Fernando Brandão Cruz – Capitão da Polícia Militar da Bahia
RESUMO
A detenção, sanção disciplinar restritiva de liberdade, está prevista para os militares do Estado da Bahia na Lei 7.990/01, Estatuto da PMBA. Há duas fases para imposição dessa sanção: a definição da gravidade da conduta transgressora e a imposição do quantum incidente. Da análise das duas fases, é possível verificar um vinculação do poder administrativo disciplinar, em graus mínimo e intermediário. Sendo o poder disciplinar militar apto a restringir o bem fundamental da liberdade, é imprescindível que haja uma conformidade do regramento disciplinar com o Estado Democrático de Direito, destacando-se o elemento de interseção entre esse Estado e a possibilidade de restrição à liberdade por autoridade administrativa.
Palavras-chave: Sanção disciplinar. Estado Democrático de Direito. Poder disciplinar. Graus de vinculação.
ABSTRACT
The restrictive disciplinary sanction of freedom, arrest, is scheduled for the Bahia state military in Law 7.990 / 01, Statute of the PMBA. There are two phases for imposing this sanction: the definition of the seriousness of the offending conduct and the imposition of the incident quantum. The analysis of the two phases, you can see a linkage of administrative disciplinary power in minimum degrees and intermediate. As the military disciplinary authority able to restrict the fundamental right of liberty, it is essential that there is a line of disciplinary regramento with the democratic rule of law, highlighting the intersection element between this state and the possibility of restriction of freedom by administrative authority.
Palavras-chave: Disciplinary sanction. Democratic rule of law. Disciplinary power. Degrees of linkage.
SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. A atual disposição da penalidade restritiva de liberdade no Estatuto da Polícia Militar da Bahia – 2.1. Técnica legislativa utilizada – 2.2. Consequências da técnica legislativa utilizada na margem de escolha da autoridade julgadora – 3. A interseção entre o Estado Democrático de Direito Brasileiro e a disposição da sanção disciplinar restritiva de liberdade no ordenamento disciplinar da Polícia Militar da Bahia – 3.1. Funções do elemento de interseção e a disposição da sanção restritiva de liberdade no Estatuto da Polícia Militar da Bahia – 4. Conclusão
O fundamento constitucional para aplicação da sanção disciplinar restritiva de liberdade é encontrado no artigo 5º, inciso LXI da Constituição Federal. Com base nisso, os diversos regulamentos e estatutos militares preveem essa espécie de sanção, legitimando a atuação da autoridade disciplinar militar voltada a restringir a liberdade dos servidores públicos militares.
Na classificação dos atos administrativos, sempre prevaleceu a dualidade ato discricionário x ato vinculado. Entende-se vinculado o ato em que o legislador prevê todos os requisitos necessários para realização do ato que, quando preenchidos, não deixa qualquer margem de liberdade à Administração. Por outro lado, nos atos discricionários, o legislador deixa uma margem de decisão para o Administrador, seja através de uma margem apreciativa ou interpretativa.
A teoria dos graus de vinculação, entretanto, afasta a dualidade ato discricionário x ato administrativo, afirmando que o ato administrativo possui graus de vinculação, a depender da norma a que se vincula.
Assim, com base na teoria dos graus de vinculação, verificar-se-á se a atual disposição da penalidade restritiva de liberdade, prevista no Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, Lei 7.990/2001, encontra-se em conformidade com o atual ordenamento constitucional brasileiro, que inaugurou o Estado Democrático de Direito, pugnando-se, ao fim, por uma necessidade de atuação Legislativa.
2 A ATUAL DISPOSIÇÃO DA PENALIDADE RESTRITIVA DE LIBERDADE NO ESTATUTO DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA
A previsão das sanções disciplinares que, em tese, podem ser impostas aos policiais militares do Estado da Bahia estão dispostas, numerus clausus, no art. 52 da Lei 7.990/2001[1], Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (EPM):
Esse artigo está previsto no Título IV – Do Regime Disciplinar -, Capítulo II – Da Violação das Obrigações e dos Deveres Policiais Militares, Seção III – Das Penalidades.
Por outro lado, as transgressões disciplinares estão descritas, em parte[2], no mesmo Capítulo, porém, na Seção II, não havendo uma conexão direta entre a conduta e a penalidade que pode ser imposta, com exceção da penalidade de demissão[3].
Aqui interessa a possibilidade de aplicação da sanção disciplinar de detenção, que, conforme art. 25 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar da Bahia (RDPM), consiste “no cerceamento da liberdade do punido, o qual deve permanecer no local que for determinado, normalmente o quartel, sem que fique, no entanto, confinado.” (Grifo nosso).
A falta de uma conexão específica entre a conduta hipotética descrita e a penalidade consequente, concede, à autoridade administrativa militar julgadora, uma ampla margem discricionária, no momento de aplicar o quantum incidente, na dosimetria da sanção restritiva de liberdade.
Na previsão legal da sanção disciplinar de detenção, o legislador estadual apenas impôs, de forma genérica, o limite máximo de trinta dias, conforme artigo 55 do EPM. Desta forma, a autoridade administrativa militar julgadora, na hipótese de aplicação da penalidade restritiva de liberdade, não pode ultrapassar o limite de 30 dias.
Entretanto, optou o legislador por não fazer um prévio juízo gradativo das condutas tipificadas como transgressões disciplinares. Assim, em tese, para qualquer transgressão, pode a autoridade administrativa restringir a liberdade do policial militar transgressor pela quantidade de dias que achar adequado, respeitando o limite máximo mencionado anteriormente.
Reservou-se o legislador a elencar algumas circunstâncias que deverão ser consideradas no momento da aplicação da penalidade, conforme leitura do artigo 53, do EPM[4].
Essa norma não pode ser entendida sem considerar o Regulamento Disciplinar da Polícia Militar da Bahia (RDPM), instituído pelo Decreto Estadual n.º 29.535, de 11 de março de 1983[5]. Essa espécie normativa não foi expressamente revogada pelo atual Estatuto da Polícia Militar da Bahia, fazendo com que algumas normas desse diploma ainda vigorem no ordenamento jurídico próprio dos servidores públicos militares do Estado da Bahia. O referido Decreto foi derrogado diante do atual Estatuto[6], quando este trata de mesma matéria[7], a exemplo das transgressões e das sanções disciplinares[8].
