratar este tema, de uma forma limitada, ou conformada com os ideais tradicionais de se pensar as relações entre as pessoas, além de retrogrado, fere a individualidade que cada um possui de se relacionar e de expressar, censurando a sociedade. A sexualidade é um direito de todos, e para todos, não sendo restrita a uma parte da população, a efetiva realização desse direito só se dará por meio da tolerância e do respeito (MALVEIRA, 2014).

3 DIREITOS SEXUAIS E LIBERDADE SEXUAL

Com o advento da sexualidade, em meio a uma sociedade moderna e globalizada, incitou novas temáticas dentro deste tema, que anteriormente eram pouco abordadas, ou, nunca. A sexualidade, como faz parte da vida do cidadão, passou também a ser vista como objeto de direitos, na esfera internacional, com a criação dos direitos na esfera sexual. “Apesar dos avanços obtidos, razões de ordem teórica e de ordem prática recomendam avançar mais. Para tanto, é preciso desenvolver um direito democrático da sexualidade” (RIOS, 2006, p. 74).

Para tal, é necessário que seja observada a própria Constituição Federal de 1998, que, legisla, timidamente, sobre direitos sexuais, direitos esses que estão na esfera de direitos e garantias fundamentais, sem os quais, não há como se falar em um Estado democrático de direitos. Entre eles: a dignidade da pessoa humana (art. 1º); o direito inerente às pessoas ao bem-estar, livre de qualquer tipo de discriminação (art. 3º, IV); o direito à isonomia entre homem e mulher (SOUSA, 2010, p. 4907). Dentre esses que representam vários ramos do Direito, estes mesmos artigos, também tutelam os direitos sexuais e é interessante notar que esses direitos são imprescindíveis, para que a vida do ser humano seja minimamente digna e próspera. Normas essas, que são tanto direitos fundamentais e são utilizadas no ramo do Direito Sexual, presentes na Declaração Universal dos Direitos Humanos, a qual o Brasil é signatário e que, em seu primeiro artigo, declara a igualdade entre todos os seres humanos em dignidade e direitos (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948, p. 04).

Segundo Souza (2010, p. 4.907), o termo, direitos sexuais é proveniente dos grupos homossexuais, da década de 1980 e vivenciaram a epidemia do vírus HIV/AIDS. Grupos esses que buscavam ser contemplados pelos Direitos Humanos como as demais pessoas eram, em seus direito de constituir uma família, e serem reconhecidos pelo judiciário (MELLO, 2005, apud SOUSA, 2010, p. 4.908). Deste modo, estes grupos enfrentavam o desrespeito a seus Direitos fundamentais, e viviam em um contexto em que, a saúde sofria com os riscos de epidemias que se espalhavam sexualmente. Tal cenário era improprio para o desenvolvimento da sexualidade de maneira plena e, apesar dos avanços, ainda é possível se deparar com situações em que Direitos Humanos são violados, como na área jurídica, na saúde e educação (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 06).

O debate acerca da saúde sexual, por causa da presença de doenças sexualmente transmissíveis na sociedade, necessitava de uma discussão mais ampla, e a proteção debatida no Cairo, quanto à saúde sexual põe em evidencia a necessidade de uma regulamentação internacional, não com um caráter intervencionista, mas com uma proposta que proporcionar liberdade, informação e igualdade. Nesse contexto, também foi abordada a importância de se voltar a atenção para os jovens, educando e orientando, da mesma forma como os "segmentos populacionais mais vulneráveis às violações de Direitos Humanos nos campos da reprodução e da sexualidade” (SOUSA, 2010, p. 4.906). Tal nomenclatura, “direitos sexuais”, só fora utilizada na IV Conferência Internacional sobre a Mulher, em Pequim, de acordo com o escólio apresentado por Sousa (2010, p. 4.906).

Apesar da legislação existente, não somente no Brasil, mas também, em vários Estados, persistem as violações aos princípios dos direitos humanos, violações baseadas na condição sexual dos indivíduos discriminados (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 06) que seguem um contexto social e histórico, como aponta o preâmbulo da Yogyakarta:

“PREOCUPADOS com a violência, assédio, discriminação, exclusão, estigmatização e preconceito dirigidos contra pessoas em todas as partes do mundo por causa de sua orientação sexual ou identidade de gênero, com que essas experiências sejam agravadas por discriminação que inclui gênero, raça, religião, necessidades especiais, situação de saúde e status econômico, e com que essa violência, assédio, discriminação, exclusão, estigmatização e preconceito solapem a integridade daquelas pessoas sujeitas a esses abusos, podendo enfraquecer seu senso de auto-estima (sic) e de pertencimento à comunidade, e levando muitas dessas pessoas a reprimirem sua identidade e terem vidas marcadas pelo medo e invisibilidade” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d.).

