Vulnerabilidade do Consumidor Frente a Manipulação de Dados na Internet

Jose Aparecido Brandolfo Silva [1]

Gustavo Wohlfahrt Bohnenberger[2]

 

RESUMO: O artigo aqui disposto objetiva-se desenvolver abordagens sobre a vulnerabilidade do consumidor frente a manipulação de dados na internet. Para isso apresenta-se abordagens da literatura sobre a importância da internet na contemporaneidade, o poder de decisão do consumidor e suas características com um enfoque na influência da internet na decisão do consumidor, um enfoque no Código de Defesa do Consumidor e o poder de decisão do consumidor com base no Princípio da Reparação Integral de Danos e a responsabilidade objetiva dos fornecedores e prestadores de serviços em benefício do consumidor. A pesquisa finaliza-se com abordagens dos entendimentos da doutrina e da jurisprudência acerca do Código de Defesa do Consumidor e a utilização de Redes Sociais e as possíveis soluções jurídicas frente a vulnerabilidade do consumidor frente a manipulação de dados na internet. Chega-se a conclusão que há sim, vulnerabilidade do consumidor nas redes sociais, e o mesmo tem direitos violados com base no Princípio da Reparação Integral de Danos, que acarreta a responsabilidade objetiva aos fornecedores e prestadores de serviços em benefício do consumidor. Isto porque as redes sociais modificaram as formas de relacionamento e de consumo, influenciando significativamente o consumidor, ultrapassando ao ver deste estudo os limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor, e, ainda que não haja um pagamento, as redes sociais obtém vantagens, e as empresas também, ao vender seus produtos e serviços.

Palavras-chave: Vulnerabilidade. Consumidor. Manipulação. Dados. Internet.

 

CONSUMER VULNERABILITY IN VIEW OF DATA HANDLING ON THE INTERNET

 

ABSTRACT: This article aims to develop approaches on consumer vulnerability to data manipulation on the Internet. For that, we present approaches from the literature about the importance of the internet in contemporary times, the consumer’s decision power and its characteristics with a focus on the influence of the internet on consumer decision, a focus on the Consumer Protection Code and the decision power. based on the Principle of Comprehensive Damage Reduction and the objective liability of suppliers and service providers for the benefit of the consumer. The research concludes with approaches to the understanding of the doctrine and jurisprudence about the Consumer Protection Code and the use of Social Networks and the possible legal solutions to consumer vulnerability to data manipulation on the Internet. The conclusion is that there is consumer vulnerability in social networks, and it has rights violated based on the Principle of Comprehensive Damage Repair, which entails objective liability to suppliers and service providers for the benefit of the consumer. This is because social networks have changed the ways of relationship and consumption, significantly influencing the consumer, surpassing to see this study the limits set by the Consumer Protection Code, and even if there is no payment, social networks get advantages, and companies too, by selling their products and services.

Keywords: Vulnerability. Consumer. Manipulation. Data. Internet.

 

SUMÁRIO: Introdução. 1. A importância da internet na contemporaneidade. 1.1 O poder de decisão do consumidor. 1.2 A influência da internet na decisão do consumidor. 1.3 Código de Defesa do Consumidor e o poder de decisão do consumidor. 1.4 O Princípio da Reparação Integral de Danos, a responsabilidade objetiva dos fornecedores e prestadores de serviços em benefício do consumidor. 1.5 Soluções jurídicas frente a vulnerabilidade do consumidor frente a manipulação de dados na internet. 2 Conclusão. Referências.

 

INTRODUÇÃO

Atualmente as redes sociais são uma realidade no contexto cultural, social brasileiro. Estas redes já podem ser consideradas como um quinto poder, invadindo o cotidiano da vida moderna. Existem estudos que sugerem que mais de 90% dos Brasileiros possuem perfil em pelo menos um tipo de rede social, dentre as mais famosas estão o facebook e Instagran.

Em verdade são números estrondosos, levando em conta que os últimos números do IBGE (2019) apontam que o Brasil tem 205 milhões de pessoas, de modo que segundo dados das próprias redes sociais pelo menos 180 milhões de usuários que são bombardeados diariamente, com vídeos, fotos, áudios, publicidades de todo tipo, política, econômica, social, consumo, etc.

A doutrina contemporânea entende que os usuários podem ser considerados consumidores. Isto porque o entendimento está na ideia que há uma relação de consumo ao utilizarem as redes sociais. Até mesmo porque durante a visualização de fotos, vídeos, e outros conteúdos existe os anúncios comerciais, além disso, pelo fato das redes sociais possuírem os dados desses usuários, as mesmas também obtém vantagens econômicas por terem os usuários, por terem seus cadastros, e seus dados. Podendo até mesmo utilizar tais dados para direcionamento de publicidades, de forma específica, atingindo até mesmo o limite entre a privacidade do indivíduo.

Em realidade pode-se afirmar que a internet atualmente é o meio de comunicação mais utilizado, desbancando até mesmo a televisão. Muitas pessoas afirmam que não obtém notícias mais por televisão e rádio, utilizando somente a internet. É uma força de comunicação e econômica bastante grande. Em realidade as redes sociais mudaram a vida dos brasileiros. O maior exemplo foram as eleições presidenciais de 2018 que certamente foram influenciadas pela força das redes sociais.

Atualmente a maior rede social é o Facebook. É uma gigante do campo da comunicação.  O faturamento do Facebook em 2016 é maior do que o PIB de muitos países, chegando em 2016 a 409 bilhões de reais, segundo a revista Forbes. Não resta dúvidas que as redes sociais são fornecedores de informações, notícias, entretenimento, política, economia, e outros temas. Ainda que hajam nestas redes, as chamadas fakenews (informações não verídicas publicadas nas Redes Sociais), as redes sociais tem se tornado um quinto poder, atrás de Legislativo, Executivo, Judiciário e a Imprensa como um todo (Rádio, televisão, jornais impressos), sendo portanto um quinto poder atualmente, influenciado muita gente.

Assim, este artigo objetiva apresentar contribuições sobre a possível vulnerabilidade do consumidor frente à manipulação de dados na internet. É um tema contemporâneo, academicamente ainda pouco explorado, e que apresenta uma vasta possibilidade de posicionamentos. Desse modo, a pesquisa buscará tomar uma posição sobre o uso indiscriminado de informações a serem apresentado aos consumidores de Redes Sociais.

Isto porque esta manipulação de dados, de informação ao consumidor, pode colocá-lo em situação de risco, de vulnerabilidade, afetando ao seu poder de decisão. A problemática da pesquisa está em analisar se o usuário da Internet, das redes sociais (que aos olhos do Código de Defesa do Consumidor é considerado como um cliente/consumidor) está em situação de vulnerabilidade frente a exposição excessiva de dados e informações que surgem ao mesmo ao utilizar as redes sociais.

 

1. A importância da internet na contemporaneidade

A comunicação sempre foi uma necessidade humana. O homem sempre se relacionou. Já houve historiadores que afirmam que o homem já se comunicou através de sinais de fumaça, sons, gritos, informações contidas em cerâmicas e outras formas.