Apesar da previsão do artigo 53, não há, na Lei 7.990/2001, qualquer parâmetro ou classificação que determine a gravidade da transgressão disciplinar. Diante do silêncio da Lei atual, prevalece o que está disposto no Decreto estadual acima mencionado, que trata especificamente da matéria nos artigos 19 e 20[9].
Além desses dois artigos, vigora ainda, na aplicação e dosagem da sanção disciplinar o artigo 33[10], que estabelece alguns critérios para o momento de aplicação do quantum incidente.
Assim, diante das disposições normativas, é possível delinear a forma de disposição da penalidade restritiva de liberdade para os policiais militares do Estado da Bahia, considerando o ordenamento jurídico atual afeto a essa espécie de sanção disciplinar, o que será feito no tópico seguinte, considerando a técnica legislativa utilizada.
2.1 Técnica Legislativa Utilizada
O regime jurídico afeto aos militares é diferenciado, quando considerado em relação às pessoas em geral, inclusive com distinções originadas do próprio do ordenamento constitucional.
Na esfera administrativa disciplinar, a diferença ganha maior relevo pela possibilidade de impor aos militares sanções administrativas de natureza restritiva de liberdade.
Com base nisso, o legislador ordinário baiano previu a possibilidade de aplicação da detenção, sanção disciplinar de natureza restritiva de liberdade, aos servidores públicos militares.
Pelo que foi exposto no tópico anterior, a respeito do regramento legal da penalidade de detenção, é possível concluir que o legislador optou por conceder maior liberdade à autoridade administrativa julgadora no momento da aplicação da respectiva punição.
Em primeiro lugar, é preciso destacar a ampla utilização de conceitos valorativos abertos ou cláusulas gerais, na descrição das condutas tipificadas como transgressões disciplinares. Defende-se a utilização dessa técnica legislativa, em virtude da dificuldade de previsão taxativa de todas as condutas que possam configurar dano à imagem ou disciplina da instituição militar.
Apesar disto, em que pese a análise da taxatividade, no momento da descrição das condutas, não ser objeto do presente estudo, é preciso destacar que o legislador baiano se utilizou amplamente de conceitos vagos ao prevê-las no atual regramento disciplinar da polícia militar da Bahia. A título exemplificativo, é possível citar algumas tipificações encontradas no art. 39[11], que, combinado com o art. 49, ambos da Lei 7.990/2001, são consideradas transgressões disciplinares:
Diante de tamanha abertura textual, não é exagero afirmar que qualquer ação ou omissão, cometida pelo policial militar baiano, pode ser enquadrada como transgressão disciplinar, inclusive aquelas que possam ir de encontro, exclusivamente, ao modo de pensar de determinado superior hierárquico, ou ao que este entende por dignidade da pessoa humana.
Somado a isso, não há, por parte do legislador, como já foi mencionado, um juízo prévio da gravidade das condutas tipificadas como transgressões disciplinares. Essa tarefa fica a cargo da autoridade administrativa disciplinar, com base no que dispõe o artigo 19 do RDPM, que remete ao artigo 14[12] da mesma espécie normativa.
Ainda no que se refere à gradação das transgressões disciplinares, o artigo 20 do RDPM considera transgressões graves aquelas que “não chegando a constituir crime, represente ela ato que atinja o sentimento do dever, a honra pessoal, o pundonor policial-militar ou do decoro da classe.” (Grifos nossos)
Da conjugação dos artigos 14 e 19, é possível concluir que há determinados critérios no momento da aplicação das sanções disciplinares. Diante de um fato concreto, a autoridade administrativa militar irá enquadrar a conduta numa das hipóteses previstas como transgressão.
Feito isto, instaura-se o processo administrativo, a fim de apurar as circunstâncias em que o fato foi praticado, para, ao final, aplicar a sanção considerando a gravidade da transgressão, sendo essa classificação estabelecida não pelo legislador, mas pela própria autoridade administrativa.
Além disso, o art. 33 do RDPM, já transcrito, estabelece limites para aplicação das punições disciplinares, conforme a classificação da conduta entre leve, média ou grave, sendo cabível a advertência até 10 dias de detenção para as primeiras, de detenção até 10 dias de prisão para as segundas e de prisão até licenciamento a bem da disciplina para as últimas.
Ocorre que as penalidades de prisão e licenciamento a bem da disciplina foram tacitamente revogadas pelo EPM. Desta forma, é possível concluir que as transgressões leves podem ser punidas com advertência até detenção de 10 dias e as médias e graves com detenção de até 30 dias. Ressaltando que no EPM não há qualquer previsão referente à gradação de condutas com cominação específica das sanções disciplinares cabíveis.
Além dessa limitação em razão da gravidade da conduta, há outras em razão autoridade que está aplicando sanção, como pode ser observado no artigo 39 do RDPM. Ocorre que o mencionado artigo trata, com maior amplitude, da sanção disciplinar de prisão, revogada tacitamente pelo EPM.
Uma maior cautela em relação à aplicação da prisão, dava-se por conta da forma como a respectiva sanção deveria ser cumprida, em confinamento, ao contrário da detenção, que deve ser cumprida em área livre do quartel. Assim, não se preocupou o legislador em estabelecer limites em razão de determinada autoridade, derrogando, desta forma, o artigo 39 do RDPM[13].
Diante disto, é possível delinear o seguinte quadro da disposição legal da penalidade restritiva liberdade no Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia: transgressões leves, detenção até 10 dias; transgressões médias e graves, detenção até 30 dias. Com base nesses limites, a autoridade julgadora, após estabelecer a gravidade da conduta, impõe a quantidade de dias a serem aplicados em forma de sanção restritiva de liberdade[14], considerando as circunstâncias atenuantes e agravantes, previstas nos artigos 17 e 18 do RDPM, respectivamente.
Diante deste quadro proporcionado pela técnica legislativa utilizada, é possível verificar a disposição da penalidade de detenção, de natureza restritiva de liberdade, da forma como se encontra no atual ordenamento disciplinar dos policiais militares do Estado da Bahia, tendo por base a teoria dos graus de vinculação.
2.2 Consequências da Técnica Legislativa Utilizada na Margem de Escolha da Autoridade Julgadora
De uma análise do regramento normativo previsto para aplicação da sanção disciplinar de detenção, é possível destacar dois aspectos, escolhidos pelo legislador, que contribuem para uma maior carência de complementação[15], o que deve ser realizado pela autoridade administrativa julgadora.
