Transparência e previsibilidade com a Nova Lei de Franquias

Ana Júlia Moraes – Sócia do escritório WFaria Advogados. Responsável pela área de Contratos e Resolução de Conflitos

A Nova Lei de Franquias (lei 13.996/19) entra em vigor no próximo dia 27 de março, fruto do amadurecimento de um setor relevante para a economia nacional que, mesmo em tempos de crise, cresceu 8% em faturamento no último trimestre de 2019, faturou R$ 175 bilhões em 2018 e emprega mais de 1,3 milhão de pessoas. Sancionada em dezembro de 2019, a nova legislação revoga a lei 8.955/94 e passará a reger com mais clareza as relações entre franqueadores e franqueados no Brasil.

A atualização da lei contou com importante contribuição do empresariado e associações que representam o segmento. Incluiu soluções para fomentar a atividade e resolver lacunas que acabavam exigindo intermediação de conflitos pelo judiciário. Por tudo que foi discutido e alterado em uma lei que acumulou 25 anos de adaptação do mercado de franquias, não é exagero dizer que o legislador foi muito feliz e alcançou o intuito consensual de simplificar e trazer transparência e previsibilidade às relações contratuais.

A nova lei tem apenas sete artigos, mas o seu artigo 1º traz questões extremamente importantes. Uma delas é o reconhecimento da franquia como um sistema, como um método. Na lei anterior o legislador falava em contrato de franquia. Agora, franqueador e franqueado vão continuar tendo sua relação postulada por um contrato, mas a lei hoje fala em sistema empresarial de franquia. Um tratamento muito claro a um modelo de negócios específico, com características específicas, que merece proteção específica. Se antes o contrato de franquia era visto como um licenciamento, agora o método envolve know-how e inteligência de negócio, regulados por lei.

O mercado de franquias no Brasil teve seu primeiro “boom” na década de 1990. Foi regulado pela lei de 94 que trazia alguns nortes para a atividade, mas é evidente que, como qualquer novo modelo de negócio, foi se desenvolvendo e se aprimorando ao longo do tempo e passou a demandar diretrizes diferentes, que em grande parte agora estão contempladas.

As regras vão estar na própria letra da lei. A ideia essencial das alterações foi trazer informações precisas, tanto do lado do franqueador quanto do franqueado. Questões que antes poderiam gerar interpretações dúbias no contrato e acabavam num tribunal, agora estarão muito mais claras.

Uma das alterações mais importantes diz respeito à Circular de Oferta de Franquia (COF), documento onde as regras do jogo são apresentadas aos candidatos que pretendem entrar naquele modelo de negócio, tornando-se um franqueado. A falta de observância, pelo franqueador, de condições exigidas por lei no documento, trarão como consequência a “anulabilidade” do contrato.

Ou seja, caso o empresário que pretende expandir seus negócios por meio de franquia apresente uma Circular de Oferta aos seus candidatos a franqueados e, eventualmente, uma das condições da COF não estiverem previstas, é como se o contrato nunca tivesse existido. Isso permite que o franqueado não só peça todo o valor do seu investimento de volta, como pleiteie indenização por perdas e danos, lucro cessante… o céu é o limite.

Também foi reforçado, na nova legislação, o fato de que a franquia não gera nenhum vínculo trabalhista entre franqueado e franqueador ou entre empregado de franqueado e franqueador. A discussão era inevitável, uma vez que, embora o primeiro artigo da lei de 1994 já dissesse isso claramente, a legislação não falava nada sobre o período de treinamento dos franqueados. Durante muito tempo o que se via, na prática, eram frequentes ingressos na Justiça questionando essa lacuna, uma vez que algumas marcas exigem até um ano de treinamento.

Muitas vezes, nesse período, o contrato era rescindido por alguma razão e a parte que se sentia prejudicada entrava na Justiça do Trabalho, alegando que havia na relação as três exigências do vínculo empregatício: pessoalidade, subordinação e habitualidade. Afinal, ela era subordinada ao franqueador, cumpria as regras dele. Ia a todas as sessões de treinamento com habitualidade. E ia pessoalmente, não podia mandar ninguém em seu lugar.

Com isso, pedia reconhecimento do vínculo, indenização,13º, férias, etc. Evidente que a chance de sucesso desses processos, que duravam por vezes mais de uma década, era nenhuma, tanto que o Tribunal Superior do Trabalho nunca reconheceu tal vínculo. A Nova Lei de Franquias faz essa correção. Ela complementa a lei anterior e altera o artigo 1º dizendo que o vínculo também não se aplica ao período de treinamento.

O mesmo vale para a questão da aplicabilidade do Código do Consumidor aos contratos de franquia, também pacificada pelos tribunais com chance zero de sucesso para o pleito, mas não sem provocar movimentação do judiciário e custo para as marcas enquanto franqueadoras. A questão não era parte da lei, mas foi incluída na nova legislação, deixando claro a inexistência do direito e premissa básica do CDC, a existência de um consumidor.