Segundo Amaury,

“A humanidade sempre dependeu de se comunicar para poder sobreviver melhor, transmitir os conhecimentos acumulados sempre foi algo muito importante. Contudo, nem sempre os homens dispuseram de sistemas bem organizados para fazer essas coisas. A mímica e a imitação possivelmente foram as primeiras formas de ensinar e comunicar. Antes mesmo de constituir a linguagem falada os homens começaram a se comunicar através de desenhos e pinturas E são as chamadas pinturas rupestres os primeiros registros desse tipo de comunicação. (2019, p.2).”

Depois da invenção da escrita o poder da comunicação tornou-se ainda mais evidente. O homem agora poderia transmitir suas mensagens a milhares de quilômetros através dos mensageiros. Em guerras estes indivíduos eram extremamente estratégicos.

Com o advento de novas tecnologias, inclusive da internet a coisa mudou. Atualmente somos inundados por inúmeros tipos de informações, que em muitos casos ultrapassam os limites permitidos em lei, inclusive pelo Código de Defesa do Consumidor.

Historicamente a Internet evoluiu com a evolução dos computadores, dos meios de comunicação. Trata-se de um ambiente, uma rede de computadores, de distintos usos: comercial, social, afetivo, e etc. que interligam pessoas, corporações para distintos fins.

Esta rede foi criada nos anos 60 pelo governo americano com objetivos militares, mas teve de fato sua popularidade a partir dos anos 90. No Brasil foi somente nos anos 2000 que houve o “boom” da internet.

Na atualidade o uso da internet entre as pessoas é algo do cotidiano, onde milhares de pessoas tem acesso a esta tecnologia. De modo que se criou uma nova forma de comunicação pessoal e social entre os indivíduos, por encurtar a distância entre seus usuários.

Juntamente com a internet surgiram problemas legais ligados a ela, como crimes, violações, fraudes e outros problemas, inclusive este que estamos tratando nesse momento a vulnerabilidade do consumidor frente a manipulação de dados na internet.

Segundo o que ensina Vidal,

“O direito evolui junto com a sociedade, e com o avanço tecnológico e sua inserção no cotidiano dos indivíduos surgem diversas consequências para a sociedade, cabendo ao direito regular essas novas relações. Diversos usuários utilizam-se da tecnologia para cometer atos ilícitos, os chamados crimes virtuais, ou seja, aqueles crimes praticados no ambiente virtual. A legislação nem sempre consegue acompanhar a tecnologia, os aplicadores do Direito tentam enquadrar, na medida do possível, esses atos lesivos aos tipos penais previstos no Código Penal e na legislação penal esparsa, mas se faz necessário legislação especifica para regular o tema. (2015, p. 3).”

Uma das principais características do direito é ser uma ciência dinâmica, e como tal deve evoluir no intuito de responder aos anseios da sociedade, e um deles é coibir e punir práticas delituosas cometidas virtualmente. Sejam elas ligadas a questões econômicas como é o caso de invasões a contas bancárias, ou seja, invasão de um computador de uma pessoa famosa e a publicação de imagens íntimas, ou até mesmo a propagação de discurso de ódio, discurso racista, homofóbico, xenofóbico na internet.

O uso da internet como um meio para cometer tais delitos na mão dos criminosos é algo muito perigoso, por neste meio não se sabe nem o rosto e nem a localidade de quem praticou o ato. Tornando difícil a investigação nessa área, outro risco, é a velocidade de como isso ocorre, os compartilhamentos de dispositivos para dispositivos é algo muito rápido a disseminação da informação é questão de segundos, por ser uma tecnologia que facilita a informação.

Assim sendo podemos concluir que a internet é um campo fértil para o cometimento de delitos. No sentido da vulnerabilidade do consumidor frente a manipulação de dados na internet chegamos a análise do homem como um ser social, um ser que precisa se comunicar. Além disso o próprio código de defesa do consumidor apresenta tal vulnerabilidade, que será melhor destrinchada adiante.

Segundo Oliveira e Bezerra,

“Desde o início do convívio social o homem precisou comunicar e se relacionar para estabelecer a sociedade, durante estes milhões de anos a forma de comunicação se transformou. Assim, na atualidade uma das principais formas de comunicação e interação social é a rede social, sob o aspecto humanista, podemos afirmar que estamos diante da valorização da liberdade (em especial, liberdade de livre manifestação e informação), ou seja, estamos diante dos direitos de primeira dimensão/geração (2014, p. 2).”

Percebe-se, portanto, que o homem tem necessidade de promover a comunicação, pois é um ser social, e na atualidade uma das principais formas de comunicação é através da internet, das redes sociais. Pode-se concluir previamente que a rede mundial de computadores tem papel vital no funcionamento atual de serviços, e já faz parte da vida dos seres humanos (MORAIS, LIMA, FRANCO, 2012)

A internet é conhecida como rede mundial de computadores. Trata-se de uma rede que interliga continentes para a troca de dados. Nesta rede hospedam-se sites, existem caixas de e-mail, servidores de empresas, enfim, inúmeros dados de todo tipo e forma.

Segundo Morais, Lima e Franco,

“A rede de computadores consiste na ligação entre dois ou mais computadores e dispositivos (equipamentos) complementares acoplados através de recursos de comunicação, geograficamente distribuídos, permitindo a troca de dados entre estas unidades através de um sistema de comunicação e otimizando recursos de hardware e software. Este sistema de comunicação constitui-se de um arranjo topológico interligando os vários computadores (terminais – estações – nós) e de um conjunto de regras (protocolos), de forma a organizar a comunicação. (2012, p.13).”

A rede surgiu na década de 60 a partir de pesquisas militares. Todavia foi somente nas décadas de 80 e 90 que de fato houve a popularização. Atualmente a proporção que a Internet tomou é de quase como direito básico, comparado a acesso a água, e energia elétrica. E com isso houve o “boom” das redes sociais.

Num estudo realizado pelo eMarketer (2016) concluiu-se que “Brasil é o país que mais usa redes sociais na América Latina”, esta pesquisa apontava que o Brasil tinha 78,1 milhões de usuários mensais ativos (ou seja, pessoas que acessam uma rede social ao menos uma vez por mês). Havendo um salto de 78,1 milhões em 2014 para 86,5 milhões em 2015 (crescimento de 10,7%), com projeções para 93,2 milhões (aumento de 7,8%) em 2016, e mais de 100 milhões a partir de 2017. São de fato números inacreditáveis, astronômicos.

Isso só foi possível graças a Internet. As redes sociais são verdadeiras multinacionais, redes que ligam milhões de pessoas. Grande parte delas é gratuita, não exigindo qualquer prestação econômica do usuário/consumidor. Estas redes se sustentam financeiramente através de publicidade, ou seja, anúncios feitos por empresas para venda de produtos e serviços nessa rede.

Além disso a internet possui um caráter importantíssimo como meio de comunicação. Atualmente muitas transações bancárias, certidões, acesso a vídeos, jornais são feitas graças à internet. É, portanto, um meio de comunicação excelentíssimo (MORAIS, LIMA, FRANCO, 2012).