Desta forma, os direitos que deveriam ser distribuídos a todos, pois "todo ser humano tem capacidade para gozar os direitos e as liberdades estabelecidos nesta Declaração, sem distinção (…)" (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948, p. 05), se tornam direitos condicionados a orientação sexual do individuo, que foge aos padrões pré-estabelecidos pela sociedade. O ideal de liberdade que aqui se refere, além da ideia de ser livre para pensar, agir, e ser, também importa a liberdade sexual, e de expressar sua sexualidade de forma saudável e livre de qualquer preconceito (WAS, 2000). Neste cenário, são construídos os Princípios da Yogyakarta, em que se dispõem 29 princípios, que estão em comunhão com a DUDH, como, por exemplo, o primeiro princípio, que guarda identidade ao conteúdo da DUDH, entretanto dando maior ênfase à parte que concerne à igualdade de gênero e orientação sexual (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 11).

O próprio documento aponta diretrizes para a aplicação eficaz dos princípios, tendo em vista a legislação dos Estados que venham a recepciona-la, os princípios são bem lúcidos, e foram debatidos com o proposito de sua aplicação internacional trazendo benefícios ao cenário mundial (como fazer citação de resenha). Assim, o conteúdo da Yogyakarta tem como objetivos, tanto a aplicação efetiva dos direitos humanos, a todos sem restrições, como também, nortear os direitos no âmbito sexual (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 07), trazendo em seu texto uma base solida para fomentar leis que possam respeitar de fato preceitos fundamentais preestabelecidos.   

Dentro do tema, de direitos sexuais, agora, que tratam do direito reprodutivo, direito esse, que foi abordado na Conferência Internacional de População de Desenvolvimento, sediada no Cairo, em que foi discutida a reprodução sexual pelo viés da saúde, em temas como prevenção de doenças e planejamento familiar que estiveram em pauta (CORREA; PETCHESKY, 1996, p.171).

“[…] no Programa de Ação, as definições acerca da saúde reprodutiva – como estado geral de bem-estar físico, mental e social em todos os aspectos relacionados ao sistema reprodutivo e às suas funções e processos – e dos direitos reprodutivos – como o direito básico de todo casal e indivíduo de decidir livre e responsavelmente sobre o número, o espaçamento e a oportunidade de ter filhos, bem como o direito de ter informação e os meios de assim o fazer, e o direito de gozar do mais elevado padrão de saúde sexual e reprodutiva”. (VIANNA; LACERDA, 2004 apud SOUSA, 2010, p.4906).

Tais direitos, debatidos pela Conferência do Cairo, proporcionaram a mulher uma maior visibilidade quanto aos seus direitos, a demandas de igualdade de direitos entre gêneros e o fenômeno do empowerment, que representa para o movimento feminista o "reequilíbrio das relações de poder entre homens e mulheres" (CORREA; PETCHESKY, 1996, p.171). Desta forma, a mulher recebeu, não somente, o direito de gestar quantos filhos desejar ter, como também, teve sua liberdade reafirmada, quanto ao seu corpo, e sua inviolabilidade como individuo que devidamente debatidas e postuladas por meio desta conferencia, que apesar de “não possuir um caráter vinculante”, trouxe átona a discussão os direitos das mulheres (SOUSA, 2010). De fato, tal evento trouxe em sua discussão não somente o ponto de vista do feminismo, mas também um debate que visa quebrar o paradigma na sexualidade, em que o homem domina a relação e a mulher é passiva, discutindo assim a maior liberdade da mulher sobre seu próprio corpo, visto pelo prisma da sexualidade. Ademais, além da reprodução consciente, a saúde sexual foi abordada como tema de grande relevância, pois, para o desenvolvimento da sexualidade, tanto como o desenvolvimento da própria sociedade, o acesso a saúde e a educação sexual são imprescindíveis, pois se tratam de “direitos fundamentais” (WAS, 2000, s.p.).

Posterior à conferência realizada no Cairo, a conferência realizada em Pequim debateu o tema direitos reprodutivos fazendo uma vinculação aos direitos sexuais (RIOS, 2006, apud SOUSA, 2010, p. 4.906). A Conferência em Pequim continuou os debates acerca do que foi tratado em Cairo, contudo, agora fazendo sua analise e debate a luz da sexualidade e dos Direitos humanos (VIANNA; LACERDA, 2004, p. 28 apud SOUSA, 2010, p. 4.906).

