A. Surgimiento de la unión de empresarios.
Históricamente por razones de índole económica, los empresarios mercantiles han tenido necesidad de agrupar sus empresas, con la finalidad de poder llevar a cabo sus actividades en el mercado; alcanzando mayores utilidades para todos los empresarios involucrados. Estas agrupaciones económicas surgen por necesidad de crear mayores unidades productivas, que permitan acceder y aprovechar al máximo, las ventajas ocasionadas por la expansión territorial. El desarrollo tecnológico, industrial y comercial; la aparición de grandes empresas que requieren una inversión de altas sumas de dinero y la responsabilidad ilimitada a que están sometidos los empresarios mercantiles; no permiten que éstos solos, puedan enfrentar las consecuencias del ejercicio de las modernas actividades económicas.
En ocasiones, estas uniones empresariales provocan la constitución de nuevos sujetos de derecho, luego de la eliminación de los empresarios independientes que se integran (fusión y sociedad de sociedades); mientras que en otras, solamente es una agrupación de empresarios independientes sin que lleguen a perder su personalidad jurídica ni se constituya una nueva persona jurídica (uniones de empresas). En ambos supuestos, este fenómeno integracionista en la esfera económica tiene efectos para el ámbito jurídico.
Este suceso económico donde se agrupan empresarios para poder enfrentar los retos del mercado y obtener mayores utilidades para repartirse entre los involucrados, se reconoce como la concentración o unión empresarial. La concentración o unión de empresas también tienen como objetivo primordial el de lograr poderío y control en el mercado, para poder hacerle frente a la competencia. Siendo la concentración de empresas un mecanismo de conseguir el perfeccionamiento técnico y mejorar el sistema económico.
Con el recrudecimiento del capitalismo gobernado por las leyes del mercado, luego del período de guerra, se hace más necesaria la agrupación empresarial. En esta etapa se pasa a un nivel superior de integración económica. Ya no bastan los consorcios[1], ni los monopolios[2] , trusts[3] y cárteles[4] para enfrentar los riesgos económicos. Más bien se comenzaron a originar asociaciones empresariales que llegaron incluso a traspasar los límites territoriales, formándose una especie de agentes económicos internacionales, que ansiaban dominar la mayor parte del mundo y se manifiestan de manera más compleja.
En este marco del capitalismo actual se presentan otros fenómenos, a consecuencia de la moderna economía de mercado, que utiliza a la concentración económica como una vía para conseguir el perfeccionamiento técnico, como son: el Grupo de Sociedades y Uniones Temporales de Empresarios. Ambas modalidades corresponden al término Uniones de Empresas, lo que se entiende como aquellos supuestos en que se establecen determinados vínculos entre varias empresas, siempre que sus respectivos titulares mantengan una personalidad jurídica propia. La utilización de la expresión Uniones de Empresas, no es correcta, puesto que la concentración económica que se produce, es entre los empresarios mercantiles titulares de las actividades económicas, que son las empresas.
A pesar del auge de la concentración empresarial, debido a las ventajas económicas[5] que implica para la época, no se produjo ningún movimiento jurídico dedicado a la regulación del fenómeno de la concentración o unión de empresas. Se desarrolló como una institución más económica que jurídica. No obstante, la unión de empresas comenzó a distorsionar la libre competencia que caracterizaba la economía de mercado actual, originando entonces, una difusa promulgación de leyes con la finalidad de evitar limitaciones a la libre competencia.
En Cuba a lo largo de la historia, se han utilizado las instituciones mercantiles concentracionistas de empresas, de manera paralela, a la evolución del tema en el resto del mundo. Por lo tanto, no es hasta el desarrollo de la economía capitalista en nuestro país a finales del siglo XIX, que se comienzan a constituir las uniones empresariales. Las uniones de empresarios se siguieron sucediendo hasta la llegada del Triunfo de la Revolución cubana. Período en que se constituyen Grupo de Sociedades financieros, lo que es lo mismo <<holding>>.
Con el Triunfo de la Revolución cubana, se tomaron medidas en el ámbito económico en correspondencia con la nueva formación económica – política y social, transformadoras del sistema capitalista imperante en la isla[6]. Las medidas adoptadas provocaron la eliminación de las concentraciones empresariales en la economía cubana.
Tras el desmoronamiento del campo socialista a finales de la década de los 80, Cuba quedó aislada. Por ello, se produjo un cambio en el rumbo del sistema económico en el país, tanto en la esfera interna como hacia el exterior. Con la inserción de Cuba en la economía internacional durante la década de los 90, se llevó a cabo una radical apertura al comercio mundial. La economía planificada y centralizada que caracterizaba al país, fue la causa de una reestructuración del Sistema Empresarial cubano. Hasta ese momento sólo existían entidades estatales de propiedad socialista, regidas por el Derecho económico. Estos agentes económicos, eran muy inflexibles y poco adaptables a las necesidades de dinamismo en el intercambio mercantil que exigía la reinserción de Cuba en la economía internacional.
El Estado cubano con el fin de garantizar la producción y distribución de productos competitivos en el mercado internacional, con el objetivo de dinamizar la economía cubana, y para alcanzar brindarles a la población un mejor servicio de las necesidades indispensables (gas, teléfono, agua) comienza a invadir la esfera del Derecho Mercantil.
Por ello, el Estado cubano titular de todas las entidades económicas, comienza a participar como socio en la constitución de sociedades capitalistas. El Estado cubano con la fundación de sociedades mercantiles alcanza un sistema de negociación más dúctil que las del Derecho Administrativo. Por lo que lejos de mantenerse utilizando las tradicionales, empieza a preferir participar en sociedades capitalistas, que dirige y obtendrá de ellas, los beneficios correspondientes.
Fue entonces en 1992, se promulgó la Resolución 112 por el Ministro de Comercio Exterior, posteriormente derogada por la Resolución 260 de fecha 21 de junio de1999, “Reglamento para la solicitud, aprobación y constitución de sociedad mercantil cubana de carácter privada”. En esta resolución se regula todo el proceso a seguir para lograr la autorización para la constitución de sociedades mercantiles, que permitirán explotar actividades económicas en correspondencia con la economía internacional, alejada de toda normativa administrativa.
Luego del fomento de la creación de las sociedades mercantiles, es que se comienzan a constituir nuevamente en el mercado cubano, las uniones empresariales como: Grupos de Sociedades y Uniones Temporales de Empresas; ausentes desde la segunda mitad del siglo XX.
B. Grupo de Sociedades.
I. Concepto.
Según vicent chuliá [7] “Grupo de sociedades, en sentido estricto, es el conjunto formado por dos o más sociedades sometidas a una misma <<dirección unitaria>>, << dirección efectiva>>, <<unidad de decisión>>, <<control>> o <<influencia dominante>>. Este poder se instrumenta mediante diversos mecanismos jurídicos de dependencia, que pueden ser financieros o de propiedad (de acciones y participaciones) y contractuales.
Esta definición aunque relaciona términos ambiguos como dirección, control e influencia dominante, lo que deja claro, es que en todo momento en el Grupo de Sociedades, siempre habrá contraposición entre la sociedad dominante o matriz respecto a las sociedades dominadas o filiales.
Los Grupos de Sociedades son un conjunto de dos o más sociedades mercantiles que se someten a una misma dirección económica. Constituyen unidades económicas que luego de la concentración, conservan la independencia jurídica – formal y la personalidad jurídica cada una de las sociedades integradas. Como se aprecia, el Grupo de Sociedades es una forma de concentración económica donde los empresarios no pierden su capacidad jurídica independiente. Aunque al decir de Sánchez Jiménez, la conservación de la personalidad jurídica de las sociedades que se agrupan “es más aparente que real”[8].
De manera general, el Grupo de Sociedades se compone por una sociedad dominante (denominada sociedad madre o matriz) que crea, dirige y controla a las sociedades dominadas (denominadas sociedades hijas o filiales) sin que estas últimas pierdan su independencia jurídica ni se le otorgue al Grupo de Sociedades capacidad jurídica como sujeto de derecho. En el Grupo de Sociedades, las sociedades hijas son dominadas por la dirección económica que ejerce la sociedad madre, en dependencia del mecanismo seleccionado para tal dominación (compra de acciones o financiero, contractual o por la inclusión del elemento personal).