Segundo Morais, Lima e Franco,

“A rede de computadores está diariamente ao nosso lado, é impossível você entrar em um ambiente e não deparar com computador ou equipamento interligado, mesmo que o local não seja relacionado à computação. O uso de redes pode ser facilmente identificado. Observe na sua escola, sala de laboratórios, secretaria e tesouraria. Cada computador pode ou não estar acessando a Internet, sendo que tudo está sendo gerenciado por um sistema de comunicação. O acesso às notas pelos alunos para consulta, e pelos professores para registro, está quase sempre atualizado via computador na secretaria, facilitando assim o processo de gerência e controle das informações da Escola. Além da vantagem de trocar informação, ainda temos a vantagem de compartilhar recursos como: impressora, escâner (scanner) e outros espaços em disco, para armazenamento. (2012, p. 13-14).”

Com esses breves conceitos apresentados sobre as comunicações e a importância da internet pode-se concluir se não fosse o suporte dado por esta rede não existiria condições de funcionamento das redes sociais, como de muitos outros serviços que só são possíveis pela existência da internet. É nessa toada que se apresenta a seguir alguns posicionamentos sobre o poder de decisão do consumidor. Tratar-se-á sob a perspectiva do Direito do Consumidor.

 

1.1 O poder de decisão do consumidor

Falar sobre o poder de decisão do consumidor e suas influencias na atual conjuntura é um desafio. Isso porque atualmente os consumidores são bombardeados com publicidades de todo tipo. Seja na internet, televisão, out doors, e outros meios de comunicação, as empresas apresentam seus produtos e serviços, muitas vezes até mesmo de forma ilegal.

Essa afirmativa consubstancia-se na ideia do limite que existe entre o poder de publicar estes anúncios, e até que ponto eles interferem no poder de decisão do consumidor. Isso porque Segundo Silva (2004, p. 1),

“A Publicidade, sem dúvida, é a principal meio para o capitalismo atingir seu objetivo. Este método para atingir os consumidores com certeza é o mais eficaz, e pode-se dizer mais lucrativo para as empresas anunciantes. É verdade que alguns segundos na televisão em horário nobre custa muito dinheiro, porém, torna-se uma quantia desprezível se comparada ao efeito que esta trará em retorno. A preocupação dos que trabalham com o Direito Consumerista é justamente a imposição de limites a estes anunciantes que não medem esforços para obter lucros, desta maneira desrespeitam os valores sociais dos cidadãos com raras exceções.”

Já Tartuce e Neves

“A publicidade pode ser conceituada como sendo qualquer forma de transmissão difusa de dados e informações com o intuito de motivar a aquisição de produtos ou serviços no mercado de consumo. (…)Em termos gerais, a tutela da informação pode ser retirada do art. 6º, inc. III, da Lei 8.078/1990, que reconhece como direito básico do consumidor “a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os riscos que apresentem”. Ato contínuo, o inciso seguinte estabelece também como direito fundamental dos vulneráveis negociais “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” (art. 6º, inc. IV, do CDC) (2017, p. 222).”

Nesse sentido apresenta-se alguns conceitos sobre o princípio da publicidade sob a ótica consumerista. De acordo com o que preceitua o art. 6º, III, do CDC trata sobre a proteção contra cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços. Isso porque no entendimento do Código de Defesa do Consumidor o fornecedor na relação de consumo se posiciona mais favorável do que o consumidor.

De modo que, o consumidor deverá ser protegido ser protegido tanto por Leis, como por agências reguladoras e demais órgãos contra potenciais abusos de direito cometidos pelos fornecedores. Isso inclui a publicidade, principalmente nas modalidades enganosas e abusivas, como também no trato direto com o consumidor nos momentos anteriores ou concomitantes à venda, nesse sentido cite-se a necessidade de proteção contra métodos comerciais coercivos ou desleais, ou até mesmo as condições contratuais injustas aos que com ele contratam, entre outras questões.

O termo abuso, ou proteção ao abuso está vinculado àquele que ultrapassa o seu exercício de direito. Assim é pacífico o entendimento que as empresas tem o direito de anunciar seus produtos, de fazer comerciais sobre seus serviços, a qualidade, as vantagens, entre outras questões. O problema está no momento onde estas empresas ultrapassam os limites do bom senso, e dos costumes sociais, além das normas consumeristas vigentes no país.

Um exemplo disso é a hipótese onde não há o adimplemento de um boleto, por produto ou serviço, e a empresa utiliza-se de agressão, ou ameaça. Isto não é permitido pela lei consumerista brasileira.

Deste modo pode-se entender que há o abuso da utilização da publicidade quando existe de fato uma violação do Direito do Consumidor. O Código de Defesa do Consumidor traz nos artigos 36, 37 e 38 algumas proibições sobre eventuais publicidades.

O primeiro importante conceito sobre as publicidades e suas proibições está no fato de que a oferta nas publicidades devem ter informações claras, suficientes ou fidedignas, além disso, devem ser lícitas. Isso porque segundo o direito fundamental à liberdade de escolha dos consumidores deve haver clareza quanto aos produtos ou serviços que serão consumidos.

Segundo Tartuce e Neves,

“O art. 30 da Lei Consumerista traz em seu conteúdo os princípios da boa-fé objetiva e da transparência, ao vincular o produto, o serviço e o contrato ao meio de proposta e à publicidade, demonstrando que a conduta proba deve estar presente na fase précontratual do negócio de consumo. Enuncia o caput do comando que “Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado” (2017, p. 211).”

Com base no artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor as informações dispostas nos anúncios na publicidade deverão obedecer ao princípio da boa-fé, ou seja, agirem com lisura, com honestidade, refletindo a real condição do produto ou serviço que está sendo veiculado. Contudo nem todo mercado obedece a este princípio. Neste sentido Brasil (2014, p. 147-148) leciona,

“Ou seja, não adianta o fornecedor apresentar condições ou promessas que não serão cumpridas no momento da efetivação da venda ou na assinatura do contrato, pois está ele vinculado (comprometido legalmente) ao que anunciou ao público. O CDC não deixa dúvidas de que o fornecedor não poderá descumprir, mesmo que em contrato futuro, o que informou em sua oferta dirigida ao público, a exemplo do que faz ao divulgar seus produtos e folders (encartes dobráveis), cartazes, anúncios publicitários em rádio, televisão, internet (rede mundial de computadores), e demais veículos de comunicação. Infelizmente, ainda é comum a prática no mercado na qual o fornecedor estabelece uma condição ao anunciar o produto e, no momento do contrato, aparece com regras surpresas que diminuem ou até fazem desaparecer as vantagens que levaram o consumidor a procurá-lo. Também é comum na contratação de serviços que as regras para sua fruição não sejam suficientemente claras e, no momento em que o consumidor espera usufruir do serviço contratado, encontra barreiras ou mesmo não consegue fruir adequadamente do serviço. Em outras palavras, o consumidor tem sua legítima expectativa frustrada e, nesta situação, pode ser necessária a atuação de um órgão de defesa do consumidor ou mesmo do Poder Judiciário, para fazer valer os direitos do consumidor, ao exigir o cumprimento da oferta e assegurando uma postura do fornecedor condizente com a boa-fé e transparência, reequilibrando, portanto, a relação de consumo.”