O primeiro encontra-se na transferência, do legislador para o administrador, da tarefa de definir a gravidade da conduta praticada concretamente e tipificada como transgressão disciplinar, após um juízo de subsunção.
O legislador não estabelece critério objetivo que possa considerar determinada transgressão grave, média ou leve. Afirma apenas que o aplicador da sanção administrativa, ao estabelecer a gravidade da conduta, deve examinar e analisar: I – os antecedentes do transgressor; II -as causas que as determinaram; III – a natureza dos fatos, atos ou omissões que as motivaram; IV – as consequências que delas possam advir.
Entretanto, não define quais as consequências se o transgressor tiver maus antecedentes, quais são as implicações das causas determinantes sobre a gravidade do fato, qual o sentido deve o aplicador da sanção tomar em face da natureza dos fatos, atos e omissões que as motivaram ou dos danos provocados.
O texto normativo é confuso e, ao contrário de estabelecer soluções objetivas no momento da aplicação da sanção administrativa, torna essa fase da dosimetria da sanção incerta e obscura para o possível apenado.
O legislador apenas classificou como grave as transgressões que, “não chegando a constituir crime, represente ela ato que atinja o sentimento do dever, a honra pessoal, o pundonor policial militar ou o decoro da classe.”
A utilização de conceitos valorativos abertos e a ausência de critérios objetivos que possam definir a gravidade da conduta são aspectos que conferem, à autoridade administrativa, uma ampla margem interpretativa, que pode adequar o significado das expressões ao fim que pretende.
Assim, por exemplo, sendo a hierarquia e a disciplina bens mediatos ou imediatos tutelados pelas transgressões militares, e sendo dever do militar se portar conforme esses dois princípios, qualquer transgressão disciplinar atinge o sentimento de dever, portanto, devendo ser classificada como grave.
O segundo aspecto a ser destacado encontra-se na ampla margem de apreciação outorgada à autoridade administrativa julgadora no momento da definição do quantum sancionatório. Isso ocorre por conta do limite legal imposto, que não determina um mínimo ou máximo de sanção específica para cada conduta, reserva-se a estabelecer um limite genérico, considerando a gravidade da conduta praticada.
Diante disto, o aplicador da sanção poderá, para uma transgressão de gravidade média, restringir a liberdade do apenado por uma quantidade de dias semelhante a uma transgressão considerada grave, desde que inserta dentro da margem apreciativa concedida ao administrador.
Desta forma, dois aspectos carentes de complementaridade, uma interpretativa e outra apreciativa, concorrem para a definição da quantidade de dias que determinada pessoa poderá ter a sua liberdade restringida.
No atual sistema disciplinar que rege os policiais militares do Estado da Bahia, a disposição da penalidade restritiva de liberdade deixa o exercício de um bem considerado fundamental, portanto, exercível de forma plena, salvo quando incidente uma das hipóteses que legitimam a sua restrição, a mercê de possíveis caprichos da autoridade administrativa.
Desta forma, no conflito entre o argumento de autoridade, fundamentado pelos valores da hierarquia e disciplina, e o argumento de liberdade, esse consolidado pelo atual Estado Democrático de Direito, inaugurado pela nova ordem constitucional, prevalece o primeiro.
A utilização de conceitos normativos abertos e o reconhecimento de determinada liberdade de escolha na decisão da Administração Pública, diante do caso concreto, são instrumentos que permitem uma adaptação à dinâmica das relações, em constante transformação, por influências sociais e culturais diversas.
Não se faz aqui, portanto, uma defesa pela exclusão completa dos textos normativos indeterminados ou pela impossibilidade de conceder ao administrador qualquer margem de escolha diante do fato concreto. Ocorre que essa técnica deve ser afastada quando o texto legislativo dispõe sobre restrição a direitos considerados fundamentais. Lição que pode ser extraída em:
O autor registra que, embora a densidade mandamental da norma varie para conferir ao administrador certa liberdade para atuar com eficiência diante dos complexos casos concretos com os quais se depara, essa densidade encontra os seus limites no princípio da “reserva de lei”, de acordo com o qual o legislador, “em virtude de sua maior legitimação democrática, deve decidir sobre as questões públicas mais importantes, especialmente onde houver interferências nos direitos fundamentais do cidadão. (Grifos nosso). [16]
No entanto, o legislador baiano, ao optar pela técnica legislativa analisada, se desincumbiu de uma tarefa que cabe, por essência, a esse poder. Por se tratar de uma restrição a direito fundamental, a ordem constitucional, de forma explícita, reservou à lei as poucas possibilidades.
Ao utilizar textos abertos na definição da gravidade da conduta, e, com base nisso, conferir ampla margem apreciativa no momento de impor a quantidade de dias de restrição à liberdade, o legislador reduziu significativamente o grau de vinculação da decisão administrativa à lei.
Gustavo Binenbojm[17] afasta a dualidade ato discricionário x ato vinculado, afirmando que existem graus de vinculação. Essas medidas são feitas, conforme a vinculação por regras, por conceitos jurídicos indeterminados ou diretamente por princípios, sendo essa ordem decrescente.
Assim, diante do quadro de disposição da penalidade de detenção, com base na proposta do autor, é possível inferir que as duas fases para imposição da referida sanção pelo administrador, a definição da gravidade da conduta e a escolha do quantum incidente, encontram-se entre o grau intermediário e o baixo, respectivamente.
A primeira por conta da utilização de conceitos indeterminados que, segundo o autor, vinculam o administrador de forma intermediária, já que este detém uma margem interpretativa, que só encontra limite na certeza negativa, naquilo que não é, ou não certeza positiva, aquilo que é. Entre a certeza positiva e a certeza negativa, sobressai uma área de penumbra, não qual a autoridade administrativa possui liberdade para complementar o conceito.
A segunda, por criar uma expectativa de atuação administrativa com base nos princípios gerais do direito. São, segundo o autor, atos “impropriamente denominados de discricionários”, pois, diante do caso concreto, cabe ao administrador escolher, entre as opções jurídicas disponíveis, aquela que melhor atenda ao fins perseguidos.
Na prática, diante do fato concreto, a autoridade julgadora, através de um juízo valorativo, enquadra o fato concreto numa das condutas previstas como transgressão disciplinar, instaura o processo administrativo, estabelecendo, ao final, e valendo-se de uma ampla margem interpretativa, a gravidade da conduta, para, por fim, aplicar a sanção disciplinar. Ressaltando que, no caso da sanção disciplinar restritiva de liberdade, prevalece ainda uma ampla margem de liberdade de apreciação para o administrador, na escolha da quantidade de dias serem cumpridos[18].
