Uma nova teoria dos princípios e algumas críticas formuladas – como pensar o direito atual

Resumo: Este artigo aborda a muito conhecida Teoria dos Princípios Jurídicos, que ganharam corpo aqui no Brasil com a Constituição de 1988, buscando apontar algumas críticas aos modelos até então formulados e ao final aponta-se a necessidade de aperfeiçoamento dos modelos mais conhecidos, a fim de que venham a se aproximarem da realidade, sempre mais complexa e diversificada. Trabalha-se com a metodologia de pesquisa qualitativa a partir de investigação teórica em todo o texto, apresentando inicialmente um breve relato sobre a Teoria dos Princípios e em seguida as contribuições de Robert Alexy e de Ronald Dworkin, de forma resumida. No desenvolvimento surgem os apontamentos de Humberto Ávila e de Frederick Schauer ao debate, ambos apresentando ideias renovadas, mas ainda passíveis de crítica. Por fim, dentro de cada autor apresentam-se críticas pontuais e ao final assinala-se o imperativo de desenvolvimento das teorias para que sejam minimamente factíveis e afastando a tentativa de aplica-las pura e idealmente.

Abstract: This article deals with the well-known Theory of Legal Principles, which gained weight here in Brazil with the Constitution of 1988, seeking to point out some criticisms of the models formulated up to that time, and at the end, it is necessary to improve the most well-known models in order to that come closer to the reality, always more complex and diversified. It uses the methodology of qualitative research from theoretical research throughout the text, initially presenting a brief report on the Theory of Principles and then the contributions of Robert Alexy and Ronald Dworkin, in summary form. In the development appear the notes of Humberto Ávila and Frederick Schauer to the debate, both presenting renewed ideas, but still susceptible of criticism. Finally, within each author, specific criticisms are presented, and at the end the development of theories is made imperative to be minimally feasible, and the attempt to apply them purely and ideally is denied.

Key words: Theory Of Principles; Alexy; Dworkin; Ávila; Schauer

Sumário: Introdução. 1. Duas Visões: Robert Alexy e Ronald Dworkin. 2. Críticas ao Modelo Inicial – Diálogos com H. Ávila e F. Schauer. 2.1 Humberto Ávila. 2.2 Frederick Schauer. 3. Breves Arremates. Referências Bibliográficas.

INTRODUÇÃO

Este trabalho surgiu pela necessidade de traçar um panorama geral acerca da Teoria dos Princípios, trabalhando com alguns dos autores que mais se destacaram na área, quais sejam: Robert Alexy (Teoria dos Direitos Fundamentais), Ronald Dworkin (Levando os Direitos a Sério), Humberto Ávila (Teoria dos Princípios) e Frederick Schauer (Thinking Like a Lawyer). Em que pese as boas análises de todos, ao longo do texto algumas breves críticas serão apontadas, inclusive no debate entre os próprios autores elencados.

Sem mais delonga, inicia-se o sucinto artigo consoante o roteiro elaborado no resumo do mesmo.

1. DUAS VISÕES: ROBERT ALEXY E RONALD DWORKIN

Até os anos 90 aqui no Brasil as normas denominadas como Princípios eram muito fortes e presentes no ramo do Direito Administrativo, mas desde aquela época, os princípios já eram relacionados aos fundamentos do ordenamento ou daquele ramo em específico, mas com pouca normatividade própria.

Com a Constituição Federal de 1988, a Constituição Cidadã, passam a ganhar corpo, a se tornarem importantes no cenário jurídico-político nacional, adquirindo normatividade própria e verdadeiramente estruturando o ordenamento.

Para além das terras brasileiras já nos idos dos anos 70, os princípios já possuíam certa força, apresentando-se como tendo (ou sendo) comandos deontológicos (relativos aos dever-ser), deixando paulatinamente de se fazer distinções quantitativas, quais sejam, quanto ao grau de abstração (princípios são mais abstratos que regras); grau de importância (princípios são mais importantes) e proximidade com o ideal de justiça (também mais relacionado aos princípios) e passando a se fazer distinções qualitativas.

Estas, por sua vez, passam a ver os princípios como sendo espécies de normas, com métodos próprios (de formulação, interpretação e também de aplicação), diferentes das regras.

As regras quanto à formulação, seria basicamente feita por um modelo de causa-consequência, isto é, se A então B; quanto à aplicação seria o modelo de subsunção, também conhecido como tudo ou nada; e quanto à interpretação, valendo-se dos critérios da hierarquia, temporalidade e especialidade.