Um outro ponto bastante comum, violado pelos fornecedores é a diferença entre informações nas publicidades e na realização do contrato. De acordo com o que preceitua o artigo 34 de modo que normalmente existe divergência de informações dadas por diferentes funcionários das empresas. Quando num caso concreto o consumidor é atendido por um vendedor que lhe informa que o produto custa R$ 40,00 (quarenta reais) e poderá ser pago em duas vezes no cartão de crédito, não pode o gerente da mesma loja contradizer seu vendedor desautorizando a primeira informação, afirmando que os R$ 40,00 somente valeriam para pagamento à vista. O CDC ensina que deverá se obedecer a informação que seja mais benéfica ao consumidor (BRASIL, 2014).

Além disso, conforme explicitado anteriormente o artigo 36, 37 e 38 apresentam as publicidades proibidas. O artigo 37 do CDC entende por ilícita a publicidade considerada enganosa ou abusiva. O § 1º e § 3º classifica como enganosa a publicidade que induz o consumidor ao erro no contexto das características ou qualidades dos produtos e serviços, visto que apresenta qualidades que o produto em verdade não possui, ou até mesmo no caso que omite informações essenciais.

Assim, pode-se entender que a falta de informações claras e precisas quando da publicidade de produtos e serviços pode afetar negativamente a liberdade de escolha do consumidor.

De acordo com o CDC no artigo 36 está vedada a publicidade mascarada, clandestina, simulada ou dissimulada. Nesse sentido ensina Tartuce e Neves,

“Determina o caput do art. 36 da Lei 8.078/1990 que “A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal”. Trata-se da vedação, por ilicitude, da publicidade mascarada, tida também com publicidade simulada ou dissimulada. É aquela transmissão de informações que parece que não é publicidade, mas é publicidade. Pode ser feito um paralelo com a simulação, vício social típico do Direito Civil (art. 167 do CC/2002), pois, nos dois casos, há uma discrepância entre a vontade interna e a vontade manifestada, isto é, entre aparência e essência (2017, p. 223).”

Assim, pode-se entender que segundo o artigo 36 do Código de Defesa do Consumidor a publicidade deverá ser feita o mais claro e transparente possível. Não se deve haver dúvida para o receptor da mensagem se aquilo trata-se ou não de publicidade (TARTUCE, NEVES, 2017).

Tartuce e Neves finalizam,

“Deve ficar claro que esse tipo de publicidade ilícita não interessa tanto à responsabilidade civil consumerista, mas sim à imposição de multas administrativas pelos órgãos competentes. Em outras palavras, a categoria está mais próxima da tutela administrativa do que da tutela material do consumidor. Por fim, o parágrafo único do art. 36 estabelece que o fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem. Na verdade, o dispositivo deveria completar não o art. 36, mas o art. 38 da Lei Consumerista, pois o seu teor tem mais relação com a prova da veracidade das informações publicitárias veiculadas que, de forma automática, cabe à empresa que as patrocina (2017, p. 223).”

Além disso é importante salientar que a publicidade enganosa descrita no artigo 37, § 1º, CDC atribui, no todo ou em parte, uma informação, uma qualidade ou um atributo falso ao produto ou ao serviço. Tal atribuição é capaz de induzir o consumidor ao erro, isto é, prejudicando a livre escolha. Este engano provocado não ocorre somente quando existe uma afirmação falsa, como também quando existe uma (omissão) ou informação necessária para o conhecimento do consumidor (art.37, § 3º). Havendo também de ambiguidade de informações, ou seja, com duplo sentido, gerando confusão aos destinatários.

Um segundo grupo de publicidades proibidas pelo Código de Defesa do consumidor que podem influenciar o poder de decisão do consumidor é a publicidade abusiva, descrita no art. 37, § 2º, CDC. Segundo Tartuce e Neves,

“O caput do art. 37 da Lei 8.078/1990 proíbe expressamente a publicidade enganosa, aquela que induz o consumidor ao engano. Em tom de conceituação, define o § 1º da norma que “É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”. Apesar da menção ao engano, ao erro, não se pode esquecer que o ato de indução representa dolo, ou seja, uma atuação maliciosa praticada com intuito de enganar outrem e ter benefício próprio. Então, o paralelo deve ser feito, em diálogo das fontes, em relação ao tratamento desse vício do consentimento, tratado entre os arts. 145 a 150 do CC/2002. Como se extrai do próprio comando transcrito, a publicidade enganosa pode ser por ação ou por omissão (2017, p. 223).”

Estas são proibidas em virtude de veicularem mensagens que atentam contra valores não apenas individuais, mas da sociedade (e da concepção de cidadania). Entre os principais pontos proibidos por lei estão a discriminação racial (e de qualquer natureza), a incitação à violência e outros comportamentos destrutivos, antissociais e prejudiciais à saúde, vida ou segurança do consumidor e seu próximo, e até mesmo àqueles que explorem a hipossuficiência exacerbada de crianças e idosos.

Além do próprio Código de Defesa do Consumidor existem outras legislações específicas que tratam sobre publicidades abusivas. Como exemplo cite-se a Lei nº 9.294 de 15 de julho de 1996, que trata sobre as restrições ao uso e à propaganda de produtos fumígenos, bebidas alcoólicas, medicamentos, terapias e defensivos agrícolas e a Lei nº 11.265 de 03 de janeiro de 2006, que regulamenta a comercialização de alimentos para lactentes e crianças de primeira infância, além de produtos de puericultura correlatos (BRASIL, 2014).

 

1.2 A influência da internet na decisão do consumidor

Segundo Belnoski (2018, p. 1),

“A publicidade é tida como uma ferramenta capaz de auxiliar na circulação de bens e serviços, contribuindo com a economia e a geração de riquezas. Ocorre que, se faz necessária avaliar em que medida deve ser adotada esta prática pelo empresariado, sob pena do cometimento de abusos frente aos consumidores e, até mesmo, diante dos concorrentes. Desta forma, a informação, transparência e harmonia das relações devem ser preservadas. Atualmente, em razão do estímulo ao consumo, os fornecedores adotam vários mecanismos de publicidade, visando atingir o maior público possível. Assim, além das práticas convencionais, como anúncios na TV e revistas, panfletos, flyers, outdoors, entre outros, foram incluídos meios tecnológicos que dissipam com facilidade a informação e atingem muitos usuários em curto prazo. Todos os indivíduos sujeitos a publicidade, identificáveis ou não, estão acobertados pela legislação consumerista, podendo adotá-la caso sintam-se lesados em algum momento.”