Nessa última fase, há uma expectativa de que o administrador decida respeitando, principalmente, o princípio da proporcionalidade. Fábio Medina, ao se referir a esse princípio, considera-o “um pilar fundamental […] cuja importância revela-se transcendental à atividade estatal sancionadora.”[19]
Essa ampla margem, valorativa e apreciativa, concedida à autoridade julgadora militar, produz, como consequência, a necessidade de um maior controle jurisdicional. Ou, utilizando as palavras de Binenbojm, “a maior ou menor vinculação representa um maior ou menor grau de controlabilidade judicial.”
Em razão disso, demandas são apresentadas ao judiciário, através de habeas corpus[20], na forma repressiva ou preventiva, visando a manutenção da liberdade, mas, por outro lado, buscando apenas a anulação do ato administrativo[21], em virtude da punição já ter sido cumprida anteriormente.
Com base nessa consequência e no exercício do controle judicial, é possível extrair alguns aspectos importantes:
Dentro desse panorama, é imperioso traçar algumas considerações a respeito do controle do ato administrativo pelo poder judiciário. Em que pese estar correta a lição de Binenbojm, quando afirma que “a maior ou menor vinculação representa um maior ou menor grau de controlabilidade judicial”, o § 2º do art. 142, da CF, orienta a jurisprudência no sentido de examinar apenas os aspectos formais do ato, a competência, a forma e a finalidade.
O mérito administrativo, expresso nos aspectos materiais do ato, motivo e objeto, formulados através do juízo de oportunidade e conveniência, corresponde ao núcleo de decisão do administrador que, em regra, não sofre interferência do controle judiciário, o que implicaria no desrespeito à separação dos poderes. Essa formulação é válida para o controle dos atos administrativos em geral. Por conta disto, a afirmação de que um maior ou menor vinculação, tem, por consequência, uma maior ou menor contrabilidade judicial pode ser considerada inócua.
Ora, se é justamente no mérito administrativo que a autoridade administrativa dispõe de maior autonomia, como esperar que o controle judicial tenha algum efeito no sentido de verificar os elementos dos atos restritivos de liberdade? Além disso, quando entram em cena a hierarquia e a disciplina, é possível notar um completo distanciamento do judiciário em relação ao núcleo correspondente ao mérito administrativo.
Há, nesse sentido, precedente do STF[23] que afirma ser possível ao juiz “verificar a ocorrência dos quatro pressupostos de legalidade das transgressões disciplinares militares – a hierarquia, o poder disciplinar, o ato ligado à função e a pena suscetível de ser aplicada disciplinarmente.” Além disso, em julgamentos de habeas corpus contra prisões disciplinares, é quase unânime o posicionamento pela impossibilidade de examinar o mérito administrativo, reservando-se os juízes a verificarem apenas os pressupostos legais[24].
Por outro lado, é preciso pontuar a existência de um movimento crescente, tanto doutrinário quanto jurisprudencial, em defesa do estreitamento do mérito administrativo, resultante, de um lado, pela aplicação da teoria dos motivos determinantes, e, por outro pela irradiação dos princípios constitucionais em todas as esferas do poder.
Entretanto, por se tratar de restrição a direito fundamental, se mostra insuficiente o estreitamento do mérito administrativo, apenas por via judicial, mesmo porque ainda não é um posicionamento unânime, quando se trata de prisão disciplinar militar[25].
Desta forma, é preciso buscar fundamentos, no contexto normativo inaugurado pelo Estado Democrático de Direito, capazes de demonstrar a necessidade de atuação legislativa, poder essencialmente democrático, no estreitamento da margem discricionária, antes mesmo da produção do ato administrativo, aumentando o grau de vinculação deste através de um regramento claro da disposição da penalidade restritiva de liberdade.
3 A INTERSEÇÃO ENTRE O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO BRASILEIRO E A DISPOSIÇÃO DA SANÇÃO DISCIPLINAR RESTRITIVA DE LIBERDADE NO ORDENAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DA BAHIA
Sem pretender realizar uma digressão histórica das escolhas políticas dos diversos povos que se organizaram em Estados, ou mesmo das consequências da escolha nas diversas formas de governo implementadas por determinado Estado, é possível afirmar que o Estado de Direito surgiu como uma necessidade de limitar o poder exercido através de um Estado Absolutista.
Quando o Rei, figura representativa do Antigo Regime, aceita submeter-se ao Direito nasce uma nova forma de exercício do poder: um exercício que precisa obedecer a critérios estabelecidos por leis, sendo estas provenientes de uma vontade geral consignada naquele instrumento normativo.
Assim, a autoridade do governante, antes exercida de forma concentrada e ilimitada, guiando-se pelos caprichos do próprio titular do poder, submeteu-se à vontade dos governados, representada na lei. O Estado de Direito inaugura assim um novo sistema de poder, sendo seus mais relevantes fundamentos a separação dos poderes e o princípio da legalidade.
Desta forma o que antes era concentrado, quando um só poder ditava as regras, julgava os casos concretos e ele mesmo executava as regras e sentenças, tornou-se desconcentrado, sendo partilhado entre três poderes: o Legislativo, o Judiciário e Executivo. Além disso, o que era exercido de forma ilimitada, segundo critérios do próprio exercente, encontra limites na lei.
Entre esses dois aspectos fundamentais do Estado de Direito, divisão de poderes e princípio da legalidade, destaca-se o segundo com o seguinte questionamento: quais fatores foram determinantes para submissão do Poder ao Direito?
Incorrendo em risco de simplificar demasiadamente a questão, entende-se que o contexto de um Estado absolutista, no qual a vontade de um soberano era a lei suprema, sujeita os indivíduos, em geral, a um permanente estado de incerteza, em que o livre exercício de direitos essenciais encontra-se em constante ameaça de interferência ou restrição. Prevalece ainda, nesse Estado, ações que se legitimam pela própria discricionariedade, pelas razões do próprio soberano[26].
Diante deste cenário, emerge o Estado de Direito como estrutura política capaz de assegurar aos indivíduos, através da certeza e previsibilidade, de que a restrição a direitos essenciais do ser humano somente serão limitados pelo Estado na hipóteses e na forma prevista em lei.