Cuando se define al Grupo de Sociedades se reconoce el “concepto inglés” que lo conceptualiza como un grupo de cuentas consolidadas al momento de la contabilidad, que hace presumir la existencia de la unidad de grupo, aunque en la práctica no se ejerza nunca la dirección unitaria, la unión de decisión o influencia dominante. Se entiende que una sociedad (madre) domina a otra (hija) cuando la primera participa en el capital de la segunda poseyendo la mayoría del monto del capital o de miembros del órgano de administración.
En cambio el “concepto alemán” de Grupo de Sociedades, lo define como un grupo armónico de sociedades mercantiles, que se caracteriza por una dirección efectiva o real. Siendo este concepto el que más acertado, ya que se basa en el reconocimiento de la integración de varios empresarios sociales mercantiles al grupo. Se entiende que pertenecen al mismo Grupo de Sociedades todas las entidades que se someten a una decisión única o control efectivo sobre los recursos propios y financieros.
En nuestro país no existe concepto legal sobre Grupo de Sociedades en la materia mercantil. El Código de Comercio cubano, no ofrece ninguna definición de esta institución jurídica. Ello, debido a que la promulgación de este cuerpo legal es anterior a la aparición de los Grupos de Sociedades y no ha sufrido modificación al respecto. No obstante, se han sancionado en la última década del siglo XX, otras legislaciones mercantiles especiales como las Resoluciones del Ministerio de Comercio Exterior sobre sociedades mercantiles y la Ley de Inversiones Extranjera, donde tampoco se hace alusión alguna a los Grupos de Sociedades; a pesar de la existencia de estas figuras concentracionistas empresariales en la economía cubana.
Sin embargo, en la Ley de Inversiones Extranjeras, se regula el Contrato de Asociación Económica Internacional en su artículo 14.1; donde se ofrecen sus características como: a) un contrato de asociación que no crea una nueva persona jurídica distinta de las partes contratantes, b) puede desarrollar cualquier actividad económica siempre que se le autorice a las partes del contrato, c) libertad para estipular pactos y cláusulas, según sus intereses y en función de su objeto social autorizado, d) cada parte contratante aporta bienes, de los que es propietario siempre, sin que llegue a surgir un capital social, sino más bien un fondo común, para desplegar la actividad económica propuesta. Esta figura del Contrato de Asociación Económica Internacional, es el primer indicio de regulación de unión de empresarios en nuestro país. Toda vez, que a partir de este contrato, puede originarse una Joint Venture (modalidad de Grupo de Sociedades); sin que se considere una verdadera normativa sobre el tema.
Por ello, considero que el Grupo de Sociedades es la integración económica, carente de capacidad jurídica para llegar a ser un sujeto de derecho, de varias sociedades mercantiles vinculadas entre sí, que conservan su personalidad jurídica, donde existe la sociedad dominante (matriz o madre) que dirige y controla los recursos propios y financieros del resto de las sociedades dominadas (filiales o hijas) mediante mecanismos de dominación accionarial, personal o contractual (fig. 1).
Fig. 1. Estructura elemental de un Grupo de Sociedades.
II. Elementos que distinguen al Grupo de Sociedades.
Para determinar si estamos en presencia o no de un Grupo de Sociedades, es preciso tener en cuenta los elementos distintivos de esta figura jurídica: a) es una unidad corporativa que no obtiene capacidad jurídica, b) donde se conserva la personalidad jurídica independiente de las sociedades mercantiles que la integran, c) y la sociedad dominante controla a las sociedades dominadas, y d) asimismo, ejerce la dirección unitaria, al coordinar todas las actividades de las últimas.
a) Unidad corporativa sin capacidad jurídica: el Grupo de Sociedades al estar integrado por dos o más sociedades mercantiles se convierte en un fenómeno plural. La unión de varias personas jurídicas compone un grupo, que tiene una estructura orgánica, y de hecho, integran una unidad de sociedades, que no llega a constituir una persona jurídica independiente. Si se llegase a crear una persona jurídica distinta de las partes, estuviésemos en presencia de una sociedad de empresarios, y no es el caso. En la sociedad de empresarios se asocian sociedades mercantiles, en sentido estricto; originándose una nueva sociedad mercantil con capacidad jurídica independiente, patrimonio propio, denominación y objeto social definido. En el caso del Grupo de Sociedades, si bien es cierto hay una unión de sociedades mercantiles, también lo es que esta unión no alcanza independencia jurídica. Por ello, el Grupo de Sociedades no puede asumir obligaciones ni ejercer derechos en su propio nombre.
b) Conservación de la personalidad jurídica independiente de las sociedades mercantiles agrupadas: las sociedades mercantiles que integran el Grupo de Sociedades no pierden su independencia jurídica. Mantienen su carácter de sujeto de derecho. Esto implica que conserva su capacidad jurídica, su patrimonio propio, su denominación social y su objeto social previamente definido. Todo ello supone, que continúa siendo titular de todos sus derechos y obligaciones, contraídos durante el ejercicio de su actividad económica en el mercado. A pesar de esta conservación de la independencia jurídica, cuando la sociedad mercantil se integra a un Grupo de Sociedades, debe tener en cuenta los intereses de este, sin que llegue a anularse su interés social. Tiene la sociedad mercantil integrada al Grupo de Sociedades, que lograr un equilibrio entre el interés del grupo y su interés particular, sin que llegue a suprimirse su independencia jurídica. Esta sumisión del interés de la sociedad mercantil al interés del Grupo de Sociedades, es la causa de la aseveración de que la independencia de las sociedades dominadas es más aparente que real. La sociedad dominante, con la finalidad de obtener mayores beneficios para el Grupo de Sociedades, dispone las acciones que deben llevar a cabo las sociedades dominadas. En la práctica, este tema se manifiesta de manera relativa, ya que tales acciones indicadas por la sociedad dominante, serán debidamente ejecutadas por las sociedades dominadas, siempre que no impliquen pérdidas irreversibles en la contabilidad de la empresa mercantil que la impidan asumir las obligaciones contraídas como sujeto de derecho. De esta forma, se alcanza el equilibrio entre el respeto a las orientaciones de la sociedad dominante por parte de la sociedad dominada y el cuidado del interés particular por parte de la sociedad integrada. Todo ello, permite afirmar que la sociedad dominada mantiene verdaderamente su independencia jurídica.
c) Control por parte de la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas: Cuando se utiliza el término controlar, lo entendemos como comprobar, examinar, revisar. El control es la simple posibilidad de poder intervenir directa o indirectamente en la vida de las sociedades dominadas, pudiendo la sociedad dominante verificar y confirmar que se está llevando a cabo de manera adecuada, las acciones que ha dispuesto para las sociedades dominadas, en pos del beneficio del Grupo de Sociedades. El control es la capacidad que tiene la sociedad dominante de comprobar el desarrollo de las sociedades dominadas. No significa que la sociedad dominante dirija las sociedades dominadas. El control es de menor influencia sobre las sociedades dominadas. El control es un elemento esencial que se exige en el sistema inglés para poder afirmar de la existencia del Grupo de Sociedades. Basta que la sociedad dominante acceda a examinar los recursos financieros de las sociedades dominadas, al momento de la consolidación de las cuentas anuales, para que se entienda que existe un Grupo de Sociedades. Sin embargo, en el sistema germano, este elemento aunque importante dentro de su definición, no es tan decisivo como para el sistema inglés, ya que se exige también el ejercicio de la dirección unitaria.
El control de la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas puede ser: interno o externo. El control interno consiste en la influencia directa que alcanza la sociedad dominante al poseer la propiedad de los títulos representativos de las aportaciones económicas de la sociedad dominada (acciones o participaciones) o por la existencia de personal de la sociedad dominante en los órganos sociales de la sociedad dominada. También existirá control interno, aunque de forma indirecta, cuando esta intervención financiera o personal de la sociedad dominante sobre la sociedad dominada final, la logra a través de su control interno directo en una sociedad dominada intermedia, que a su vez participa en la sociedad dominada final. Por su parte, el control externo es el que se logra mediante la concertación de un contrato celebrado entre la sociedad dominante y la sociedad dominada.
d) Ejercicio de la dirección unitaria de la sociedad dominante al coordinar las actividades de las sociedades dominadas: el término dirigir significa en una de sus acepciones: guiar, gobernar. Este elemento implica más que el simple control de la sociedad dominante sobre la sociedad dominada. El ejercicio de la dirección del Grupo de Sociedades por parte de la sociedad dominante consiste en una dominación efectiva sobre las sociedades dominadas. Significa que la sociedad dominante no sólo examina, revisa y verifica el desempeño de la actividad económica de las sociedades dominadas; sino que la sociedad dominante tiene poder, supremacía y autoridad sobre las sociedades dominadas. Este elemento es básico dentro de la definición de Grupo de Sociedades del sistema alemán; estando a su vez ausente en el concepto inglés (lo que marca la diferencia entre los dos sistemas jurídicos). La dirección a ejercer por parte de la sociedad dominante, viene dada por las ansias de obtener grandes beneficios para el Grupo de Sociedades. La dirección se califica como unitaria, lo que se debe entender como unidad política. Para el desempeño de la vida del Grupo de Sociedades la dirección unitaria es trascendental, ya que se interpreta como el ejercicio del poder por parte de la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, donde estas últimas deben obediencia para la ejecución de las decisiones tomadas, en consecuencia con la unidad que representa esta modalidad de unión empresarial.