E um dos campos mais férteis para desenvolvimento da publicidade é a Internet. A internet sem dúvidas é um dos meios de comunicação mais importantes da atualidade. Ela traz inúmeras informações sobre distintos assuntos, inclusive sobre compra e venda de produtos e serviços (MARQUES, 2010).

Além da internet, as redes sociais na atualidade despontam como o grande canal para que as empresas divulguem seus produtos e serviços. Segundo Kepler,

“Que as Redes Sociais são ótimos canais para marcas divulgarem seus produtos e serviços, que procuramos por mais conselhos, opiniões e indicações de amigos antes de comprar, que visitamos os sites das marcas para verificar características dos produtos, que pesquisamos preços em buscadores e comparadores virtuais antes de sair as compras em lojas físicas ou em e-commerces, isso, nós já sabemos. O que nós não imaginávamos é que esses hábitos na internet estariam transformando definitivamente a forma de comprar e de influenciar nossa decisão de compra (2012, p. 1).”

Nesse sentido as redes sociais não podem ser encaradas como somente locais de interação social, e também como um meio comercial. Segundo Neves,

“Com a crescente popularização das redes sociais, diversos estudos sobre o impacto da conectividade no comportamento de indivíduos e de grupos têm surgido. Novos hábitos, preferências e formas de relacionamento surgem a cada dia, principalmente a partir do boom no uso dos smartphones. Como não poderia ser diferente, as empresas têm enfrentado o desafio de se adequar às novas formas de se relacionar com os clientes, e para isso muitos pesquisadores estão investindo na compreensão sobre as formas de lidar com a inovação dos meios de comunicação (2016, p.1).”

É justamente nesse contexto e mundo que apresenta-se alguns posicionamentos da doutrina e do código de defesa do consumidor sobre a influência que meios de comunicação como a internet apresentam no poder de compra do consumidor.

É sabido que o ambiente virtual atualmente é utilizado como o segundo principal arrecadador de capital em virtude da publicidade. Teixeira ensina que,

“O ciberespaço representa terreno fértil para a proliferação das mais variadas táticas de marketing para cativar o consumidor. A profusão de imagens, sons, e toda a sorte de recurso interativo que pode ser utilizada na aproximação negocial dá azo a uma relação intersubjetiva entre o fornecedor e o seu público (2014, p.439).”

Deste modo o código de defesa do consumidor também é aplicável nas compras realizadas pela internet. E também balizam estas relações. Sabendo disso deve-se entender até que ponto as empresas que publicam na internet podem chegar para buscar os consumidores, quais são os limites que o código de defesa do consumidor apresentam na atualidade (MARQUES, 2010).

Que a internet bombardeia diariamente os clientes/consumidores diariamente, isto é um fato, contudo há limites. Segundo Belnoski,

“A publicidade é tida como influenciadora na aquisição de bens e serviços. Como a cada dia há a intensificação do seu uso, é preciso que os envolvidos estejam atentos para que não sejam cometidos abusos ou excessos para que não ocorram desequilíbrios (2018, p. 1).”

Isso porque os mesmos princípios e observações que as lojas físicas devem seguir, as lojas virtuais também. E segundo o código de defesa do consumidor não são permitidas publicidades que podem ser consideradas abusivas e enganosas. Assim a internet, os anúncios em Redes Social deverão transparecer de fato o que é aquele produto ou serviço (NUNES, 2011).

E segundo o artigo 30 do Código de Defesa do Consumidor,

“Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação, com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.”

Além disso segundo o artigo 31 do CDC a transparência, a honestidade é fundamental ao se oferecer um produto,

“Art. 31. A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores. Parágrafo único. As informações de que trata este artigo, nos produtos refrigerados oferecidos ao consumidor, serão gravadas de forma indelével.”

Voltando aos limites que a internet pode chegar, estão descritos no artigo 37 do Código de Defesa do Consumidor. Nesse sentido as afirmações de Belnoski são muito interessantes,

“É importante destacar o sentido de publicidade tratado pelo Código de Defesa do Consumidor (CDC), a fim de que não seja confundida com “propaganda”. A publicidade tem o condão de tornar alguma coisa pública, isto é, publicizar o produto ou o serviço a ser consumido. Assim, a exposição do bem por meio publicitário se torna eficaz ao fornecedor e, de certa forma, pode gerar riscos ao consumidor, pois a veiculação que não atende os preceitos estabelecidos na norma de consumo pode ser considerada abusiva ou enganosa. Entende-se como publicidade abusiva aquela que é tida como discriminatória, que incite à violência, explore o medo ou a superstição, aproveite a deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeite valores ambientais, ou, ainda, permita a indução do indivíduo em comportamento prejudicial ou perigoso à saúde ou segurança. – Art. 37, § 2° do CDC. Já a publicidade enganosa é conceituada como qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços. – Art. 37, § 1° do CDC. Ressalta-se que o uso da publicidade como um meio de divulgação de produtos e serviços não é uma imposição legal, ao contrário, é uma faculdade do fornecedor. Porém, se este opta por fazê-la, deve atender todos os dispositivos que a regulam (2018, p. 1).”

As empresas e fornecedores que não desejam ultrapassar os limites legais, evitando excessos devem observar os chamados princípios que norteiam a prática publicitária de consumo, que neste artigo são apresentados brevemente como princípio da veracidade, princípio da identidade publicitária, princípio da informação, princípio da não – abusividade, princípio da vinculação.

Lembrando que estes princípios não anulam os princípios gerais de consumo, que também são aplicáveis as questões publicitárias, visto que orientam a interpretação legal (BELNOSKI, 2018).

Ao trazer um conceito do primeiro princípio, o princípio da veracidade, prima pela verdade relacionada ao produto, ou ao serviço. Não podendo existir falsas impressões que possam sugerir falsa interpretação, ou até mesmo que crie falsas expectativas por parte do consumidor. Deve-se desenvolver a publicidade sem, contudo, ampliar ou omitir informações sobre o produto ou serviço (NUNES, 2011).

Um segundo princípio adotado que baliza os limites que a internet pode chegar é o princípio da identidade publicitária. Trata-se de um princípio que visa garantir que a publicidade não seja veiculada através de recursos indevidos, dentre os principais destaca-se mensagens subliminares, clandestinas, ofensivas, entre outros (MARQUES, 2010).

O terceiro princípio é o chamado princípio da informação, que em suma protege o consumidor da omissão de informações sobre produtos ou serviços, de modo que as publicidades deverão ter informações claras e precisas (NUNES, 2011).

O quarto princípio chamado de princípio da veracidade diz respeito a representação da verdade em anúncios dos produtos e serviços pelos fornecedores, com objetivo de que os consumidores não sejam induzidos ao erro. De modo que quando publica dados do seu produto ou serviço, os mesmos deverão de fato tratar sobre a veracidade, não havendo qualquer tipo de valorização enganosa que induza, ou leve o consumidor ao erro (MARQUES, 2010).

O quinto princípio, chamado da não – abusividade está ligado aos conceitos de publicidade abusiva, que está previsto no §2º, do art. 37, do CDC. Remete ao princípio da veracidade, visto que reprime desvios publicitários, principalmente aqueles ligado as normas constitucionais (desrespeito) (NUNES, 2011).