Com isso, ocorre, por parte do indivíduo, uma espécie de conformação, pela aceitação de que cabe ao Estado, em determinados casos, agir restringindo os direitos de alguns em função da ordem social geral. Assim a relação Estado-indivíduo, pautada pela possibilidade de limitação, pelo primeiro, de alguns direitos do segundo, ganha maiores contornos de estabilidade.
Porém no Estado brasileiro, a mera previsibilidade legal das hipóteses e das formas de restrição a direitos não se mostrou suficiente. Foi preciso que o Estado, sobretudo por ter ultrapassado um regime de exceção, reconhecesse expressamente quais eram os direitos essenciais do ser humano e de que forma seriam protegidos.
Surge assim, no Brasil, o que se convencionou chamar de Estado Democrático de Direito. Agora não mais uma autoridade soberana, mas uma norma suprema, consignada não em lei, mas numa Constituição, prevê os direitos considerados essenciais à condição humana, conferindo-lhes o status de direitos fundamentais e outorgando-lhes máxima proteção, através de princípios e regras constitucionais.
A relação Estado-indivíduo deixa de ser meramente restritiva, ganhando um aspecto positivo, pois em concorrência com a possibilidade de restringir direitos surge, para o Estado, a obrigatoriedade de protegê-los não só da ação de outros indivíduos, mas também de possíveis arbitrariedades cometidas pelo próprio Estado.
Nessa breve incursão sobre a evolução do Estado brasileiro, é possível destacar, em qualquer das formas de Estado, a coexistência conflitiva entre o exercício livre de diretos por parte do indivíduo e a discricionariedade administrativa, elemento constitutivo ou subjacente às decisões estatais.
No Estado Absolutista, a discricionariedade administrativa prevalecia sobre o exercício de direitos, quando não havia qualquer critério extra administração limitador da vontade do Poder Público, que imperava sobre os administrados, consagrada nos atos de império, nos quais a discricionariedade era elemento constitutivo.
No Estado de Direito, a vontade do Poder Público vincula-se aos critérios estabelecidos por lei. Entretanto, a discricionariedade administrativa permanece, em maior ou menor grau, como elemento subjacente ao ato[27]. À maior ou menor margem de liberdade deixada pelo legislador, corresponde uma maior ou menor atuação discricionária da administração.
Por fim, no Estado Democrático de Direito, além de vincular-se às leis, a atividade administrativa está subordinada aos princípios insertos na ordem jurídica pela Constituição. Nas palavras de Binenbojm[28], “passa-se a fundamentar a atividade administrativa na vinculação à ordem jurídica como um todo”, o que o autor caracteriza por juridicidade administrativa.
Vê-se, portanto, na escala evolutiva do Estado brasileiro um movimento de crescente limitação da discricionariedade administrativa, que se deu em função de uma exigibilidade de máxima vinculação dos atos administrativos constritores do livre exercício dos direitos fundamentais do ser humano.
Entre esses direitos, destaca-se a liberdade de locomoção, reconhecida no art. 5º, caput, da Constituição Federal brasileira, protegida pelo habeas corpus, ação constitucional prevista no inc. LXVIII, do mesmo artigo, e definida nos moldes do inc. XV, ainda no mesmo artigo.
Conforme já foi visto, as hipóteses de restrição à liberdade de locomoção estão previstas no inciso LXI, também do artigo 5º, sendo qualquer privação de liberdade fora dessas hipóteses, inconstitucional.
Entre as possibilidades de restrição de liberdade previstas na Constituição, destaca-se a proveniente de cometimento de transgressão disciplinar. Para esse caso, é dispensável qualquer atuação judiciária, sendo consequência do legítimo exercício do poder disciplinar militar.
O poder disciplinar, assim como os demais poderes reconhecidos à Administração Pública, é exercido com diferentes graus de vinculação, a depender dos dispositivos legais que fundamentam o ato administrativo disciplinar, sendo o ato disciplinar militar legitimado constitucionalmente a restringir o direito fundamental a liberdade.
Conforme foi visto, a disposição da sanção de detenção, de natureza restritiva de liberdade, está presente no regramento disciplinar do Estatuto da Polícia Militar da Bahia (EPM). Entretanto, para privação de liberdade do servidor militar, o Estado Democrático de Direito impõe a necessidade de um regramento legal capaz de limitar, a atividade administrativa, pois interfere no exercício de um direito fundamental.
Sendo a atual disposição da sanção disciplinar de detenção elemento normativo que compõe o ato administrativo constritivo, é indispensável que esteja com a conformidade vinculativa exigida para atos restritivos de direitos fundamentais.
Assim, entre a disposição da penalidade de detenção, da forma como prevista no EPM, e a efetiva possibilidade de restrição à liberdade, direito fundamental, impõe-se, como corolário do Estado Democrático de Direito, a necessidade de limitação, em grau máximo, da discricionariedade administrativa.
A interseção entre a privação de liberdade, através de ato administrativo disciplinar, e o Estado Democrático encontra-se na obrigatoriedade do ato fundamentar-se em normas de grau máximo de vinculação.
Portanto, o legislativo, na elaboração de normas direcionadas a atuação administrativa disciplinar deve observar, como medida referencial da técnica legislativa, se compõe ou fundamentam atos administrativos aptos a cercear a liberdade dos que estão sujeitos a determinado regramento disciplinar. Desta forma, atuam em respeito ao o que se pretende caracterizar como funções do elemento de interseção, que serão delineadas no tópico seguinte.
3.1 Funções do Elemento de Interseção e a Disposição da Sanção Restritiva de Liberdade no Estatuto da Polícia Militar da Bahia
O elemento de interseção entre atos administrativos privativos de liberdade e o Estado Democrático de Direito, consolidado na obrigatoriedade de elaboração de normas de máxima de vinculação, possui duas funções específicas e complementares, ambas afetas ao poder legislativo.
A primeira, já mencionada no tópico anterior, relaciona-se ao momento de elaboração da lei pelo poder legislativo. Nessa fase, o elemento de interseção tem função instrumental que atua diretamente na técnica legislativa.
O poder legislativo, ao observar que determinada norma é elemento de fundamentação ou composição de ato administrativo constritivo de liberdade, deve pautar-se por uma técnica que vincule, em grau máximo, a atuação administrativa, reduzindo, significativamente, a margem interpretativa ou apreciativa da autoridade disciplinar.