Os Direitos reprodutivos são tutelados pela magna carta, como os direitos elencados voltados para as gestantes, e a gestação, (art. 6º), mesmo quando a gestante se encontra em cumprimento de pena (art. 5º, L), e o direito ao "planejamento familiar" (art. 226, §7º) (SOUSA, 2010, p. 4.907). Neste ponto, vale ser observado, que o liame de tais fundamentos são os direitos e garantias fundamentais, embasados na Declaração Universal dos Direitos Humanos e na Constituição federal, outrossim, há leis infraconstitucionais que legislam sobre o assunto (SOUSA, 2010, p. 4.907).

A sexualidade é papel importante para o exercício da reprodução e, neste sentido, Ricardo Amaral (2006), em sua obra, descreve um caso do direito extraterrestre, em solo português, em que a esposa da vitima de um acidente pede indenização, em face de que o acidente ocorrido causou a impotência de seu marido. Tal caso foi descrito pela esposa da vítima, por intermédio de sua petição, como uma violação ao seu Direito a sexualidade conjugal, e também, a o seu direito a reprodução, que lhe foi tolhido por causa do acidente (AMARAL, 2006).

E sobre a sexualidade, a legislação brasileira falha em regulamentar lei sobre direitos sexuais e reprodução, falta de regulamentação, que, afeta de modo negativo em leis já existentes, e que obrigam a sociedade a ajuizarem demandas judiciais que esbarram na burocracia, e às vezes na arbitrariedade de alguns juízes. Como descrito por Sousa, à discrepância nas decisões judicias, no âmbito dos Direitos sexuais, que ora são favoráveis, ora desfavoráveis, gerando uma “insegurança jurídica”, em que, o mérito é julgado por valores morais e religiosos, e que demandas são decididas como improcedentes por causa da omissão legislativa (SOUSA, 2010, p. 4.911). E esta insegurança, por fim, acaba por ferir a liberdade sexual dos indivíduos.

A liberdade sexual é definida pelos Direitos sexuais (WAS, 2000, s.p.), como: “A liberdade sexual diz respeito à possibilidade dos indivíduos em expressar seu potencial sexual. No entanto, aqui se excluem todas as formas de coerção, exploração e abuso em qualquer época ou situação da vida” (citar direitos sexuais). Desta maneira, a liberdade sexual corresponde a livre vontade de se relacionar, pensar e exprimir sua vontade sexual, e opinião, longe de qualquer tipo de preconceito ou discriminação. Como descreve o décimo nono principio da Yogyakarta:

“Toda pessoa tem o direito à liberdade de opinião e expressão, não importando sua orientação sexual ou identidade de gênero. Isto inclui a expressão de identidade ou autonomia pessoal através da fala, comportamento, vestimenta, características corporais, escolha de nome ou qualquer outro meio, assim como a liberdade para buscar, receber e transmitir informação e ideias de todos os tipos, incluindo ideias relacionadas aos direitos humanos, orientação sexual e identidade de gênero, através de qualquer mídia, e independentemente das fronteiras nacionais”. (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 26).

A liberdade é um direito alicerçado na DUDH e que tem como seu objetivo dar aos homens a garantia de não perecerem nas mãos de tiranos ou na arbitrariedade de seus governantes. No entanto, além dos governos de muitos países, a própria sociedade e religião interferem na vida sexual e reprodutiva da sociedade, isso por causa de um contexto histórico forte e enraizado em muitos países (CORRÊA, 2007, p. 49). Tal situação leva pessoas à ignorância e a paradigmas, os quais geram atos que atentam contra os direitos indivíduas e humanos. Por certo, a liberdade desenvolve inúmeros outros direitos, os quais são imprescindíveis para que a parte mais vulnerável da sociedade, no que tange a pessoas que tem orientações sexuais diferentes, possam pleitear seus direitos e a sua dignidade (RIOS, 2006, p.84).

 4 DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, SEXUALIDADE E MÍNIMO EXISTENCIAL

Os direitos que abarcam a sexualidade se encontram atualmente em desenvolvimento e amadurecimento no cenário internacional, segundo os Princípios da Yogyakarta, muitos Estados avançaram na concepção de direitos que protegem tanto o direito a sexualidade e seu exercício de forma livre, como da mesma forma reforça a tutela dos Direitos Humanos (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 06). Da mesma forma, com a qual a DUDH prega a liberdade e igualdade de todos, os Direitos fundamentais, do mesmo modo servem de lastro para a realização dos Direitos sexuais, tendo em vista a conexão entre Direitos fundamentais e seus preceitos com a sexualidade.