Os princípios, por sua vez, valendo-me de Dworkin[1], não preveem consequências (se A então B), mas sim indicam um fim específico, um lugar a se chegar, uma meta a cumprir; há também a conexão mais forte com a moral (comparando com as regras) e eles não são aplicados da mesma forma que as regras, por subsunção, mas sim por meio da ponderação e quanto ocorre uma colisão entre princípios, verifica-se a dimensão de cada um dos envolvidos no caso em questão, no que se convencionou chamar de dimensão de grau.Os limites dos princípios não são algo dado, mas sim extraídos do próprio ordenamento e quando da aplicação dos mesmos em um caso.

Então, a partir dessa teoria dos princípios, o positivismo jurídico não veio a ser negado, como pensaram alguns no início, mas sim complementá-lo, diante das suas insuficiências normativo-políticas.

Dworkin[2] ainda postula e afirma na teoria da decisão correta, da única decisão correta, afirmando que é preciso tomar a melhor posição. Por exemplo, caso haja três caminhos distintos para solucionar um caso X, deve-se escolher a melhor e a melhor seria aquela que fosse a mais moral, a mais principiológica. Hart[3], por sua vez, afirma que só há moral no ordenamento jurídico caso esta esteja positivada.

Robert Alexy[4], exímio e influente filósofo alemão do direito, começa a transformar esta discussão inicial, adotando para as regras (e suas definições) as mesmas ideias de Dworkin, mas diferindo no que tange aos princípios, que para ele são mandados de otimização.

Alexy escreve no contexto de demarcação da função dos princípios na Constituição Alemã de 1949 e também exerce forte influência e é influenciado pela jurisprudência do Tribunal Constitucional Alemão. Não foi ele que criou tais denominações, mas ele teve o grande papal de organizador das ideais.

Para Alexy a Cosntituição funciona como uma “ordem de valores”, apresentando uma Dimensão Objetiva dos Direitos Fundamentais, isto é, a Constituição e também os direitos fundamentais possuem uma eficácia irradiante, funcionando como vetor interpretativo e axiológico do ordenamento[5], como foi visto nas primeiras aulas do curso.

Vamos então procurar entender melhor a definição de princípios como mandados de otimização. Estes mandados “exigem” que os princípios alcancem um fim indicado, ponderando com a realidade (ou através dela – isto é, com o que dá para se fazer) e também com as outras normas do ordenamento jurídico. Em resumo e no que ficou muito conhecido, seria a junção das possibilidades fáticas mais as possibilidade jurídicas.

Para Dworkin, relembrando, os princípios se realizam na dimensão de grau, apresentando limites flexíveis, sendo desenhados ao longo do caso concreto, logo, não existiria a colisão entre os princípios. Haveria sim a necessidade de interpretá-los corretamente, ver até onde podem ir, construindo assim o que ficou conhecida como a Teoria Interna dos Direitos Fundamentais. Ou seja, os princípios teriam limites imanentes, sendo que o direito já seria restrito pelos princípios.

Para Alexy, os limites não existem. Princípios, me verdade, dizem onde se quer chegar e por isso não têm limites, indo até o máximo possível, o mais amplo que se possa ir. As restrições aos Princípios não são imanentes, mas surgem do externo, de fora, caracterizando-se, então, a Teoria Externa dos Direitos Fundamentais.

Para ele necessariamente os princípios colidem. E então, como acomodá-los? Daí que surge o tão conhecido Princípio da Proporcionalidade. Este princípio tem três fases de aplicação ou análise, quais sejam, a adequação, a necessidade e a proporcionalidade específica.

A Adequação exige que se olhe se aquela ação atingirá o fim a que se destina, se é capaz de tal. A Necessidade, ou também chamada de Vedação do Excesso, postula que de todas as medidas analisadas, deve-se escolher a que melhor atinja os fins com a menor negatividade possível[6]. A terceira é a proporcionalidade específica ou a análise do custo x benefício. Ao se analisar o custo, deve-se observar alguns parâmetros: a presunção de constitucionalidade dos atos do Poder Público; o grau de restrição e promoção dos princípios em jogo,; o grau de certeza quanto as premissas empíricas consideradas; e o peso concreto dos princípios analisados (no caso em discussão).

Como se pode perceber, tanto a adequação quanto a necessidade são mais fáticos e a proporcionalidade estrita é mais jurídica.