La dirección unitaria se entiende como la existencia de una dirección efectiva y real de la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, logrando una influencia relevante sobre las mismas. Esta dirección unitaria puede alcanzar a todas las actividades de las sociedades dominadas, o bien se puede limitar a marcar las pautas fundamentales relativas al interés grupal, siendo responsabilidad de cada una de las sociedades dominadas la implementación o puesta en práctica de tales indicaciones generales.
El Grupo de Sociedades se distingue por ser un grupo orgánico de sociedades mercantiles que no alcanza personalidad jurídica propia; donde las sociedades mercantiles que lo componen conservan su independencia jurídica (a pesar de tener que subordinar su interés particular a los intereses del grupo, siempre que no se afecte de manera irreparable la empresa de la sociedad dominada) luego de que la sociedad dominante ejerce el control y la dirección unitaria sobre las sociedades dominadas.
El estudio de los elementos distintivos del Grupo de Sociedades nos permite afirmar que la existencia de los dos sistemas (inglés y alemán) que lo definen; es válida para poder presumir la presencia de un grupo. El concepto inglés, por dar las características más generales de Grupo de Sociedades, debe prevalecer puesto que define un fenómeno jurídico donde se interpreta que la dirección unitaria sin llegar a ser un elemento imprescindible para el Grupo de Sociedades, se deriva del control. No obstante, parece pertinente puntualizar que el concepto germano de Grupo de Sociedades es más acertado, al incluir en su definición la dirección unitaria y efectiva, que es de mayor influencia dentro de la unidad corporativa que se forma en el grupo.
En la práctica es importante conocer la posición adoptada sobre el tema por cada legislación nacional, ya que trae efectos jurídicos distintos, sumamente relevantes cuando de normas sancionadoras se trata. Si se trata del sistema inglés no responderá nunca la sociedad dominante de las infracciones de las sociedades dominadas. Por su parte el sistema germano, extiende la responsabilidad de las acciones dentro de las relaciones internas de la sociedad dominada a la sociedad dominante; así como en la esfera de defensa de la competencia, se hace responsable a la sociedad dominante de las conductas de las sociedades dominadas, siempre que el proceder en la esfera económica esté establecido por la sociedad dominante. El ejercicio de la dirección unitaria, como elemento esencial del sistema germano, es el fundamento para que la sociedad dominante sea responsable de los actos de las sociedades dominadas. El mismo criterio debe seguirse cuando se exija judicialmente responsabilidad civil a la sociedad dominante por las deudas de las sociedades dominadas.
En Cuba, la implementación de los Grupos de Sociedades no difiere de los elementos esenciales de esta institución, en correspondencia con la doctrina del <<concepto alemán>>. Se respetan las características distintivas del grupo y la clasificación, a pesar de algunas particularidades a tenor de las necesidades de la economía nacional.
La creación de sociedades mercantiles para estructurar el Grupo de Sociedades, no es una decisión unilateral de la sociedad dominante. En nuestro país, se precisa de la autorización gubernativa del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministro, donde se determinan todas las características de la sociedad constituida: socios, capital, aportaciones y formación de órganos sociales, etc. Las que una vez autorizadas, deben inscribir la Escritura Pública de constitución en el Registro Mercantil, según el territorio donde está enclavado el domicilio social.
III. Clasificación de los Grupos de Sociedades.
La clasificación de los Grupos de Sociedades se basa en diferentes criterios. Una vez conocidos éstos, se podrá comprender las características de cada Grupo de Sociedades en particular.
a) Por el objeto social de la Sociedad Dominante: según sea la actividad a que se dedica la sociedad matriz o dominante (aunque cabe aclarar que en ocasiones el objeto social es el mismo para todas o la mayoría de las sociedades dominadas); el grupo puede ser clasificado como: Grupo Industrial – que se dedica a actividades de transformación de materias primas para lograr productos semielaborados o elaborados; Grupo Comercial – que se dedica a la comercialización en el mercado de productos semielaborados o elaborados – o Grupo Financiero – que se dedica a la recaudación de fondos dinerarios y su canalización a la clientela. Son los que más demuestran la existencia de una unidad económica del grupo y la necesidad de regularlo.
b) Por el territorio que abarca el grupo: el Grupo de Sociedades, como mecanismo de unión empresarial que surge en el mercado, para penetrar y dominar en el ámbito nacional o internacional, se manifiesta como un grupo nacional o multinacional. Es grupo nacional, cuando todas las sociedades integrantes del mismo están ubicadas en el mismo territorio que la sociedad dominante que las constituye posteriormente. Es un grupo multinacional, cuando las sociedades dominadas se crean en territorio distinto de la sociedad dominante que las crea, desarrollándose las empresas en diferentes países. No obstante, teniendo en cuenta que el Grupo de Sociedades no tiene personalidad jurídica independiente no se le debe atribuir ningún criterio de nacionalidad, ya que al no ser sujeto no tiene ningún vínculo jurídico con el Estado. La relación jurídica que puede existir con el Estado será de cada sociedad dominada en el territorio donde está domiciliada; y si se trata de una infracción grupal entonces se tendrá en cuenta la ubicación territorial de la sociedad dominante.
c) Por el mecanismo de dominación: existen dos criterios doctrinales distintos en esta clasificación. La primera variante viene dada por el mecanismo de dominación de la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas. Este mecanismo puede ser: contractual[9] – cuando lo que determina la relación entre las sociedades del Grupo de Sociedades es un contrato empresarial –, accionarial – cuando la sociedad dominante posee la titularidad sobre parte o todas las aportaciones económicas de la sociedad dominada, también se le conoce como una dominación financiera o real. La dominación accionarial puede ser desde el momento constitutivo de la sociedad (originaria) o en un momento posterior a la creación de la sociedad mediante la adquisición de los títulos representativos de las aportaciones económicas inter vivos o mortis causa (devenida) – o personal – cuando los órganos sociales de las sociedades dominadas están compuestos o hay participación de directivos o socios de la sociedad dominante[10].
La segunda variante de clasificación dentro de los mecanismos de dominación o nexo entre las sociedades de un grupo, está regulada en la Ley alemana de sociedades por acciones[11]. Se clasifica en: grupos contractuales y grupos de hecho. Los grupos contractuales son los mismos señalados en la clasificación anterior, como aquellos donde la relación que se establece entre la sociedad dominante y la sociedad dominada, se estipula mediante un contrato que entraña dominación o cesión de ganancias. Los grupos de hecho son aquellos donde se logra una situación de dominación a través del ejercicio de la dirección unitaria, sin que medie la concertación de un contrato.
d) Por la estructura: los Grupos de Sociedades se organizan siempre partiendo de la sociedad dominante, como una unidad orgánica. La estructura, que adoptan los Grupos de Sociedades, puede ser: radial, piramidal o circular. La estructura radial se observa cuando la sociedad dominante se sitúa como centro del Grupo de Sociedades, irradiando de ella las sociedades dominadas, quienes dependerán directamente de aquella (fig.2). Esta estructura es donde más se aprecia la dirección unitaria efectiva y directa de la sociedad dominante sobre la sociedad dominada.
Fig. 2. Estructura radial de un Grupo de Sociedades.
La estructura piramidal consiste en una organización del Grupo de Sociedades de manera escalonada. Es cuando la sociedad dominante se encuentra en la posición suprema y a partir de ella empiezan a sucederse la creación de sociedades dominadas, que a su vez constituyen otras sociedades dominadas. Todas subordinadas de manera real y efectiva a la dirección unitaria de la sociedad dominante (fig. 3).