A segunda função é a de garantia de certeza jurídica aos que estão diretamente subordinados a determinado regime disciplinar, pois, ao obrigar a elaboração de normas com grau máximo de vinculação, o elemento de interseção determina que o extrato legal produzido pelo legislativo contenha atributos de clareza, comunicabilidade e previsibilidade.
As funções se complementam numa medida de proporção direta, pois quanto mais a técnica legislativa utilizar-se da instrumentalidade do elemento de interseção, maior será o grau de certeza jurídica extraído do dispositivo legal. Em sentido contrário, é possível afirmar que as normas disciplinares que possuem um menor grau de certeza jurídica foram elaboradas com menor utilização instrumental do elemento de interseção.
Nesse momento, é imperioso analisar, com base nas duas funções delineadas, a disposição da sanção restritiva de liberdade no EPM, verificando se a atuação legislativa encontra-se em conformidade com o elemento de interseção, salientando a relação direta existente entre este e a possibilidade de restrição à liberdade, por ato administrativo, no atual Estado Democrático de Direito.
Em tópicos anteriores do presente trabalho, verificou-se a existência de duas fases necessárias para estabelecer o quantum incidente da sanção de detenção. A primeira é a determinação, pela autoridade administrativa disciplinar militar, da gravidade da conduta o que, conforme foi visto, é realizada com base em textos normativos abertos, portanto de grau intermediário de vinculação.
Na segunda fase, com base na margem delimitada pela Lei, a autoridade administrativa especifica a quantidade exata de dias que o sancionado terá a liberdade restringida. Ocorre que a delimitação legal, além de muito ampla, não estabelece critérios de redução ou aumento da sanção, bem como não se orienta pela taxatividade, não há uma vinculação específica entre a conduta transgressora e a sanção cabível.
Portanto, nessa fase, há uma atuação administrativa de baixo grau de vinculação, pois a decisão administrativa orienta-se, exclusivamente, pelo princípio da proporcionalidade, diante de uma ampla margem de escolha.
Diante disso, verifica-se que a técnica legislativa utilizada para elaboração de norma disciplinar, que compõe e fundamenta ato administrativo restritivo de liberdade, distanciou-se do elemento de interseção imposto pelo Estado Democrático de Direito.
A consequência mais notável desse afastamento se configura num menor grau de certeza jurídica a que estão sujeitos os policiais militares do Estado da Bahia, pois, conforme destacado linhas atrás, quanto menor o exercício da função instrumental do elemento de interseção, por parte do legislativo, menor o grau de certeza extraído do produto legal final.
4 CONCLUSÃO
O poder disciplinar militar exercido em relação aos militares do Estado da Bahia encontra fundamento na Lei 7.990/01. Nesta Lei estão previstas duas fases para imposição da sanção de detenção, de natureza restritiva de liberdade.
Da análise da atual disposição da referida sanção, foi possível verificar o baixo grau de vinculação normativa que fundamenta o exercício do poder disciplinar militar, diante da técnica legislativa utilizada: utilização de textos normativos abertos no momento da definição da gravidade da conduta, tarefa delegada à autoridade administrativa; e ampla margem apreciativa no momento de estabelecer o quantum incidente.
Ocorre que, por se tratar de norma que compõe ato administrativo restritivo de liberdade, há uma exigência do atual Estado Democrático de Direito, de que haja uma vinculação normativa em grau máximo, por se tratar da possibilidade de limitação a direito considerado fundamental pelo ordenamento constitucional.
Assim, com base na teoria dos graus de vinculação, aplicada ao atual regramento disciplinar afeto aos policiais militares do Estado da Bahia, destaca-se o papel do elemento de interseção, a obrigatoriedade da vinculação em grau máximo, na consolidação da efetividade máxima do ordenamento constitucional em relação aos policiais militares do Estado da Bahia.
Para tanto, é necessária uma ação legislativa voltada a elaborar um sistema de disposição da referida penalidade utilizando-se de uma técnica legislativa que priorize a vinculação através de regra, fazendo com que haja certeza jurídica na positividade da norma, afastando imposição de medida restritiva de bem fundamental por mero subjetivismo.
REFERÊNCIAS
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[1] Art. 52 – São sanções disciplinares a que estão sujeitos os policiais militares:
I- advertência;
II – detenção;
III – demissão;
IV- cassação de proventos de inatividade.
(Grifo nosso)
[2] Os artigos 37, 38, 39, todos do Título III – Da Deontologia Policial Militar, Capítulo II – Das Obrigações –, bem como o artigo 41, do Título IV – Do Regime Disciplinar, Capítulo I – Dos Deveres Policiais Militares -, combinados com o Art. 49 – “A violação das obrigações ou dos deveres policiais militares poderá constituir crime ou transgressão disciplinar, segundo disposto na legislação específica”, preveem outros tipos transgressores. Estes são tipificados com conceitos mais abertos, tais como o inciso VI do artigo 41 – “o trato condigno e com urbanidade a todos”, o que confere à Autoridade Administrativa uma maior liberdade no momento da subsunção do fato concreto à conduta abstratamente prevista na Lei.
[3] A penalidade de demissão, conforme artigo 57 da Lei 7.990/2001, só pode ser aplicada em determinados casos, expressos, taxativamente, nos incisos do artigo mencionado.
[4] Art. 53 – Na aplicação das penalidades, serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os antecedentes funcionais, os danos que dela provierem para o serviço público e as circunstâncias agravantes e atenuantes. (Grifo nosso)
[5] Assim como os demais Decretos que tratavam do regramento disciplinar das Forças Armadas, prevendo transgressões passíveis de serem punidas com sanção restritiva de liberdade, o Decreto Estadual 29.535/83 foi recepcionado pela nova ordem constitucional com o status de lei ordinária.
[6] Seguindo o entendimento de que a expressão “definidos em lei”, presente no artigo 5º, LXI, da CF, a Lei 7.990/2001 previu as transgressões disciplinares passíveis de serem punidas com sanção administrativa restritiva de liberdade.
[7] Art. 2º, § 1º, da Lei de introdução às normas do Direito Brasileiro, Decreto – Lei n.º 4.657, alterado pela Lei 12.376/2010.
[8] Foi excluída a punição disciplinar de prisão, que consistia na restrição à liberdade de policial militar transgressor, devendo este cumprir a prisão em local confinado, ao contrário da detenção que deve ser cumprida em área livre do quartel.