Neste contexto, o respeito à Dignidade da Pessoa Humana aparece como uma peça primaz, dentre os Direitos fundamentais, para que haja a concretização de politicas que venham a ser eficazes para a proteção dos Direitos dos cidadãos em vários ramos do direito. Tal princípio, que está positivado na Constituição Federal de 1998 (art. 1°, III), se destaca como um “fundamento da Republica” (KUMAGAI; MARTA, 2010) e que delega a responsabilidade ao Estado de proteger a dignidade humana como um bem individual, e que para a coletividade é sinônimo de paz social. A dignidade é definida por Kumagai e Marta (2010) “como uma conquista da razão ético-jurídica”, em que pelo contexto histórico e subjetivo de cada ser humano, é desenvolvida uma qualidade que é “intrínseca” ao sujeito (WEBER, 2013, p. 198). Ao analisar a dignidade humana pelo prisma da filosofia de Kant, percebemos que a dignidade não possui algo que seja equivalente a ela, as demais coisas que possuem equivalentes, ”valor”, podem ser cambiadas, entretanto a dignidade está em um plano acima, inerente ao sujeito não pode ser substituído ou trocado. (KANT apud KUMAGAI; MARTA, 2010).

Este olhar filosófico sobre esta seara reafirma que como a dignidade é algo inerente ao ser humano, logo, o Direito a dignidade postulado pela Constituição brasileira deve ser promulgada de forma isonômica a sociedade, sendo necessária a distribuição deste principio para todos os cidadãos. Este princípio se porta como um Direito fundamental a todos, segundo o raciocínio de Kumagai e Marta (2010) balizado pelo artigo 1º da DUDH em que “todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos” (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, 1948). Alcança-se que, segundo esse documento, os titulares dos direitos fundamentais são “todos os homens” independentemente de qualquer característica que este carregue, seja ela física ou mental. O direito a dignidade deve ser exercido plenamente por todos, com a fruição da liberdade, que se trata de outro direito fundamental, ambos, dignidade e liberdade, são direitos que configuram uma vida estável e prospera, longe de qualquer violação na seara dos direitos humanos.

“Nessa seara, Kant estabelece como imperativo categórico, a LIBERDADE do homem. Que para ser realmente livre necessita de condições para exercer esta liberdade, que nada mais são do que os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, condições estas que devem ser proporcionadas pelo Estado” (KANT apud KUMAGAI; MARTA, 2010).

A liberdade à determinação da sexualidade de cada pessoa denota semelhança com a tese de Kant para a formação da dignidade do ser humano, pois em ambas as situações a autonomia do individuo se torna a pedra angular que endossa sua escolha. No caso da dignidade, pelo prisma da autonomia, o homem “é capaz de autodeterminar-se e agir conforme as regras legais, (…)” (KANT apud KUMAGAI; MARTA, 2010). A sexualidade, por este mesmo prisma, se concretiza pela livre escolha do individuo, no que tange a suas decisões, e quanto a como esta pessoa levará sua vida sexual e afetiva, fazendo escolhas conforme suas próprias convicções, como aponta o Direito à autonomia sexual (WAS, 2000, s.p.).

A realização destes direito fundamentais, liberdade e dignidade faz parte da formação do “mínimo existencial”, que segundo Weber (2013, p. 199), “(…) não é possível fixar abstratamente o conteúdo desse mínimo existencial”. Por se trata de um tema difícil de quantificar de modo coletivo, pois a ideia de mínimo depende de vários indicadores sociais e pessoais, o que torna a fixação de um mínimo algo voltado para o individuo, sendo difícil se conceber alguns pontos de modo coletivo (WEBER, 2013, p. 199). Assim, a prestação estatal, para a criação de um mínimo que possa atender a todos deve partir da distribuição dos direitos fundamentais e de uma vida digna (SARLET, 2004, p.93, apud WEBER, 2013, p. 199). O mínimo existencial está também ligado à subsistência humana, no fito de que certas necessidades devem ser preenchidas para que se possa viver, porém estas necessidades vão muito além de bens matérias, tais necessidades atingem também o âmbito jurídico e principiológico (WEBER, 2013, p. 199).