O que o autor quer com isso? Reduzir a argumentação ao conceito de princípio, isto é, tornar o conceito em argumentação. Há também a tentativa de tornar controlável o processo de aplicação e interpretação dos direitos fundamentais, basicamente em dois grandes controles, o horizontal (controle feito pela sociedade e pelos juízes) e o vertical (tribunal e demais tribunais superiores). Ele é de fato um autor teórico da argumentação.

Se ainda não ficou claro, reafirmo que a análise é sempre condicionada, sendo que a colisão só pode acontecer em caso concreto. Há também e de fundamental importância, o dever de coerência. Ao se definir uma colisão X, concluo que se Princípio 1 é maior que o Princípio 2, para todos os demais casos terei um precedente – isto é, o juiz deve decidir da mesma forma. Isso, então, para o leitor mais atento, é uma regra (com se A sendo então B).

Portanto, agora já posso falar que a regra é fruto das ponderações, que esta surge após as ponderações, nos mais diversos setores e consoante cada pessoa, podendo depreender que todas as regras tem razões subjacentes. Sendo assim, uma colisão entre princípios e regras seria, em verdade, uma colisão entre princípio e as razões subjacentes da regra? Parece que sim.

Se o juiz pode desconsiderar as ponderações feitas pelo legislador, “reponderando” (valendo-se das razões subjacentes), ele não está respeitando a democracia, enfraquecendo o princípio democrático e dando espaço ao decisionismo judicial. Para Alexy, em regra, não se pode fazer isso, vez que há princípios formais que falam sobre normas.

O Princípio da Proporcionalidade, então, é um regra formal ou máxima formal. As regras tem um certa capa de proteção, sendo que as ponderações do legislador são mais fortes, além de serem mais legítimas (Princípio Democrático). Sendo assim, não devo novamente ponderar princípios e/ou regras já formados e logo, já ponderados.

Posso, não obstante isso, analisar em regra (já ponderada pelo legislador) com os Princípios Formais (não pondera regras com princípios). Pode até fazer essa análise, mas já sabendo de antemão que o ônus argumentativo é de quem faz. Para tal situação ocorrer, é preciso ainda que a regra seja bem ruim, não democrática etc. – isto é, ter razões fortes, na linguagem do Professor Wallace.

Isto será importante para quando formos introduzir Schauer, que apresenta mais uma crítica à teoria dos princípios. Para aqueles que ainda não puderam perceber é importante salientar que o uso dos princípios para desrespeitar regras causa o que conhecemos como decisionismo, erradicando ou mitigando fortemente a Segurança Jurídica.

Por fim e mais uma vez, a proporcionalidade gera regra, facilitando a vida dos julgadores do Poder Judiciário, funcionando tal como se fossem autênticos “precedentes”[7].

2. CRÍTICAS AO MODELO INICIAL – DIÁLOGOS COM H. ÁVILA e F. SCHAUER

Agora serão tratadas duas críticas ao modelo inicial, com base nos escritos de Humberto Ávila e de Frederick Schauer, grandes expoentes do direito contemporâneo.

2.1 HUMBERTO ÁVILA

Humberto Ávila apresenta para nós em seu importante livro Teoria dos Princípios[8], algumas críticas quanto ao modelo tradicional do entendimento acerca dos princípios jurídicos, propondo uma análise heurística[9], ou de dissociação heurística.

Antes disso, é preciso deixar claro que o autor também pretende realizar uma dissociação entre princípios e regras. Para tal, ele apresenta primeiramente três fundamentos básicos: (i) uma dissociação justificante, isto é, uma vez que os valores dependem de avaliação subjetiva eles seriam “ateoréticos” ou sem significação objetiva. Mas ainda assim se faz possível encontrar comportamentos obrigatórios, podendo-se distinguir o racional do irracional.

Em seguida apresenta a dissociação abstrata, que define as duas finalidades para que se distinga regras e princípios: antecipar características das normas e aliviar o ônus argumentativo do aplicador da norma.

A terceira é a dissociação heurística, pois a qualificação das normas são construídas pelo intérprete através do dispositivo e do seu significado comum depende as conexões axiológicas, não conferindo nenhum procedimento tão somente dedutivo de fundamentação ou de decisão.

Por fim ele apresenta uma dissociação em alternativas inclusivas, pois a sua proposta admite a coexistência de regras e princípios em um mesmo dispositivo.