O sexto princípio denominado princípio da vinculação obriga o fornecedor a cumprir com as ofertas realizadas na publicidade. Na hipótese de haver uma eventual mensagem equivocada, tem-se o vínculo das partes. Para que de ato haja o engano, é necessário o recebimento como verdadeiro por parte do consumidor (MARQUES, 2010).

Existe um entendimento do Superior Tribunal de Justiça neste sentido:

“Consumidor. Recurso Especial. Publicidade. Oferta. Princípio da vinculação. Obrigação do fornecedor. – O CDC dispõe que toda informação ou publicidade, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, desde que suficientemente precisa e efetivamente conhecida pelos consumidores a que é destinada, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar, bem como integra o contrato que vier a ser celebrado. – Se o fornecedor, através de publicidade amplamente divulgada, garantiu que os imóveis comercializados seriam financiados pela Caixa Econômica Federal, submete-se a assinatura do contrato de compra e venda nos exatos termos da oferta apresentada. (REsp 341.405/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 03/09/2002, DJ 28/04/2003, p. 198).”

No caso de infração dos princípios da publicidade anteriormente citados, é possível a imputação ao fornecedor a responsabilidade objetiva, havendo a necessidade/obrigatoriedade da reparação do dano independentemente da comprovação da culpa. Este é o entendimento do posicionou o Superior Tribunal de Justiça,

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. PROPAGANDA ENGANOSA. COGUMELO DO SOL. CURA DO CÂNCER. ABUSO DE DIREITO. ART. 39, INCISO IV, DO CDC. HIPERVULNERABILIDADE. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO DEVIDA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO. 1. Cuida-se de ação por danos morais proposta por consumidor ludibriado por propaganda enganosa, em ofensa a direito subjetivo do consumidor de obter informações claras e precisas acerca de produto medicinal vendido pela recorrida e destinado à cura de doenças malignas, dentre outras funções. 2. O Código de Defesa do Consumidor assegura que a oferta e apresentação de produtos ou serviços propiciem informações corretas, claras, precisas e ostensivas a respeito de características, qualidades, garantia, composição, preço, garantia, prazos de validade e origem, além de vedar a publicidade enganosa e abusiva, que dispensa a demonstração do elemento subjetivo (dolo ou culpa) para sua configuração. 3. A propaganda enganosa, como atestado pelas instâncias ordinárias, tinha aptidão a induzir em erro o consumidor fragilizado, cuja conduta subsume-se à hipótese de estado de perigo (art. 156 do Código Civil). 4. A vulnerabilidade informacional agravada ou potencializada, denominada hipervulnerabilidade do consumidor, prevista no art. 39, IV, do CDC, deriva do manifesto desequilíbrio entre as partes. 5. O dano moral prescinde de prova e a responsabilidade de seu causador opera-se in re ipsa em virtude do desconforto, da aflição e dos transtornos suportados pelo consumidor. 6. Em virtude das especificidades fáticas da demanda, afigura-se razoável a fixação da verba indenizatória por danos morais no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais). 7. Recurso especial provido. (REsp 1329556/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/11/2014, DJe 09/12/2014).”

A doutrina majoritária também se inclina ao entendimento de que há responsabilização do fornecedor e das agências publicitárias e veículos de comunicações no caso de violação de tais princípios, contudo esta visão não é unânime.

Não resta dúvidas com estes argumentos que a internet, é um instrumento fortíssimo de influência ao poder de compra. Contudo as empresas que publicam em sites e na própria rede social deverão obedecer a estes princípios, não podendo ultrapassa-las sob pena de serem responsabilizadas pelos danos causados.

É preciso que os órgãos reguladores de consumo fiquem bastante atentos a estas publicidades e esta exposição do consumidor. Como é de entendimento da doutrina majoritária, na relação de consumo o consumidor é a parte mais fraca, havendo a necessidade de verificação se os anúncios e propagandas veiculadas na internet e nas redes sociais não estão influenciando a ponto de haver excessos por parte das empresas sobre o poder de decisão do consumidor, prejudicando-o e havendo desequilíbrio.

 

1.3 Código de Defesa do Consumidor e o poder de decisão do consumidor

De acordo com o artigo 4º do Código de Defesa do Consumidor (BRASIL, 1990), a principal função do Código é regular as relações de consumo, além de assegurar a proteção do consumidor, considerado como a parte vulnerável dentro do sistema consumerista. Tal definição se dá observando o princípio constitucional da igualdade, disposto no artigo 5º da Constituição Federal de 1988 (BRASIL, 1988).

Nesse sentido é importante salientar que o entendimento deste artigo é de que há relação de consumo o cadastramento de informações de usuários em redes sociais como geradora de relação de consumo, verificando a exposição pública do usuário de redes sociais fazendo crescer a vulnerabilidade do consumidor.

Com base nestes dispostos, e também fundamentado na tendência da doutrina em aceitar que o cadastramento de informações de usuários em redes sociais como geradora de relação de consumo, apresenta-se alguns posicionamentos da doutrina sobre a exposição pública do usuário de redes sociais faz crescer a vulnerabilidade do consumidor.

É importante ressaltar que existem pouquíssimas publicações que analisam tal tendência, como também não existe até o momento uma lei específica que balize a questão. Além disso quase não há julgados sobre o tema, contudo há uma tendência da doutrina em admitir que existe uma relação de consumo entre usuário e rede social. Até mesmo porque grande parte das redes sociais são gratuitas, e a renda é obtida através de publicidade, ou seja, o facebook, instagram entre outras redes sociais, recebem de forma indireta, pelos usuários que possuem.

 

1.4 O Princípio da Reparação Integral de Danos, a responsabilidade objetiva dos fornecedores e prestadores de serviços em benefício do consumidor

O princípio da reparação integral dos danos está previsto no ordenamento jurídico brasileiro. Isto está disposto em virtude da aquisição de produtos e serviços dispostos no mercado de consumo. Deste modo o dano quando comprovado seja realmente reparado. De acordo com o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor no inciso VI, “a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos”.

Através deste dispositivo o legislador buscou proteger e garantir a incolumidade física, psíquica e econômica do consumidor, fazendo com que seja indenizado de modo integral, sem qualquer limite ou tarifamento, sendo que não existe em realidade um valor máximo de indenização, tampouco valores fixos para cada dano.

Deste modo a responsabilidade civil quando estamos falando sobre as relações de consumo divide-se em direito à prevenção e no direito à efetiva reparação de danos. No contexto do Direito a Prevenção busca-se evitar que o dano ocorra, eliminando, reduzindo, de forma antecipada as causas que sejam capazes de produzir o resultado. Já no caso da efetiva reparação dos danos percebe-se a ineficácia das ações dos fornecedores e do Estado em evitar a ocorrência dos danos, gerando ao consumidor o direito de ser integralmente restituído pelos danos, os prejuízos causados em detrimento da aquisição de determinado produto ou serviço (MIRAGEM, 2008).