“Alguns parâmetros, no entanto, são, hoje, reconhecidos quanto ao que é necessário para uma vida digna. os direitos sociais como a saúde, a educação e a habitação estão entre eles. Portanto, como uma primeira delimitação, pode-se afirmar que o conteúdo do mínimo existencial é constituído basicamente pelos direitos fundamentais sociais, sobretudo aquelas “prestações materiais” que visam garantir uma vida digna. Isso não significa garantir apenas a sobrevivência física, mas implica no desenvolvimento da personalidade como um todo. Viver não é apenas sobreviver” (WEBER, 2013, p. 200).

Dentro desta temática, a realização do mínimo existencial, também podem se dar por intermédio de “prestações matérias” que devem ser feitas por ações concretas para com o povo, pelo exercício de politicas publicas que visem o bem estar social, “como saúde, educação e habitação” (WEBER, 2013, p. 199). Nesse diapasão, os Direitos sexuais precisam ser cada vez mais objeto destas prestações materiais, pois, além das politicas de saúde e educação, que são necessárias para a sociedade, a produção legislativa é essencial para a pacificação de Direitos que estão na esfera fundamental, como os Direitos sexuais. Atualmente o Brasil carece de leis que possam regulamentar este direito, afim de que se possa fazer cumprir os preceitos fundamentais da própria Constituição, que atualmente é insuficiente para tratar de tais direitos (SOUSA, 2010, p. 4.907).

Os direitos sexuais vão além da forma que a pessoa vai realizar sua sexualidade, tratam também sobre saúde e a necessidade da prevenção contra doenças e que o direito a saúde sejam distribuídos a qualquer pessoa independente de sua orientação sexual (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 24). Da mesma forma para com a educação, que deve ser distribuída a todos com a meta de afastar a ignorância e o preconceito, e assim, fazer com que as pessoas entendam e respeitem uns aos outros, as determinações dos Diretos humanos e sexuais (ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS, s.d., p. 23). Enfim, a tutela dos Direitos sexuais faz parte da realização do mínimo existencial, pois, a positivação sobre estes direitos proporcionam isonomia quanto ao tratamento estatal durante a distribuição destes bens, os protegendo.

Proporcionar o mínimo de forma abstrata, como citado pro Weber (2013, p. 199), pode não ser possível, porém, o Estado não pode ignorar os próprios princípios Constitucionais, muito menos ignorar os Direitos fundamentais que tangem o assunto Direito sexual. Por tanto, a prestação do mínimo proporcionaria uma vida digna (WEBER, 2013, p. 199), além disso, também traria o desenvolvimento de uma sociedade, pautada na dignidade da pessoa humana, na pluralidade de pensamentos, que de forma saudável, forma o que é o Estado democrático de direitos.

5 CONCLUSÕES

Acerca do tema proposto, observa-se que há de forma persistente celeumas que ainda necessitam ser tratadas quando o assunto é a sexualidade, o conteúdo que ainda gera desconforto para uma parcela da sociedade. Boa parte da população não vê aquele que pensa de modo diferente como normal, e ainda é possível constatar, que é preciso se caminhar um longo caminho para que os direitos na seara da sexualidade para que sejam positivados. Além disso, é necessário que a própria sociedade pare de criar uma ficção baseada somente no corpo humano, e aceitar que a sexualidade é um conjunto de fatores que vão além de aspectos biológicos.

Apesar de o arcabouço jurídico conter princípios e normas, que de forma parca, são utilizadas em casos concretos, é notável que o que reina ainda é a vontade soberana do judiciário, que supre a omissão do legislativo. Deste modo, a vontade da parcela mais vulnerável, em um ponto de vista social, sofre com o dissabor de ver sua dignidade medida de caso em caso, esperando pela boa vontade do Estado-juiz. O Estado que tem o dever de promover o bem estar social, e legislar em favor de toda a população, visando diminuir as desigualdades e tutelando a parte mais vulnerável da sociedade. O país claramente demonstra que não foi capaz de acompanhar o desenvolvimento internacional, que de forma sagaz, compreendeu o Direito sexual como uma extensão dos Direitos humanos. Direitos esses que são imprescindíveis para a criação de um mínimo jurídico, capaz de agir de forma material sobre a vida da sociedade.

Deste modo, é importante que o Estado seja o primeiro a dar exemplo a sociedade, dando um passo para a consolidação de normas com o fulcro de acabar com arbitrariedades no âmbito jurídico nacional. Transformando assim também a forma de pensar das pessoas, não por uma imposição unilateral, mas com a utilização de medidas com o fito conscientizar a sociedade. É preciso que as leis e a Constituição sigam de acordo como os avanços internacionais já alcançados, e que o Estado brasileiro respeite a dignidade da pessoa humana, e não deixe a população que deve ser amparada à margem da sociedade, esquecida pelo legislativo.