Fig. 3. Estructura piramidal de los Grupos de Sociedades.
La estructura circular se logra cuando la sociedad dominante participa en el capital de una sociedad dominada, la que a su vez tendrá aportaciones económicas mayoritarias en otra sociedad dominada. Así sucesivamente, las sociedades dominadas van a tener participación económica significativa en otras sociedades dominadas hasta el momento en que se cierre el círculo de las sociedades, en la que una sociedad dominada tendrá participación en la sociedad dominante, sin que dicha participación le permita ejercer control ni dirección sobre la misma. Esta precaución será el fundamento para que pueda lograrse la estructura circular donde mantenga el poderío la sociedad dominante (fig.4).
Fig. 4. Estructura circular de l Grupo de Sociedades.
En la práctica, el Grupo de Sociedades actual es mucho más complejo que esta simple clasificación. Lo más común es encontrarse con grupos de sociedades que utilizan las estructuras descritas de maneras combinadas, siendo una estructura mixta. Podemos encontrarnos lo mismo con un grupo radial – piramidal o un grupo circular – piramidal.
e) Por la ubicación de las sociedades en el proceso productivo: el Grupo de Sociedades dentro del desarrollo de la actividad económica puede distribuir a cada sociedad dominada una fase del proceso productivo, logrando un engranaje perfecto que puede ir desde el suministro de la materia prima hasta la comercialización del producto elaborado por las sociedades dominadas, siendo un grupo vertical. Sin embargo, cuando las sociedades del grupo se dedican todas a la misma fase del proceso productivo, nos encontramos ante un grupo horizontal, como sucede por ejemplo en un Grupo de Sociedades donde todas las sociedades se dediquen a la fabricación de calzados.
f) Por la actividad económica que realizan las sociedades: cuando las sociedades del grupo realizan una misma actividad, aunque en diferentes fases productivas, relacionadas entre sí (es el caso de las empresas textiles que se dediquen a la fabricación de varias líneas como: toallas, confecciones masculinas y femeninas, carteras) nos encontramos ante un grupo homogéneo. Pero cuando las sociedades del grupo realizan actividades diferentes sin vinculación alguna (como es el caso en que dentro del grupo se dediquen a servicios de salud, servicios jurídicos, servicios gastronómicos y hotelería y turismo), nos enfrentamos a un grupo heterogéneo.
g) Por la manera de ejercer la dirección: se puede distinguir entre el grupo centralizado y grupo descentralizado. La centralización o no, viene dada por la posición que asume la sociedad dominante ante las sociedades dominadas, en cuanto a la gestión del grupo. Será un grupo centralizado, cuando la sociedad dominante asume la gestión unitaria financiera y laboral, funcionando como un solo sujeto económico; siendo incorporadas al régimen legal y estatutario de cada sociedad dominada, las decisiones de la sociedad dominante.
Mientras que será un grupo descentralizado, cuando a pesar de existir relaciones de dominación entre la sociedad dominante frente a las sociedades dominadas, no hay asunción de la gestión financiera y laboral de todas las sociedades integrantes del grupo, por parte exclusiva de la sociedad dominante.
Por último, vale exponer sobre el criterio de clasificación relativo a la relación que se establece entre las sociedades del grupo. Donde se califica como: grupo por subordinación o grupo por coordinación. En el caso del grupo de coordinación, las sociedades mantienen relaciones de cooperación, donde mantienen todas, igual régimen sin mas limitaciones que aquellas que se decidan en su conjunto. El grupo de coordinación no presenta la estructura de la sociedad dominante y las sociedades dominadas; sino que mantienen la unidad de decisión gracias a la colaboración entre las distintas sociedades. En esta modalidad, la coordinación entra en contradicción con los elementos distintivos de control y dirección unitaria del Grupo de Sociedades. Por ello, se plantea que al no existir control por parte de la sociedad dominante (que no existe) no logra formarse un verdadero Grupo de Sociedades, que sí se alcanza basado en el criterio de subordinación. Son muestras del Grupo de Sociedades por coordinación las sociedades gemelas[12] y las joint ventures.
IV. Relaciones internas en el Grupo de Sociedades.
En el ámbito interno del Grupo de Sociedades, el elemento primordial es el nexo que se crea entre la sociedad dominante y las sociedades dominadas, como una característica básica para poder intuir la presencia de un grupo por subordinación. Las personas jurídicas necesitan de los órganos sociales para desarrollar su vida jurídica, mientras que los Grupos de Sociedades al no alcanzar personalidad jurídica independiente no precisan de ellos para desplegar su actividad. Más bien, cada sociedad mercantil que integra el grupo, actúa por sí mediante los órganos sociales que la dirigen y representan en el tráfico jurídico, en pos del interés grupal. Lo que permite que el Grupo de Sociedades funcione como unidad corporativa, aun sin una reunión de socios ni administradores.
El Grupo de Sociedades se conforman con la unión de dos o varias sociedades mercantiles, generalmente de la modalidad capitalista como: sociedad de responsabilidad limitada o sociedad anónima. Tanto en una tipología societaria como en la otra, existen los órganos sociales: asamblea de socios[13] y administradores[14]. Por ello, son estas estructuras sociales las encargadas de hacer funcionar las sociedades mercantiles a que pertenecen, cumpliendo su objeto social, y a la vez, en función del interés del Grupo de Sociedades como unidad corporativa que es.
Teniendo en cuenta el control y la dirección unitaria que ejerce la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, con la finalidad de lograr que funcione el Grupo de Sociedades; es aquella la máxima responsable de las acciones de las sociedades integrantes del grupo. Para lograr entonces, que la sociedad dominante ejerza su poder sobre las sociedades dominadas, generalmente la sociedad madre es la que designa a los administradores de las sociedades hijas, nombrando en ocasiones a sus propios ejecutivos. Esto implica que el dominio lo alcanza la sociedad dominante al penetrar elementos personales de su estructura orgánica, en las sociedades dominadas. Esta supremacía se consigue mediante los órganos de administración.
Por otra parte, puede la sociedad dominante tener participación en el capital de las sociedades dominadas. Ello provoca que los propietarios de los títulos representativos de las aportaciones económicas de las sociedades dominadas y por tanto socios, coincidan con los socios de la sociedad dominada. Por tanto, la reunión de socios en las sociedades dominadas estará presente la voluntad de la sociedad dominante. Este supuesto descrito es la dominación accionarial.
Tanto en la penetración personal como en la accionarial por parte de la sociedad dominante, se llega a dominar a las sociedades dominadas mediante sus órganos sociales. Como consecuencia de ello, sucede que en la vida interna de las sociedades dominadas se pierde la vinculación jurídica entre sus órganos sociales: poder soberano de la asamblea de socios y poder ejecutivo de los administradores. El nexo entre estos órganos se hace más aparente que real, ya que en uno o en otro estará presente con fuerza, la voluntad de la sociedad dominante. Lo que somete el interés particular de la sociedad dominada al interés grupal decidido por la sociedad dominante.
Funciona en el orden práctico de la siguiente manera: la sociedad dominante dirige el Grupo de Sociedades, siendo la encargada de lograr mayores beneficios para todas las sociedades integrantes de esta unión empresarial. Los acuerdos sociales adoptados en la Asamblea de Socios de la sociedad dominante se tienen que ejecutar por sus administradores. Como ya se dijo, en las sociedades dominadas hay presencia de socios en sus respectivas reuniones de socios, o de ejecutivos, en sus órganos de administración. Entonces, tales decisiones sociales de la sociedad dominante se irradian a las sociedades dominadas mediante la influencia directa que ejercen estas personas dentro de sus funciones.
A pesar de existir la situación descrita en los Grupos de Sociedades la relación interna, no es inmediata, al no existir órganos que centralizan la gestión y funcionamiento del grupo; sino más bien se aprecia, una relación interna indirecta o mediata de dirigir y controlar la actividad de las sociedades dominadas.