[9] Art.19 – Classifica-se a transgressão em:
I – leve;
II – média;
III – grave.
Parágrafo Único – A classificação da transgressão compete a quem couber aplicar a punição, respeitadas as considerações estabelecidas no artigo 14.
Art.20 – A transgressão disciplinar classifica-se como grave quando, não chegando a constituir crime, represente ela ato que atinja o sentimento do dever, a honra pessoal, o pundonor policial-militar ou do decoro da classe.
Parágrafo Único – A violação dos preceitos da ética policial-militar é tanto mais grave quanto mais elevado for o grau hierárquico de quem a cometer.
(Grifos nossos)
[10] Art.33 – A aplicação da punição obedecerá às seguintes normas:
I – a punição deve ser proporcional à gravidade da transgressão, dentro dos seguintes limites:
(Grifo nosso)
[11] Art. 39 – O sentimento do dever, a dignidade policial militar e o decoro da classe impõem a cada um dos integrantes da Polícia Militar conduta moral e profissional irrepreensíveis, tanto durante o serviço quanto fora dele, com observância dos seguintes preceitos da ética policial militar:
I – amar a verdade e a responsabilidade como fundamento da dignidade pessoal;
II – exercer com autoridade, eficiência, eficácia, efetividade e probidade as funções que lhe couberem em decorrência do cargo;
III – respeitar a dignidade da pessoa humana;
[…]
VII – praticar a solidariedade e desenvolver permanentemente o espírito de cooperação;
VIII – ser discreto em suas atitudes e maneiras e polido em sua linguagem falada e escrita;
[12] Art.14 – O julgamento das transgressões deve ser precedido de exame e de análise que considerem:
I – os antecedentes da transgressor;
II – as causas que as determinaram;
III – a natureza dos fatos, atos ou omissões que as motivaram; IV – as consequências que delas possam advir.
[13] Ainda vigora o limite de 8 dias de detenção, previsto no inciso V, c, do artigo 39 do RDPM, já que essa penalidade não foi revogada pelo EPM. Ocorre que a autoridade prevista no artigo 10, inc. VI, Comandante de Pelotão Destacado, em regra, não aplica punições disciplinares, pois a instauração e julgamento de processos administrativos ficou concentrada na autoridade dos Comandantes de Unidade.
[14] A penalidade de detenção só pode ser imposta em caso de reincidência de transgressão punida com advertência, conforme dispõe o artigo 55, do EPM: “A detenção será aplicada em caso de reincidência em faltas punidas com advertência e de violação das demais proibições que não tipifiquem infração sujeita a demissão, não podendo exceder de trinta dias, devendo ser cumprida em área livre do quartel.”
[15] A expressão é utilizada por GUSTAVO BINENBOJM em: BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. – 3ª ed. revista e atualizada – Rio de Janeiro: Renovar, 2014, p. 231.
[16] V. ANDREAS KRELL apud BINENBOJM, Op. cit., p. 231-232, nota de rodapé 490.
[17] Ibid. p. 240-247.
[18] Em regra, as punições disciplinares restritivas de liberdade são cumpridas no Batalhão de Choque da PMBA, para o efetivo masculino, e no Batalhão da Polícia Militar da cidade Camaçari, para o efetivo feminino, pois são unidades que dispõe de alojamento e refeitório, condição mínima obrigatória para permanência do preso no local.
[19] BINENBOJM, Op. cit., p. 187.
[20] HABEAS CORPUS PREVENTIVO. POLICIAL MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. DESERÇÃO. CRIME MILITAR. AUSÊNCIA DO POLICIAL NA RESPECTIVA UNIDADE MILITAR. ALEGADA INCAPACIDADE FÍSICA PARA A VIDA LABORAL. APRESENTAÇÃO DE ATESTADOS MÉDICOS. INADMISSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO DO WRIT CONTRA PUNIÇÕES DISCIPLINARES MILITARES. VEDAÇÃO EXPRESSA CONTIDA NO ART. 142, § 2º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ADMISSIBILIDADE DO WRIT APENAS E TÃO SOMENTE PARA FINS DE EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE LEGALIDADE DO ATO IMPUGNADO. PRECEDENTES DO STF NESSE SENTIDO. ORDEM NÃO CONHECIDA. (TJ-BA – HC: 03120782120128050000 BA 0312078-21.2012.8.05.0000, Data de Julgamento: 01/11/2012, Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma, Data de Publicação: 16/11/2012)
[21] Apelação Cível – Anulação de ato administrativo – Detenção de três dias – Sanção aplicada à policial militar que exercia atividade extra corporação portando arma de fogo. No momento do fato, o policial não estava em horário de serviço, configurando atipicidade no ato da Administração. Penalidade desproporcional. Recurso parcialmente provido.
(TJ-SP – CR: 2157635200 SP, Relator: Marrey Uint, Data de Julgamento: 24/11/2009, 3ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 04/01/2010). Disponível em: http://tj-sp.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6642987/apelacao-com-revisao-cr-2157635200-sp/inteiro-teor-102083151. Acesso em: 01 ago. 2015.
[22] HABEAS CORPUS. MILITAR. SANÇÃO DISCIPLINAR DE PRISÃO. ART. 12 DO REGULAMENTO DISCIPLINAR DA POLÍCIA MILITAR DE ALAGOAS. INEXISTÊNCIA DE SINDICÂNCIA PARA A APURAÇÃO DA INFRAÇÃO DISCIPLINAR. OFENSA AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA NECESSIDADE DE PROVIDÊNCIA IMEDIATA. MANIFESTA ILEGALIDADE DA SEGREGAÇÃO. 01 – Tendo em vista que o paciente cumpriu apenas 48 (quarenta e oito) horas da punição total de 72 (setenta e duas) horas do acautelamento imposto, tendo sido liberado por decisão em regime de plantão exarada pela Presidência deste Sodalício, tem-se que não está prejudicada a ação constitucional, ante a possibilidade de o paciente ainda ter que se recolher, pelo prazo das 24 (vinte e quatro) horas restantes, caso a ordem seja denegada, uma vez que não se exauriu, por completo, o lapso temporal da prisão. 02 – Em sendo verificado o cometimento de falta disciplinar pelo militar, deveria ter dado ciência ao Comandante Geral da Corporação de todos os fatos, cabendo a este a instauração do competente procedimento administrativo disciplinar para a apuração da infração relatada, apto a justificar a aplicação da medida sancionatória, a fim de se garantir a ampla defesa e o contraditório do transgressor. 03 De acordo com o disposto no art. 12 do Regulamento Disciplinar da Polícia Militar de Alagoas – RDPM/AL, a aplicação da sanção para a preservação da disciplina e do decoro da Corporação nele insculpida, exige “pronta intervenção” da “autoridade policial militar” que presenciar ou tomar conhecimento do fato. HABEAS CORPUS CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA. DECISÃO UNÂNIME.