Os franqueados alegavam situação de hipossuficiência, uma vez que o franqueador tem poderio econômico muito maior, e com isso pediam a aplicação do Código do Consumidor a seu favor. Com isso, o CDC, uma lei muito feliz e extremamente protetiva, poderia trazer uma série de benesses para o franqueado se reconhecido como consumidor, entre elas a possibilidade de a ação tramitar no seu domicílio e não no domicílio do possível réu. Ele também poderia ser beneficiado com a inversão do ônus da prova por sua condição de vulnerabilidade. Mas, ao chegar ao STJ, a conclusão para a polêmica não deixou dúvidas: a relação entre franqueador e franqueado é uma relação entre duas empresas. É evidente que pode existir aí uma hipossuficiência e disparidade econômica, mas isso não faz com esteja sujeito ao CDC.

Confirmando a intenção de fomento do mercado de franquias, a nova lei traz outra novidade. Agora para exploração da marca pelo sistema de franquia, o franqueador pode ser o titular ou apenas um requerente de direitos dessa marca. Ou seja, desde que comprove ter protocolado um pedido de registro no INPI, o interessado pode desenvolver o seu negócio pelo modelo de franquia. A lei anterior exigia que o franqueador fosse o proprietário de determinada marca, desenho industrial ou propriedade industrial. Ou ainda que tivesse autorização expressa do dono da marca para que pudesse franqueá-la a terceiros.

A mudança é importante, uma vez que um pedido de registro no INPI pode levar de 2 a 3 anos para ser aceito. Caso ao fim do processo, o registro seja negado o contrato está interrompido e, embora a lei não trate de como resolver esse assunto, a COF deve prever o que ocorrerá nessa situação, incluindo multas e penalidades. A relação passa a ser de confiança mútua e de transparência. O franqueador apresenta o risco e o franqueado saberá o que vai acontecer caso o negócio não se concretize no futuro.

Uma outra inovação é que a lei agora vai permitir que esse modelo de negócio possa ser usado também por empresas públicas. O melhor exemplo dessa novidade foi o sucesso da experiência adotada nos Correios, um dos primeiros registros envolvendo entes públicos.

Polêmico, mas não menos interessante é o tratamento que foi dado na lei para a questão da sublocação de ponto comercial. É muito comum que o franqueador tenha determinados pontos comerciais que entende como estratégicos para a expansão do seu negócio. A lei não tratava da sublocação entre franqueador e franqueado, que ficava condicionada ao que dizia a Lei Geral das Locações, especialmente na limitação do valor da sublocação, que não podia ser maior do que a quantia paga pelo franqueador sublocador. A Nova Lei de Franquias agora permite. Ela abre a possibilidade de o franqueador cobrar um valor a mais do franqueado, se ele entender que aquele ponto é estratégico. Outra mudança é a inclusão de franqueador e franqueado no contrato de aluguel, permitindo que ambos solicitem sua renovação.

Com as mudanças na Circular de Oferta de Franquia o legislador procurou homogeneizar o mercado. Tentou trazer previsibilidade incluindo artigos na COF, como o que estabelece regras para o caso do franqueado morrer ou não ter mais interesse em tocar o negócio, o que não era previsto principalmente nos contratos antigos. A lei agora diz que essas regras devem estar previstas na Circular. Pode haver cessão, um filho pode herdar e tocar o negócio, pode haver transferência para um terceiro? As partes vão decidir o que é mais interessante para ambas.

Também tiveram que ser previstas na COF as penalidades, que surpreendentemente muitos contratos não incluíam. Deve estar claro qual será a multa, se haverá penalidade gradativa ou se determinado descumprimento contratual já daria ensejo ao término do contrato. As cotas mínimas de compras estarão igualmente na Circular: serão mensais? Ou o franqueador terá que atingir um limite semestral? Será revista anualmente? De novo, a lei não dirá qual será a regra, mas ela tem que estar prevista.

As regras de concorrência, que vinham sendo reguladas pelo mercado, foram incluídas. Muitas vezes havia concorrência predatória  e o franqueador abria outra loja própria próximo à do franqueado, ou franqueava para outra pessoa numa distância mínima. Tudo terá que estar na COF: isso pode acontecer ou haverá exclusividade? Qual o limite territorial mínimo para que seja instalada outra franquia? E para que o possível franqueado entenda a movimentação do mercado, as informações sobre os franqueados desligados nos últimos 24 meses terão de estar disponíveis.

Se o franqueador optar por incluir na COF o fornecimento de inovações tecnológicas para o negócio, ele será obrigado a fornecer o treinamento sem custo ao franqueado. Já previstas na lei anterior, associações de franqueados poderão existir, mas os limites de sua atuação, os poderes, o escopo, estarão nas regras da Circular.

Se ainda assim restarem pontos de divergência, a nova legislação prevê a possibilidade de se utilizar a arbitragem para a solução de conflitos. Embora ainda persista a ideia de que a arbitragem é um procedimento extremamente caro e inacessível para a maior parte das empresas, felizmente ela está em processo de democratização, e não mais restrita a grandes empresas e multinacionais e seus contratos bilionários. A nova realidade agora são câmaras de arbitragem menores, digitais, plataformas de arbitragem online estão em expansão. Um processo judicial que levaria 10 a 15 anos para ser decidido pode agora ser resolvido em 100 dias úteis e a um custo fixo bem menor. É a “cereja do bolo” da Nova Lei de Franquias.