Como se evidencia, la incidencia de la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas (a consecuencia de la dirección unitaria que caracteriza al Grupo de Sociedades), versa sobre temas económicos y jurídicos; sin que ello conlleve a una fusión en la personalidad jurídica de las sociedades mercantiles componentes del grupo. Cada sociedad conserva su personalidad independiente, su patrimonio y serán las responsables del cumplimiento de sus obligaciones y de disfrutar sus derechos. La ocasión en que se funden todas las sociedades dominadas con la sociedad dominante, que muestra la existencia del Grupo de Sociedades, es cuando se tienen que efectuar las cuentas anuales consolidadas. Momento en que se tributa la información económica como una unidad jurídica.
Por todo lo expuesto, cabe destacar que cada sociedad integrante del Grupo de Sociedades en el ejercicio de su actividad económica, va a desarrollar acciones en función de su objeto social y en función del interés del Grupo; por lo que respondería jurídicamente de ser preciso. Ahora bien, si en el cumplimiento de las indicaciones que emite la sociedad dominante a las sociedades dominadas debido a la dirección unitaria se causa un daño a tercero, se extenderá la responsabilidad por el daño causado al Grupo de Sociedades. En este supuesto, se rompe con el principio que hemos reiterado, de que en el Grupo de Sociedades, cada sociedad mantiene su personalidad jurídica independiente, y por ende, cada cual responde de sus actos. Ante esta situación, deberán todas las sociedades integrantes del Grupo de Sociedades, contribuir a saldar las deudas con el tercero afectado; una vez que el grupo no es persona con capacidad jurídica propia ni patrimonio. Sino que todas las sociedades mercantiles que la integran deberán aportar parte de sus patrimonios con la finalidad de salvaguardar el prestigio del Grupo de Sociedades.
En la práctica, la extensión de la responsabilidad de una sociedad dominada al resto de las sociedades integrantes del Grupo de Sociedades, por el daño causado a un tercero en el cumplimiento de actos en beneficio del interés grupal, no es jurídicamente razonable en todos los casos. Se ven afectadas las sociedades dominadas no vinculadas al tercero dañado, que responden conjuntamente con la sociedad dominada causante del acto ilícito. Se debe analizar la posibilidad de que responda la sociedad dominante y la sociedad dominada que provocó el daño al tercero; dejando solo al resto de las sociedades dominadas, el deber de contribuir al pago de la deuda en pos del interés grupal, sin que su aporte económico sea proporcional a las sociedades directamente implicadas al acto ilícito.
En el caso del Grupo de Sociedades financiero, donde el mecanismo de dominación es el accionarial; conocido por <<holding>>; el problema expuesto se manifiesta de manera más clara. En la <<holding>> el objeto social, es la administración financiera de los recursos de las sociedades dominadas. Esta es la causa directa de la sumisión real y efectiva de las sociedades dominadas a la sociedad dominante. En este Grupo de Sociedades, la sociedad dominante dirige e influye directamente sobre las sociedades dominadas, al ser accionista o partícipe mayoritario en las Asambleas de Socios de estas últimas; existiendo una relación directa entre ellas. Todo lo que provoca, que las sociedades dominadas sean títeres entre las manos de la sociedad dominante; sin que puedan evadir el cumplimiento de la directiva de la sociedad matriz. En este supuesto, se hace más evidente la necesaria extensión de la responsabilidad de la sociedad dominada a la sociedad dominante, al ser la cabeza pensante de la decisión causante del daño al tercero.
Este tema está estrechamente conectado con el equilibrio que deben alcanzar las sociedades dominadas entre el interés grupal y el interés particular como sociedad. Donde se plantea que las sociedades dominadas deberán cumplir las orientaciones de la sociedad dominante, siempre que no perjudique de manera irreversible el patrimonio de la sociedad dominada. Consecuentemente, la sociedad dominante no debe adoptar decisiones que afecten a las sociedades dominadas, ya que de lo contrario responderá por sus efectos perjudiciales.
Cuando se refiere a la extensión de la responsabilidad de la sociedad dominada a la dominante en una <<holding>>, no se fundamenta en su posición de socio de las sociedades dominadas. Esta posición jurídica, es el medio que permite que lleguen los acuerdos de la sociedad dominante a las sociedades dominadas, pero no la justificación del traspaso de la responsabilidad dentro del Grupo de Sociedades. Debido a que la sociedad dominante, como socio nunca responderá de las deudas de la sociedad mercantil a la que pertenece, en correspondencia con el principio de la responsabilidad limitada. El fundamento por el cual la sociedad dominante deberá responder es el ejercicio de la <<dirección unitaria>> sobre las sociedades dominadas, lo que caracteriza a un Grupo de Sociedades. Esta <<influencia directa>> que ejerce la sociedad dominante sobre las sociedades dominadas, en función del interés del Grupo de Sociedades, hace considerar a la sociedad dominante responsable solidario de las sociedades dominadas, que perjudican al tercero en el cumplimiento de las decisiones de la sociedad matriz.
No obstante, puede suceder que sean las sociedades dominadas las que contribuyan a pagar las deudas de la sociedad dominante, cuando ocurra la quiebra de la segunda. Cuando se suscita este supuesto, los recursos de la sociedad dominante como socio en las sociedades dominadas serán traídos a la masa patrimonial de la sociedad dominante, con el fin de pagar las deudas a los acreedores. Si bien es cierto, que parte del patrimonio de las sociedades dominadas pasa a la masa de bienes que saldarán las deudas de los acreedores de la sociedad dominante; también lo es, que no están las sociedades dominadas respondiendo de tales deudas. Más bien están siendo despojadas de bienes de su patrimonio social, debido a la posición de socio de la sociedad dominante.
Sin embargo, si se puede demostrar que la quiebra de la sociedad dominante es consecuencia de acciones deliberadas de las sociedades dominadas, en este caso sí procede la responsabilidad solidaria de las mismas con la sociedad dominante. Siendo en este caso, una extensión de responsabilidad en sentido inverso; de sociedad dominante a las sociedades dominadas. En ocasiones, la responsabilidad de la sociedad dominante se extiende a la sociedad dominada, a pesar de no ser esta última actora de ninguna acción ilícita que la involucra, sólo por el hecho de que fue constituida intencionalmente por la sociedad dominante para evadir su obligación de satisfacer sus deudas con los acreedores. Se demuestra la intención de la sociedad dominante de disminuir su masa patrimonial como garantía a terceros, creando una sociedad filial.
Como se describió en el funcionamiento de la <<holding>> ocurre, que la sociedad madre es en todo los casos, el socio mayoritario de las sociedades hijas. Por ello, el resto de los socios de las sociedades dominadas son minoritarios, que quedan indefensos ante la toma de acuerdos sociales; siendo trascendente su protección si tenemos en cuenta la relación entre: sociedad dominante – sociedad dominada – responsabilidad. Los socios minoritarios de las sociedades hijas no tienen la posibilidad objetiva de decidir sobre cuestiones importantes[15], sino que son reducidos a asumir los acuerdos del socio mayoritario.
Por último, dentro del Grupo de Sociedades, generalmente los centralizados, es tradicional que se realicen traspasos de trabajadores entre las sociedades del grupo. Los empleados del Grupo de Sociedades, deben prestar sus servicios en cualquiera de las sociedades del mismo. Esta relación que se propicia dentro de los Grupos de Sociedades afecta a los trabajadores. No debe entenderse que la relación jurídica laboral de los empleados es con el Grupo de Sociedades, ya que este no ostenta personalidad jurídica para ello. Más bien es una prerrogativa que tienen los directivos del Grupo de Sociedades, que mueven al personal de una sociedad a otra, justificándose en un mayor beneficio para el grupo, en general.
V. Relaciones externas de los Grupos de Sociedades.
El Grupo de Sociedades a pesar de no ser persona jurídica independiente despliega relaciones hacia el exterior de la unidad corporativa. Su interés grupal se proyecta hacia terceros a través de una denominación comercial, que lo identifica en el tráfico jurídico, sin que llegue a considerarse como la denominación social de una persona jurídica.
Por otra parte, el Grupo de Sociedades se proyecta como unidad jurídica cuando en las relaciones internas se extiende la responsabilidad a todas las sociedades del grupo, para satisfacer las deudas de los acreedores de una sociedad dominada, cuando en el cumplimiento de una decisión grupal se afecta el patrimonio de un tercero.