São seus critérios apresentados: (i) enquanto as regras são normas imediatamente descritivas, os princípios são imediatamente finalísticas; (ii) enquanto as regras requerem uma fundamentação de avaliação de correspondência dos fatos à descrição normativa e à própria norma que lhe oferece o suporte, os princípios devem manter a correlação entre os efeitos da conduta e a realização gradual do estado de coisas exigido, isto é, regras tem caráter retrospectivo e princípios, um prospectivo; (iii) enquanto os princípios consistem em normas primariamente complementares e preliminarmente parciais, as regras consistem em normas preliminarmente decisivas e abarcantes[10].

Assim, há diretrizes para a análise dos princípios: quanto menos específico for o fim, menos controle terá sobre a operação; pesquisas de casos paradigmáticos que ajudem a esclarecer o estado ideal de coisas.

A eficácia dos princípios depende do seu conteúdo, da atuação sem interposição de outro subprincípio, da atuação sem intermediação, ou interposição de outro princípio.

A eficácia das regras depende de forma direta por sua natureza decisiva (oferecer soluções provisórias para conflitos que estão acontecendo, mas acontece que ela tem muitas coisas).[11].

Para Alexy, como já colocamos, a racionalidade é pela ponderação, mas a própria ideia de ponderação já é em si mesma racional, pois todas as pessoas tem pré compreensões acerca de um assunto. Então o juiz primeiro decidiria e depois escolheria como argumentar. Nos Estados Unidos já se sabe normalmente a posição do juiz da causa, enquanto que aqui no Brasil se tem uma pretensa neutralidade, afastando essa compreensão.

Sendo assim, se as pré compreensões existem, como garantir que a ponderação seja racional? Ela seria uma máscara? Para Alexy ser puramente racional não existe, é impossível. O que garante essa ponderação é o processo (ideia central). Portanto, a controlabilidade do julgamento e das argumentações acontece através do processo.

A lei de coerência (ou dever de coerência), que acontece no pós sopesamento gera uma regra, que deverá ser aplicada a outros casos. Ou seja, para o autor é preciso que seja coerente a fim de ser racional. Claro que nos sistemas de Common Law isso fica muito mais fácil de ser feito[12].

Em resumo é preciso seguir três passos: (i) obedecer aos procedimentos; (ii) ser coerente; (iii) seguir parâmetro de racionalidade jurídica – a fundamentação.

O direito vai procurar necessariamente padrões extra-jurídicos, se não seria a legalização implícita do Decisionismo[13]. Um exemplo ilustra a nossa explicação: uma ponderação em um caso concreto entre a liberdade de expressão e a privacidade. Não importa muito a pré-compreensão do julgador, pois o que de fato importa (o que você deve fazer) é argumentar, independente do lado em que esteja ou defenda, lembrando que tudo isso é feito no bojo do processo, seguindo procedimentos que sejam controláveis publicamente.

2.2 FREDERICK SCHAUER

Saindo de uma crítica pós-positivista de Alexy, adentramos no neoformalismo jurídico de Schauer[14], que advoga uma retomada do formalismo. Em resumo, é necessário então que todo intérprete se atenha às regras, a um direito do ponto de vista formal. O Formalismo Jurídico tradicional é mais anglo-saxão e aqui seria algo mais próximo da Escola da Exegese.

Para o autor mencionado regras são importantes, havendo fortes razões para considerar primeiramente as regras. Por exemplo, um caso que envolva carro e limite de velocidade. Há um motorista bom, com um carro bom, em uma estrada boa e etc., tudo bastante favorável. A primeira reação é de acelerar porque pensa que não acontecerá nada. Surge um guarda e multa o sujeito, que estava a 90 km/h em uma pista máxima de 55 km/h. O guarda simplesmente olhará para a placa e falará 55, aplicando a multa, não havendo necessidade de olhar (consultar) os fundamentos das regras.

Regras são compostas por precedentes (discussão que vem antes da sua criação), consequentes (as consequências), o texto (o que diz a lei) e a justificação (a razão para tal lei e que para Schauer são os princípios). Cabe-nos então questionar qual a relação que há entre texto e justificação?

No mesmo exemplo acima da velocidade, consideremos que o limite fosse definido a partir da prudência e da razoabilidade de qualquer um. Se se ponderar o tempo inteiro, analisando os fundamentos, olhando para a justificação, perde-se em segurança jurídica, valor fundamental dos ordenamentos jurídicos atuais.

Para o autor há dois modelos de trabalho com as regras: o opaco e o transparente. Para o opaco, verifica-se que entre o texto e os fundamentos há uma barreira intransponível.