(TJ-AL – HC: 05003089420138020000 AL 0500308-94.2013.8.02.0000, Relator: Des. Fernando Tourinho de Omena Souza, Data de Julgamento: 26/03/2014, Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/03/2014). Disponível em: http://tj-al.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/125555301/habeas-corpus-hc-5003089420138020000-al-0500308-9420138020000. Acesso em: 01 ago. 2015.
[23] RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAAL E PROCESSUAL PENAL MILITAR. TRANSGRESSÃO MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. ATO ADMINISTRATIVO. LEGALIDADE. CABIMENTO DE HABEAS CORPUS. PRECEDENTES: HC Nº 70.648, RELATOR MINISTRO MOREIRA ALVES, DJ DE 04.03.1994; RE Nº 338.840-1/RS, RELATORA A MINISTRA ELLEN GRACIE, PUBLICADA NO DJ DE 12.09.2003.O PRECEITO DO ARTIGO 142, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL NÃO OBSTA A IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS, SE VERIFICADA NO ATO ADMINISTRATIVO A OCORRÊNCIA DE TRANSGRESSÕES A PRESSUPOSTOS DE LEGALIDADE, EXCLUÍDAS AS QUESTÕES RELACIONADAS COM O MÉRITO.IN CASU, O ACÓRDÃO RECORRIDO ASSENTOU (FOLHA 127): PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS PREVENTIVA. MILITAR. PRISÃO DISCIPLINAR NA IMINÊNCIA DE SER DECRETADA. SENTENÇA MANTIDA.
(STF – RE: 468168 RJ, Relator: Min. LUIZ FUX, Data de Julgamento: 18/04/2013, Data de Publicação: DJe-075 DIVULG 22/04/2013 PUBLIC 23/04/2013). Disponível em: http://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/23103692/recurso-extraordinario-re-468168-rj-stf. Acesso em: 01 ago. 2015
[24] HABEAS CORPUS. MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. DETENÇÃO. DIREITO DE DEFESA. NÃO OBSERVÂNCIA. ORDEM CONCEDIDA. REMESSA DESPROVIDA. -Cinge-se a controvérsia ao julgamento da remessa ex officio de sentença concessiva da ordem, proferida em habeas corpus (art. 574, I, do CPP). -No caso, depreende-se não ter sido oportunizado à paciente o direito de pedido de reconsideração ou de interposição de recurso administrativo, o que ensejou violação ao princípio constitucional da ampla defesa, corolário do devido processo legal, além da efetiva violação à liberdade física, através da pena de detenção de 04 (quatro) dias, uma vez que a mesma já se encontrava recolhida, conforme certidão de fl. 43. -Desta forma, verifica-se que houve ilegalidade a ser sanada na via estreita do habeas corpus, sendo certo que, dos elementos coligidos, houve a inobservância do devido processo legal (due process of law), não sendo asseguradas as garantias da ampla defesa e do contraditório. -O controle judicial da punição disciplinar militar, na via do habeas corpus, restringe-se à legalidade, como a competência, existência de previsão legal, o devido processo legal, em que lhe seja assegurado o direito de defesa e o contraditório. -E o STF e o STJ são uníssonos no sentido de ser cabível, em sede de habeas corpus, a análise das formalidades do procedimento administrativo-disciplinar que visa apurar transgressão militar. -Remessa desprovida.
(TRF-2 – REOCR: 201351010162827, Relator: Desembargadora Federal VERA LUCIA LIMA, Data de Julgamento: 05/02/2014, OITAVA TURMA ESPECIALIZADA, Data de Publicação: 12/02/2014). Disponível em: http://trf-2.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24970269/reocr-remessa-ex-officio-criminal-reocr-201351010162827-trf2. Acesso em: 01 ago. 2015.
[25] STJ – RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 18670 SC 2005/0192930-4 (STJ)Data de publicação: 20/10/2008
Ementa: PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS.MILITAR. PUNIÇÃO DISCIPLINAR. LEGALIDADE DA SANÇÃO. CONTROLE DA CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DO ATO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SUSPEIÇÃO E IMPEDIMENTO DOS MEMBROS DO TRIBUNAL A QUO. QUESTÃO NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, IMPROVIDO. 1. O controle jurisdicional feito pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de habeas corpus, do processo administrativo disciplinar restringe-se ao exame de eventual ilegalidade do ato, não podendo o juiz invadir o mérito da decisão da autoridade militar e analisar a conveniência, oportunidade ou motivação do ato, pois demandaria aprofundado exame do conjunto fático-probatório dos autos, peculiar ao processo de conhecimento, inviável em sede de habeas corpus, remédio jurídico-processual, de índole constitucional, que tem como escopo resguardar a liberdade de locomoção contra ilegalidade ou abuso de poder, marcado por cognição sumária e rito célere. Precedentes do STJ. 2. Não havendo manifestação do Tribunal de origem acerca das alegações de suspeição e impedimento dos membros da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, não pode este Superior Tribunal analisar o tema, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, improvido
Encontrado em: Vaz. T5 – QUINTA TURMA –> DJe 20/10/2008 – 20/10/2008 RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS RHC 18670. Disponível em: http://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/913229/recurso-ordinario-em-habeas-corpus-rhc-18670-sc-2005-0192930-4/inteiro-teor-12764404. Acesso em: 01 ago. 2015.
(Grifo nosso)
[26] BINENBOJM afirma que a palavra discricionariedade “tem sua origem no antigo Estado europeu dos séculos XVI a XVIII, quando expressava a soberania decisória do monarca absoluto.” Op. cit., p. 207.
[27] O termo legalidade administrativa é utilizado para caracterizar essa atuação, afirmando-se que como corolário da confusão entre lei e direito, a imagem da discricionariedade como um poder administrativo externo ao próprio ordenamento jurídico, e fundado na autonomia emergente da personalização da Administração Pública. BINENBOJM, Ibid. p. 209.
[28] Ibid. p. 220.
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