Otro momento en que se establece relación externa del Grupo de Sociedades, es ante el pago del fisco. Tanto así que aún en el concepto inglés de Grupo de Sociedades, se reconoce la existencia de esta modalidad de unión de empresarios, al clasificarlo como un <<grupo consolidable>> sobre las cuentas anuales. La sociedad dominante del Grupo de Sociedades debe, al contabilizar su ejercicio económico, reflejar sus inversiones en las sociedades dominadas, consolidando dichas cuentas. Al lograr la consolidación de las cuentas del Grupo de Sociedades, se calcula el tributo a pagar en función del resultado. El pago del tributo lo efectúa la sociedad dominante del Grupo de Sociedades. En Cuba, a pesar de estar previsto en la legislación tributaria las cuentas consolidadas para el Grupo de Sociedades, no se establece de manera obligatoria.
VI. Regulación legal sobre Grupo de Sociedades.
En la actualidad es difícil que en el mercado actúen sociedades capitalistas de manera aislada. Generalmente las sociedades mercantiles deciden unirse o agruparse con otros empresarios, con la finalidad de poder asumir los riesgos del ejercicio de la actividad económica, obtener nuevas tecnología y dominar su ámbito de competencia. No obstante la presencia de estos fenómenos concentracionistas tan asiduas en la economía moderna, la regulación sobre Grupo de Sociedades no existe en todas las legislaciones nacionales. Suele estar regulado en las legislaciones sobre sociedades mercantiles y, en escasas ocasiones, tiene destinado una ley en particular para este tema, que se caracteriza por sus deficiencias.
En las legislaciones sobre sociedades mercantiles donde se hace alguna mención a los Grupos de Sociedades, generalmente quedan temas importante desprotegidos. No se norma sobre los socios minoritarios de las sociedades dominadas, ni acreedores sociales, ni traspaso de trabajadores y sus derechos, ni sobre la responsabilidad extendida entre las sociedades del Grupo. La falta de regulación sobre Grupo de Sociedades se suple mediante la utilización de la Analogía y los Principios Generales de Derecho. Sobre todo en temas como fraude de ley, abuso de derecho, deber de lealtad entre los socios y con la sociedad, derechos de los socios, más lo relacionado con el funcionamiento de las sociedades capitalistas y el capital.
La desregulación de los Grupos de Sociedades ha ocasionado que los Tribunales asuman un rol importante para solucionar los casos que se presenten. En la vía judicial mayoritariamente se inician procesos sobre los temas reconocidos como los de mayor desprotección para los Grupos de Sociedades, referidos con anterioridad como son: socios minoritarios, trabajadores, acreedores y responsabilidad.
Además se someten a esta jurisdicción lo relacionado con la responsabilidad de los socios por la infracapitalización dentro de las sociedades del grupo (que ocurre cuando una sociedad del grupo contrae obligaciones con otra sociedad del mismo grupo, provocando que su capital se reduzca irreversiblemente, mientras la otra sociedad aumenta su patrimonio con la finalidad de evadir el cumplimiento de obligaciones con terceros). Otro tema importante es la responsabilidad de los administradores ante acciones fraudulentas en el despliegue de la actividad económica de la sociedad integrante del Grupo de Sociedades (sucede cuando ejecutan ventas a precios muy elevados entre las sociedades del mismo grupo, con el objetivo de crear pérdidas ficticias para una sociedad y grandes beneficios para la otra sociedad implicada, al efectuar ventas finales al tercero, consumidor del producto). La responsabilidad de los administradores en actos culposos, como el de crear utilidades en una sociedad integrante del Grupo de Sociedades luego de vender sus activos a otra sociedad del grupo por precios no reales o cuando internamente en el Grupo de Sociedades se realizan transacciones entre las sociedades del grupo, donde los precios de suministros de materias primas, productos o servicios son muy elevados o demasiado bajos, trayendo como consecuencia ganancias o pérdidas según las circunstancias económicas de la unión empresarial.
Las irregularidades en la consolidación de las cuentas anuales del Grupo de Sociedades y las anomalías en las auditorías que se les hagan a cualquiera de las sociedades integrantes del mismo, son también temas que se someten a la vía judicial. Así como, todo lo relacionado con la adquisición de acciones de una sociedad dominada, por parte de otra sociedad dominada del mismo grupo o por la sociedad dominante. Añadiendo a ello, las infracciones que impliquen responsabilidades fiscales, administrativas o penales.
Existen países como Alemania, Brasil, Portugal, Chile, México y España, que de alguna manera regulan los Grupos de Sociedades, con sus particularidades. En todos los casos la normativa jurídica es difusa e insuficiente si tenemos en cuenta, la trascendencia de los temas que quedan totalmente desprotegidos, el exceso de temas que se resuelven en la vía judicial y la fragmentación de legislaciones especiales que se pronuncian sobre el tema.
En España por ejemplo, cada rama del Derecho, regula de manera puntual el tema que sobre Grupo de Sociedades le atañe. El Derecho Financiero dedica escasos preceptos a la tributación consolidada; mientras que el ordenamiento jurídico relativo a las sociedades mercantiles versa sobre las cuentas anuales consolidadas. En la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada se hace referencia, aunque sin sistematicidad, a principios configuradores del Grupo de Sociedades, a la transmisibilidad de las participaciones sociales entre las sociedades del grupo, a la prohibición de pignorar participaciones propias y participaciones emitidas por sociedades del grupo a que pertenece la sociedad limitada, a la prohibición a la sociedad limitada integrante del Grupo de Sociedades, de prestar asistencia financiera para facilitar a terceros la adquisición de participaciones de alguna sociedad del grupo, a la responsabilidad de los administradores de la sociedad dominante que hayan influido sobre los ejecutivos de una sociedad dominada para que incumpla con la obligación de depositar las cuentas anuales en el Registro Mercantil y por último, el reconocimiento a todos los socios de las sociedades integrantes del Grupo de Sociedades, el derecho de información extendida a la sociedad dominante pudiendo obtener acceso a los documentos importantes que se debaten en las Asambleas de Socios, más los informes de gestión y auditoria del grupo.
En Cuba, no se define al Grupo de Sociedades en ninguna legislación mercantil. Está totalmente ausente el tema de los Grupos de Sociedades en el ordenamiento positivo privado. Donde único se conceptualiza al Grupo de Sociedades, es en el Artículo 70 del Reglamento para el Impuesto sobre Utilidades (anexo de la Resolución 33/ 95 del Ministerio de Finanzas y Precios) cuando refrenda: “se entenderá como Grupo, a efectos fiscales, al conjunto de empresas residentes en la República de Cuba formado por una empresa dominante – también llamada matriz o cabeza de grupo -, y las empresas dependientes de ella – dominadas o filiales -, que reúnan determinados requisitos de dominio y permanencia”.
Luego de la lectura de este artículo, se evidencia que el concepto dado está en función del Derecho Tributario exclusivamente, sin elementos teóricos del Derecho Mercantil. Primero, por la norma que lo regula, una norma financiera. Segundo, porque la propia norma lo especifica cuando establece que esta definición es sólo a efectos fiscales. Tercero, ya que el concepto carece de los elementos distintivos de Grupo de Sociedades como institución jurídica. Más se limita a precisar qué es un Grupo de Sociedades, para efectos del pago del fisco, ante los resultados de las cuentas anuales consolidadas y sus utilidades obtenidas.
Tras la lectura del precepto en cuestión, podemos afirmar que resulta ambiguo y equívoco. Una vez leída la norma financiera, el concepto brindado no se restringe a precisar sobre Grupo de Sociedades, sino que alcanza a los demás fenómenos concentracionistas empresariales como: Unión de Empresas, Grupo Empresarial. Se puede afirmar ello, debido a la utilización del término empresa dentro del texto. Además lo relacionado con los requisitos de dominio y permanencia, queda impreciso para cualquiera de los casos, a que haga referencia, sin tener una norma donde remitirnos.
Si sólo se refiriera al Grupo de Sociedades, entonces estaríamos en presencia de un uso erróneo de la palabra empresa, por lo que representa para el Derecho Mercantil. La empresa es el modo de llevar a cabo una actividad económica en el mercado y no el sujeto de una relación mercantil, que es el empresario. Por ello, cuando nos referimos a un Grupo de Sociedades en el ámbito privado, se debe aludir al “conjunto de empresarios sociales”; para ser más específicos; puesto que los empresarios individuales no tienen cabida en esta formación jurídica.