Os problemas do modelo opaco são (i) o surgimento de decisões não razoáveis, pois o texto é diferente da norma e nem todas dizem respeito ao próprio texto, no que conhecemos como textura aberta da linguagem. Por exemplo, a isenção de tributo para livros. O que é livro? O sentido clássico está na zona de certeza, mas há também o espaço de incerteza, exemplificado pelos ebooks, cadernos etc. Se não olhar a justificação pode não ter como lidar com esses espaços de incerteza.

O (ii) segundo problema é a sobreinclusividade e a subinclusividade. Por exemplo, há em um restaurante uma placa informando que cães e gatos são proibidos no local. E uma lhama seria? Para os casos de subinclusividade o texto não abarcaria tudo o que a razão da norma queria incluir e para os casos de sobreinclusividade ocorre uma extensão além do texto. São situações em que o modelo opaco não sabe lidar.

O modelo de regras transparentes, por sua vez, consegue enxergar as razões da norma, vendo muito mais além, sendo, entretanto, impraticável ponderar tudo a todo instante e todas as normas seriam princípios.

Para Schauer o ordenamento deve ser muito mais opaco do que transparente. Basear em regras seria um modelo sub-ótimo, sendo melhor (ou preferível) lidar com o legislador para incluir do que com o aplicador para ponderar, ganhando indiscutivelmente em segurança jurídica. Para o autor este modelo de auto-regula, pois vai se auto-corrigindo.

Há ainda a questão de este modelo opaco respeitar a democracia, pois o Legislativo que tem autoridade para legislar[15]. Este modelo ataca diretamente o que se conhece por “jeitinho brasileiro”, uma tal de ponderação infinita, como se observa diariamente nas decisões dos tribunais pátrios.

Ora, se todo e qualquer aplicador do direito ponderar na hora de aplicar o risco é muito grande, afastando a segurança e também a isonomia. A disputa então, nestes termos delineados, não é pela melhor alternativa e sim pela alternativa “menos pior”. Qualquer modelo vai errar, mas é preciso escolher aquele modelo que errará menos.

Mais um exemplo, agora real, ilustra bem a situação aqui exposta[16]. O STF analisando o Código de Processo Penal juntamente com a Constituição Federal de 1988 verificou no artigo literalmente falando que o processado poderia ser preso com sentença condenatória transitada em julgado. O texto da lei é bem claro[17] nesse sentido. Então o Supremo Tribunal considerou o interesse social pela efetividade do Direito Penal e solapou a regra, que é uma garantia de todo acusado, aplicando nesta análise o modelo transparente. É muito difícil esta situação, pois o Supremo acabou criando mais uma hipótese de prisão.

Quando a justificação supera a regra em si estar-se-á aplicando o modelo transparente. Aprofundando só mais um pouco na teoria, verifica-se que a justificação tanto pode ser interna quanto externa. A interna é quando se busca somente as razões subjacentes para a criação da regra e a externa é quando além das razões subjacentes busca-se as justificações externas, indo além do jurídico, além do que foi expressando definido pelo legislador.

3. BREVES ARREMATES

Por fim, é preciso pensar se estes modelos são relevantes, se podem ser aproveitados, pelo menos alguma parte, não se podendo (por ser infactível) pensar em aplicar modelos puros porque a realidade, o mundo da vida, é muito mais complexa do que as nossas teorias e é preciso construir modelos preparados para este nível de complexidade e de diversidades.

Schauer é aquele que aparenta ter o modelo mais capaz (ou menos pior) de responder a certas demandas contemporâneas, quando advoga abertamente pela primazia das regras, para que não haja uma situação de caos no ordenamento, sobretudo na aplicação deste, o que parece ser uma resposta bem razoável ao ideal de segurança jurídica, um dos pilares dos ordenamentos jurídicos ocidentais, como o próprio brasileiro.

Considerando ainda o fato de que o modelo transparente acima explicado levaria ao ponto ótimo de conseguir apreender todas as razões da norma, mas o que se apresenta como impraticável no cotidiano ponderar todas as normas em todas as situações possíveis, transformando-as em princípios jurídicos.

Este modelo ainda parece ser aquele que respeita a democracia, uma vez que o Legislativo que possuiria a autoridade ou a competência para legislar, em que pese o Congresso legislar muitas vezes em causa própria (isto é, dos congressistas), em detrimento da população, ou ainda leis que são vistas por muitos como verdadeiras aberrações[18].

Sendo esta uma questão mais complicada, que envolve o próprio sistema político como um todo, neste artigo ela não será trabalhada, podendo ser tema de escritos futuros.