Uma das preocupações do Código de Defesa do Consumidor fundado no entendimento da responsabilidade civil objetiva, são os dois tipos de responsabilidade, com características próprias e da aplicabilidade singular: a primeira, conhecida como responsabilidade civil pelo fato do produto ou serviço, que está prevista nos artigos 12 a 17, e a responsabilidade civil pelo vício do produto ou serviço, prevista nos artigos 18 a 25 do Código de Defesa do Consumidor.

O primeiro, ligado a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço. Pode-se dizer que a responsabilidade paira na possibilidade de causar um acidente, de lesionar o consumidor, visto que o produto veio, ou poderia provocar lesões aos consumidores. Nesse sentido Sérgio Cavalieri Filho:

“O fornecimento de produtos e serviços nocivos à saúde ou comprometedores da segurança do consumidor é responsável pela grande maioria dos acidentes de consumo. Ora é um defeito de fabricação ou montagem de uma máquina de lavar, numa televisão, ou em qualquer outro aparelho eletrodoméstico, que provoca incêndio e destrói a casa; ora uma deficiência no sistema de freio do veículo que causa um acidente com graves consequências; ora, ainda, é um erro na formulação de medicamento ou substância alimentícia que causa dano à saúde do consumidor, como câncer, aborto, esterilidade etc (2012, p. 509).”

Assim sendo classifica-se como um produto ou serviço com defeito de segurança ou acidente de consumo, na medida em que sempre virá de um fato externo. Isto quer dizer que o fato que gerou o dano é advindo do produto ou serviço, atingindo a integridade física ou psicológica do consumidor, ou até mesmo o seu patrimônio ou o patrimônio de terceiros.

De acordo com o artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço é do produtor, do construtor, ou até mesmo do importador, havendo ou não existência de culpa. Verifica-se que o legislador buscou abranger toda cadeia produtiva.

Quanto aos defeitos elencados no artigo 12 do Código de Defesa do Consumidor pode-se conceituar o defeito a anomalia que compromete a segurança a que se espera de um produto ou de um serviço, que pode gerar danos físicos ou patrimoniais aos consumidores. O Código de Defesa do Consumidor Brasileiro entende como um produto defeituoso aquele que não oferece a segurança que esperava-se, legitimamente o produto. Deve-se levar em consideração as circunstâncias relevantes como a apresentação do produto (art. 12, § 1º, inciso I); o uso e os riscos que razoavelmente espera-se do produto (art. 12, § 1º, inciso II); a época em que o produto foi colocado em circulação (art. 12, § 1º, inciso III).

O mesmo artigo 12 entende como defeitos os de projeto, de fabricação, construção, montagem, formulação, manipulação, apresentação, acondicionamento e até mesmo informações insuficientes ou inadequadas sobre utilização e riscos do produto. A doutrina tem classificado estes defeitos como de projeto ou criação, produção ou fabricação, e de informação.

O artigo 12 também apresenta algumas excludentes de responsabilidade, presentes no parágrafo 3º do artigo 12. Estas isentam o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador de responsabilidade. Isto quando conseguirem provar que não introduziram o produto no mercado de consumo, caso onde o produto pode ter sido origem de furto, roubo, ou é inserido no mercado por um terceiro. Além disso o inciso II apresenta o fato onde o fornecedor consegue provar que inexiste o defeito.

Já o inciso III tira a responsabilidade do fornecedor quando prova que o defeito se deu em virtude de ação exclusiva do consumidor ou de um terceiro.

Existe também a chamada responsabilidade do comerciante. Lembrando que o Código de Defesa do Consumidor entende que a responsabilidade é solidária. Em contrapartida o Código especifica o fabricante, o produtor, o construtor, o importador, atribuindo responsabilidades específicas a pessoas especificas. Ao comerciante o Código de Defesa do Consumidor entende como responsabilidade subsidiária nos casos de acidente de consumo.

Além disso segundo o artigo 13 o comerciante só responderá se o consumidor ou o próprio comerciante não conseguir identificar o construtor, o produtor ou o importador para que estas pessoas possam responder por seus danos, como também quando não é claro a identificação do fabricante, do produtor, do importador, etc. Além dos casos onde o comerciante não tenha armazenado, de forma adequada, produtos perecíveis.

O fornecedor de serviço também responde, por dano. Segundo o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor “o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos”.

Contudo a principal diferença entre o artigo 12 e o artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, paira na designação dos agentes responsáveis. No caso do artigo 12 a responsabilidade pelo fato do produto designa como responsáveis o fabricante, o produtor, o construtor, o importador e exclui o comerciante da via principal, já no caso do artigo 14 trata da responsabilidade pelo fato do serviço e fala apenas em fornecedor como responsável, incluindo todos os partícipes da cadeia produtiva.

Portanto no caso de dano causado por serviço respondem de forma solidaria todos os participantes da sua produção. Entende-se por serviço defeituoso aquele que não oferece a segurança que dele se pode esperar, levando em conta: o modo de seu fornecimento (art. 14, § 1º, inciso I); o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam (art. 14, § 1º, inciso II); a época em que foi fornecido (art. 14, § 1º, inciso III).

As excludentes de responsabilidade do fornecedor de serviço estão descritas no parágrafo 3º do artigo 14 do Código de Defesa do Consumidor, com duas hipóteses legais que isentam de responsabilidade o fornecedor de serviços: na primeira pela inexistência do defeito no serviço; e na segunda a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Com relação as responsabilidades a primeira a ser destacada é a responsabilidade por vício do produto ou serviço. Pode-se entender como vícios características ligadas a qualidade ou quantidade que façam com que os produtos ou serviços tornem-se inadequados ao consumo a que se destinam e também que lhes diminuam o valor. Além disso, pode-se considerar vícios aqueles ocorrentes da disparidade existente no contexto de recipiente, embalagem, rotulagem, oferta ou mensagem publicitária. (NUNES, 2009)

Oposto ao que ocorre no caso de acidente de consumo, nestes casos o defeito atinge apenas a incolumidade econômica do consumidor, causando-lhe apenas um prejuízo patrimonial. Basicamente este problema é ligado ao bem de consumo, de modo que não existe de fato danos à saúde física ou psicológica do consumidor, a medida que o prejuízo é meramente patrimonial, atingindo apenas o próprio produto ou serviço.

A Ministra Fátima Nancy Andrighi em uma decisão assevera,

“No sistema do CDC, a responsabilidade pela qualidade biparte-se na exigência de adequação e segurança, segundo o que razoavelmente se pode esperar dos produtos e serviços. Nesse contexto, fixa, de um lado, a responsabilidade pelo fato do produto ou do serviço, que compreende os defeitos de segurança; e de outro, a responsabilidade por vício do produto ou do serviço, que abrange os vícios por inadequação. Observada a classificação utilizada pelo CDC, um produto ou serviço apresentará vício de adequação sempre que não corresponder à legítima expectativa do consumidor quanto à sua utilização ou fruição, ou seja, quando a desconformidade do produto ou do serviço comprometer a sua prestabilidade. Outrossim, um produto ou serviço apresentará defeito de segurança quando, além de não corresponder à expectativa do consumidor, sua utilização ou fruição for capaz de adicionar riscos à sua incolumidade ou de terceiros.” (Resp nº 967.623-RJ, j. 16.04.2009, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi).”