VII. Las cuentas anuales consolidadas en el Grupo de Sociedades.
La llevanza de una nítida contabilidad es una de las obligaciones que se le impone a los comerciantes y sociedades mercantiles, en el marco del Estatuto de los Empresarios. La contabilidad permite conocer, a los socios o terceros, la verdadera situación financiera – patrimonial y las pérdidas o ganancias obtenidas por el empresario durante un período determinado. Para materializar la contabilidad se hace necesario que se elaboren, por los administradores, las cuentas anuales compuestas por: balance, cuentas de pérdidas y ganancias, y la memoria.
Las cuentas anuales consolidadas son las que deben a probar y publicar la Asamblea de Socios de la sociedad dominante del Grupo de Sociedades, cuando ella es socio mayoritario de las sociedades dominadas. Siendo obligatorio en los Grupo de Sociedades de dominación accionarial. Ello debido a que el capital que aporta la sociedad dominante en el capital de las sociedades dominadas, se contabilizan en el balance de la primera como una inversión que efectuó en las segundas. Evitándose con la consolidación de las cuentas anuales que se duplique el cálculo de los recursos financieros y patrimoniales dentro del grupo, lo que traería consigo un resultado contable ficticio, con implicaciones para el pago del tributo y reparto de ganancias, si existen. La sociedad dominante debe aprobar sus propias cuentas anuales y las consolidadas, para luego publicarlas en el Registro Mercantil.
VIII. La Joint Venture como modalidad especial de Grupo de Sociedades.
La Joint Venture es el supuesto típico de Grupo de Sociedades por coordinación, al crear sociedades filiales comunes, en la que se mantiene la unidad de decisión gracias a la colaboración entre las distintas sociedades. No es un Grupo de Sociedades donde existe la estructura de sociedad dominante y sociedades dominadas; sino que se conforma con la unión de varias sociedades mercantiles con varias filiales comunes, donde se ejerce la unidad de dirección luego de la colaboración entre dichas sociedades, que comportan el liderazgo del grupo.
Esta modalidad de Grupo de Sociedades responde a las características de un grupo descentralizado, al encontrarse la dirección que se extiende a las filiales comunes, compartida entre dos o más sociedades mercantiles, que se relacionan a consecuencia de un previo contrato de asociación que firman para llevar a cabo una actividad económica determinada (sin llegar a constituir una nueva persona jurídica). En esta unión de empresarios se dividen las obligaciones, la responsabilidad y los riesgos de la actividad desplegada.
A pesar de poseer características anómalas se considera un Grupo de Sociedades desde el momento en, que las sociedades partes de un contrato de asociación económica, comienzan a crear otras sociedades filiales comunes. Siendo entonces las partes del contrato, consideradas como las sociedades que dominan y ejercen la dirección unitaria para el resto de las sociedades creadas, las que serían las sociedades dominadas. (Fig. 5).
Fig.5. Estructura de una Joint Venture, como modalidad especial de Grupo de Sociedades.
IX. Diferencias con instituciones jurídicas afines.
El Grupo de Sociedades es una institución jurídica que a pesar de sus elementos distintivos tiende a confundirse con otras figuras jurídicas reconocidas por la doctrina, como: a) sociedad de empresarios, b)cuentas en participación, c) agrupación de interés económico.
a) Sociedad de empresarios: mientras que el Grupo de Sociedades es la unión de empresarios que conservan su personalidad jurídica independiente, sin la constitución de una persona moral nueva; la sociedad de empresarios es la asociación de varias sociedades donde nace una nueva persona jurídica con capacidad para ser sujeto de derecho y obligaciones, siendo las sociedades integrantes los socios de la nueva sociedad creada. La sociedad de empresarios ostenta denominación social, patrimonio, objeto social y domicilio propios. Se rige por la normativa jurídica de las sociedades mercantiles.
b) Cuentas en participación: es un contrato de colaboración entre empresarios y no una modalidad de unión de empresarios, como el Grupo de Sociedades. Las cuentas en participación consisten en la contribución de bienes convenidos, que realiza una persona a un empresario, participando a partir de ese momento en los resultados positivos o negativos de la gestión de su empresa. No interviene la persona que aporta, en el desarrollo de la actividad económica, que sigue siendo propiedad exclusiva del gestor. No hay acción económica conjunta, ni dirección unitaria alguna. Mantiene el gestor su personalidad jurídica y es quien actúa frente a terceros por cuenta propia.
c) Agrupación de Interés Económico: es una institución asociativa que está encaminada a que sus integrantes (personas naturales y jurídicas que desempeñan cualquier actividad lucrativa o no) puedan desarrollar su actividad económica con mayor facilidad y beneficios para todos los agrupados. Es una modalidad de sociedad mercantil (constituida mediante escritura pública e inscripción en el Registro Mercantil), a la que la legislación le atribuye personalidad jurídica propia, para desplegar una actividad económica que complementa la actividad de sus socios. La actividad que va a desarrollar la Agrupación de Interés Económica está relacionada con la de sus socios, pero no la sustituye. Responde, como todo sujeto de derecho, de sus actos y contratos. Los socios también van a responder personal, solidaria y subsidiariamente de las deudas de la Agrupación de Interés Económico. Se diferencia del Grupo de Sociedades, una vez que a) sí nace una nueva persona jurídica, b) desarrolla una actividad económica complementaria de la actividad fundamental de los socios que la crean, mientras que en el Grupo de Sociedades, los integrantes desarrollan sus actividades fundamentales, c) responde de sus obligaciones con su patrimonio y subsidiariamente, sus socios; en tanto el Grupo de Sociedades no asume deudas como unidad corporativa, ni sus sociedades responden por las deudas del resto de las sociedades del grupo, salvo las excepciones descritas en acápites anteriores.
En Cuba a consecuencia de su inserción en las relaciones económicas internacionales se ampliaron los agentes económicos en el mercado nacional. Utilizamos la expresión ampliación, porque se mantienen los mismos sujetos económicos que predominaban en el sistema de economía socialista; y se incorporaron nuevas modalidades de agentes en la esfera económica, que pueden confundirse con los grupos de sociedades, como son: Grupo Empresarial y Asociaciones de Empresas.
Mientras que el Grupo de Sociedades es la unión en la esfera económica de dos o más sociedades mercantiles, que a pesar de la unidad no adquiere personalidad jurídica independiente; donde una de ellas es la sociedad dominante (madre o matriz) que somete bajo su dirección a otras sociedades mercantiles denominadas dominadas (filiales o hijas) con el objetivo de controlarlas; el Grupo Empresarial es la unión desde el punto de vista jurídico de varias empresas estatales, que presentan una línea homogénea de producción con afinidad tecnológica debido a la similitud en las materias primas o que resultan ser complementarias en la elaboración del producto a terminar; que alcanza personalidad jurídica propia, aunque las entidades que la conforman mantienen también su independencia jurídica.
A pesar de ser ambas modalidades de concentración económica, se diferencian porque: a) el Grupo de Sociedades es una institución del Derecho Privado, y el Grupo Empresarial es una figura del Derecho Público, b) en el Grupo de Sociedades se produce la unión de sociedades mercantiles exclusivamente, y el Grupo Empresarial se forma con la agrupación de empresas estatales, c) el Grupo de Sociedades no adquiere personalidad jurídica propia, lo que sí ostenta el Grupo Empresarial; aunque cabe destacar que en uno y otro supuesto, los miembros mantienen su capacidad jurídica independiente, d) el Grupo Empresarial precisa que sus integrantes desarrollen una línea homogénea de producción con afinidad tecnológica debido a la similitud en las materias primas o que resultan ser complementarias en la elaboración del producto a terminar; sin embargo en el Grupo de Sociedades los miembros pueden desplegar actividades totalmente distintas sin que se afecte la institución.
Por su parte, la Asociación de Empresas es la reunión de entidades económicas que a pesar de no tener una línea productiva homogénea forman parte de una actividad productiva o de servicios que dentro de la línea de producción se engranan como un mecanismo único para obtener un producto final. Puede estar integrada tanto por sociedades mercantiles como por empresas estatales, sin que el número mayoritario de componentes sea de sujetos mercantiles. Es una institución que se semeja al Grupo de Sociedades, pero se diferencia por la composición de sus integrantes.
C. Unión Temporal de Empresarios.
I. Concepto de Unión Temporal de Empresarios.
Otra modalidad de uniones de empresarios es la Unión Temporal de Empresarios. Como su nombre lo indica, son asociaciones entre varios empresarios, de carácter temporal, con el fin de lograr un mejor desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro[16]. Donde se unen para desarrollar una actividad económica determinada, que condiciona el tiempo de duración de la unión. Que por demás, estará limitada en el tiempo, según las legislaciones nacionales. Esta concentración de empresarios va a estar dirigida por un gerente único nombrado por los empresarios agrupados, con todos los poderes suficientes para poder ejercitar los derechos y contraer las obligaciones encaminadas a alcanzar los fines para los que fue creada la Unión Temporal de Empresarios.
La Unión Temporal de Empresas es una variante de un Grupo de Sociedades formado por un tiempo determinado, donde su estructura y futuro funcionamiento, va a estar definido mediante la concertación de contratos.
Sánchez Calero[17] considera que las Uniones Temporales de Empresas “facilitan la colaboración de varias empresas por un tiempo determinado, surgen de los contratos de colaboración”.
Por su parte, se reconoce la Unión Temporal de Empresarios como el sistema de colaboración entre empresarios por tiempo cierto, determinado o indeterminado, para el desarrollo o ejecución de una obra, servicio o suministro, que carece de personalidad jurídica; sin embargo gira bajo una razón social constituida con el nombre de uno, varios o todos los empresarios, debiéndose añadir la expresión <<unión temporal de empresarios>>[18].
Por ello, podemos definir la Unión Temporal de Empresarios como la colaboración entre varios empresarios (individuales o sociales) lograda mediante un contrato asociativo (sin que nazca una nueva persona jurídica) con carácter temporal, para llevar a cabo la ejecución de obra, servicio o suministro; dirigida por un gerente único nombrado por los empresarios asociados, con todos los poderes suficientes para poder ejercitar los derechos y contraer las obligaciones encaminadas a alcanzar los fines para los que fue creada la unión, quienes responderán por sus deudas con sus patrimonios e ilimitadamente; actuando la unión en el mercado bajo una razón social compuesta por el nombre de uno, varios o todos sus partes.
II. Características de la Unión Temporal de Empresarios.
La Unión Temporal de Empresarios se caracteriza por ser: a) asociación de empresarios mercantiles, b) se logra mediante un contrato de colaboración; c) no nace una nueva persona jurídica; d) las partes conservan su personalidad jurídica independiente; e) carácter temporal; f) para llevar a cabo la ejecución de obra, servicio o suministro; g) dirigido por un gerente único; h) las partes contratantes responden de las deudas de las actividades desarrolladas por la unión, personal e ilimitadamente; i) gira bajo una razón social compuesta por el nombre de uno, varios o todos sus miembros.
a) Asociación de empresarios mercantiles: es la unión de dos o más empresarios mercantiles, sin que se excluyan los empresarios individuales. Por tanto podrán ser sujetos de una Unión Temporal de Empresas, los empresarios sociales e individuales; lo que marca una diferencia importante con los Grupos de Sociedades, donde sólo pueden reunirse las sociedades mercantiles, excluyéndose a las personas físicas que ejerzan el comercio, industria o servicio.
b) Contrato de colaboración: esta modalidad de unión empresarial se logra mediante la concertación de un contrato, que se caracteriza por la finalidad común entre las partes contratantes de llevar a cabo una actividad económica, sin que llegue a constituirse un patrimonio común con las aportaciones realizadas; como sucede en el contrato de sociedad mercantil. En la concertación se logra la cooperación entre las partes para desplegar una empresa, donde se comparten los riesgos y ganancias de dicha actividad.
c) No nace una nueva persona jurídica: al ser clasificada esta relación como un contrato de colaboración, queda claro que no consiste en un contrato de sociedad mercantil, de donde sí surge una nueva persona con capacidad jurídica propia. En este contrato las partes no forman un fondo común con sus aportaciones ni ostentan condición de socios.
d) Las partes conservan su personalidad jurídica independiente: las partes del contrato de colaboración continúan siendo empresarios mercantiles, sujetos de derecho; que van a responder por todos sus actos y contratos. Este elemento distintivo, está muy relacionado con la característica anterior, al no nacer una nueva persona jurídica, son los sujetos en el mercado cada parte firmante del contrato; no así la Unión Temporal de Empresarios, que no llega a ser una persona con derechos y obligaciones.
e) Carácter temporal: el contrato que genera la Unión Temporal de Empresarios tiene un límite en el tiempo. La asociación de empresarios debe ser por un tiempo cierto, determinado con un lapso de tiempo o indeterminado, pero sujeto a la ejecución de la actividad económica para lo que fue creada. Una vez pasado el tiempo convenido o concluida la actividad a realizar debe concluir la unión empresarial; siendo excepcional la prórroga de dicho contrato.
f) Ejecución de obra, servicio o suministro: específicamente a la Unión Temporal de Empresarios, le queda reservada determinadas actividades económicas; lo que impide que sea utilizada para desarrollar cualquier otra, fuera de este límite. Esta limitación, la diferencia de los Grupos de Sociedades, que pueden llevar a cabo cualquier actividad empresarial.
g) Dirigido por un gerente único: En la Unión Temporal de Empresarios, a pesar de que no se crea una nueva persona jurídica ni existe dirección unitaria ejercida por una sociedad dominante como en el Grupo de Sociedades; se nombra, por todas las partes contratantes, un gerente único que ostenta todos los poderes suficientes para gestionar y representar a la unión. La colaboración que se logra entre los contratantes permite la dirección unipersonal de este gerente; siempre en función de los intereses de la unión empresarial.
h) Las partes contratantes responden personal e ilimitadamente por las deudas de las actividades desarrolladas por la unión: coherentemente con las características expuestas de la Unión Temporal de Empresarios, que no tiene capacidad jurídica propia, son los miembros de la unión quienes responden con su patrimonio presente y futuro, por las deudas contraídas durante el desarrollo de la actividad económica convenida; compartiendo los riesgos y las ganancias.
i) Gira bajo una razón social compuesta por el nombre de uno, varios o todos sus miembros: la unión, a pesar de no ser una persona jurídica independiente, actúa en el tráfico mercantil con un nombre que lo distingue del resto de los agentes económicos. Esta identificación comercial esta compuesta por el nombre comercial de uno, varios o todos los miembros de la unión empresarial, acompañada por la expresión << Unión Temporal de Empresarios>>. La identificación se clasifica como subjetiva y tiene como objetivo que los terceros conozcan las partes contratantes de la unión, quienes responden personal e ilimitadamente. Esta característica difiere del Grupo de Sociedades, ya que la denominación con la que se conoce a este último en el mercado, puede ser: objetiva, subjetiva o de fantasía; respondiendo al principio de libre denominación. Aunque cabe aclarar, que en ambos casos, es una identificación comercial que se le permite a ambas instituciones jurídicas para que actúen ante terceros, que no son personas jurídicas independientes.
La Unión Temporal de Empresarios es una concentración económica, que se utiliza por los empresarios mercantiles para racionalizar y facilitar la ejecución de sus empresas. Es una unión deliberada para lograr un objetivo concreto, donde los asociados pueden ser titulares de empresas de igual o distinta naturaleza, pero siempre que estén económicamente vinculadas.
Esta modalidad necesita de la elevación a Escritura Pública del contrato de colaboración, donde se debe prever el funcionamiento de la unión, que luego debe ser inscrito en el registro correspondiente, según la legislación nacional. En ocasiones, basta su inscripción en un Registro Especial administrativo a efectos de los beneficios fiscales; en otras se exige la inscripción en el Registro Mercantil, y por último, se debe inscribir en los dos registros, antes mencionados.
En las Uniones Temporales de Empresas la responsabilidad por los actos y contratos realizados en función de la actividad económica común, frente a terceros, corresponde a los miembros de la unión, de manera solidaria e ilimitada.
En Cuba, a pesar de la ausencia de regulación de la Unión Temporal de Empresarios, existen instituciones contractuales reconocidas en el ordenamiento jurídico positivo, que pueden originar la existencia de la figura en estudio, como son: el contrato de asociación económica internacional, contrato de producción cooperada y contratos de administración hotelera y productiva. Todo ello, conlleva a afirmar que en la práctica existen uniones temporales de empresas, aunque no se les identifique con esa misma denominación, al poseer las mismas características enumeradas anteriormente.
Licenciada en Derecho/ Universidad de La Habana.
Máster en Derecho Privado/ Universidad de Valencia
Máster en Derecho Societario/ Universidad de Barcelona
Directora Jurídica/ Oficina Cubana de la Propiedad Industrial
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