Um outro ponto, diz respeito a possibilidade do consumidor saber ou não se o produto é capaz de lhe causar lesões físicas ou patrimoniais, ou até mesmo a morte, antes que de fato haja o acontecimento, ou seja, se a indenização pelo fornecedor teria por base o fato do produto (art. 12, CDC) ou apenas o vício do produto (art. 18, CDC). Nestes termos ensinam Antonio Herman V. Benjamin, Claudia Lima Marques, Leonardo Rosco Bessa, a saber:

“Enquanto não ocorrer acidente de consumo, ainda que o vício seja relativo a item de segurança (vício por insegurança), ou seja, com potencial de ofensa à integridade psicofísica do consumidor e seu patrimônio, a questão deve ser analisada sob a ótica do art. 18 do CDC, cabendo ao consumidor escolher uma entre as três alternativas (devolução do dinheiro, troca do produto, abatimento proporcional do preço). A disciplina do fato do produto (arts. 12 e 13) só deve ser invocada após a ocorrência de acidente de consumo. O STJ manifestou-se nessa linha recentemente, como se observa pelo seguinte resumo: “A questão referente a eventuais danos ao consumidor por defeito do produto (fato do produto, CDC, art. 12), decorrentes do problema no sistema de freio do automóvel, não foi analisada, pois a autora nunca argumentou sobre tal fato, delimitando seu pedido na restituição de valores pagos pelo bem e por consertos deste, ou seja, por danos patrimoniais devidos à inadequação do produto, na forma do art. 18 do CDC (vício do produto). Embora o defeito no sistema de freio de um automóvel configure defeito de segurança, com potencial para acarretar dano ao consumidor, isto é, acidente de consumo, conforme previsto no art. 12 do Código, quando inexistir alegação de tal dano ao consumidor, ter-se-á a responsabilidade do fornecedor por mero vício do produto, por inadequação deste, de acordo com o art. 18 do CDC, e não por fato do produto. (Edcl no REsp 567.333/RN, j. 20.06.2013, rel. Min. Raul Araújo, Dje 28.06.2013)”.”

Deste modo a responsabilidade pelo vício poderá estar ligada a ocorrência de falha no produto, capaz apenas de diminuir o valor ou a funcionalidade, sem, no entanto, afetar a integridade física, moral e patrimonial do consumidor.

No que diz respeito aos responsáveis pelos vícios do produto o artigo 18, do Código de Defesa do Consumidor ensina que “os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas”.

Percebe-se na leitura do artigo que havendo vício de qualidade ou quantidade no produto a responsabilidade é solidária, de modo que o consumidor poderá buscar a reparação do dano demandando contra todos ou contra qualquer um dos integrantes do ciclo produtivo-distributivo, aqui inclui até mesmo o comerciante.

Distinto do que ocorre no fato do produto, na responsabilidade pelos vícios do produto o comerciante responde solidariamente, juntamente com todos os envolvidos na cadeia produtiva e distributiva. Este foi o entendimento do Desembargador Gomes Varjão:

“Bem móvel. Relação de consumo. Ação indenizatória. Defeito do produto, enviado à assistência técnica menos de um mês após a compra, de onde ainda não havia saído até a data do ajuizamento, quase sete meses depois. Responsabilidade solidária do comerciante por vício de inadequação do produto (art. 18 do CDC), fazendo jus o consumidor à restituição do valor pago pela mercadoria e pela garantia estendida, nos termos do art. 18, § 1º, II, do CDC. Dano moral caracterizado, pelo transtorno anormal causado ao autor. Verba indenizatória, contudo, que comporta redução, para R$ 2.000,00, quantia suficiente para cumprir seu caráter sancionatório, sem implicar enriquecimento indevido do demandante. Recurso parcialmente provido. (TJSP –Apelação nº 0012948-24.2012.8.26.0302 – Jaú – 34ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. Gomes Varjão – j. 30.09.2015 – Dje 08.10.2015).”

O parágrafo 1º do dispositivo em comento o legislador dá ao fornecedor a oportunidade de reparação do vício com base na garantia, sendo que o prazo não pode ultrapassar 30 (trinta) dias de prazo. Após este prazo o consumidor pode exigir a sua escolha uma das opções elencadas no parágrafo 1º do artigo 18 do CDC, sendo a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso (inciso I) ou a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos (inciso II); ou, o abatimento proporcional do preço (inciso III).

De acordo com o que ensina o parágrafo 2º do artigo 18, tal prazo, de 30 (trinta) dias, poderá ser objeto convencionado entre as partes, não podendo ser inferior a 07 (sete) dias e nem ultrapassar 180 (cento e oitenta) dias.

O parágrafo 6º do artigo 18 do Código de Defesa do Consumidor apresenta algumas hipóteses onde o produto se torna impróprio para o uso ou para o consumo, ou seja, quando ele se apresenta fora de suas características habituais ou fora dos padrões de qualidade: I – produtos cujos prazos de validade estejam vencidos; II – produtos deteriorados, alterados, adulterados, avariados, falsificados, corrompidos, fraudados, nocivos à vida ou à saúde, perigosos ou, ainda, aqueles em desacordo com as normas regulamentares de fabricação, distribuição ou apresentação; e, III – produtos que, por qualquer motivo, se revelem inadequados ao fim a que se destinam.

O artigo 19 trata sobre as responsabilidades por vícios de quantidade do produto, de modo que “os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária”.

Quatro alternativas são dispostas ao consumidor para que sejam sanados esses vícios, descritas nos incisos do artigo 19: a) abatimento proporcional no valor do preço do produto; b) complementação do peso ou medida que deveria estar no produto; c) substituição do produto por outro do mesmo que não contenha o vício; e, d) devolução imediata do valor pago pelo produto, podendo, ainda, exigir perdas e danos.

Segundo o artigo 20, do Código de Defesa do Consumidor que “o fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária”.

O fornecedor de serviços pode ser responsabilizado em dois momentos, quanto aos danos causados decorrentes de vícios de qualidade que torne o seu serviço impróprio para o consumo, ou no caso que existe disparidade entre as indicações de ofertas ou mensagens publicitárias e o serviço efetivamente prestado.

Nesse entendimento apresenta-se a seguir quais são os entendimentos jurisprudenciais do Código de Defesa do Consumidor e a utilização das redes sociais.

 

1.5 Soluções jurídicas frente a vulnerabilidade do consumidor frente a manipulação de dados na internet

Após termos abordado as mais distintas características da internet, da relação entre consumidor, e redes sociais, cumpre trazer importantes considerações sobre o princípio da vulnerabilidade do consumidor, e a vulnerabilidade do mesmo frente a manipulação de dados na internet.

Nesse sentido cumpre trazer o entendimento sobre a vulnerabilidade do consumidor na legislação consumerista. De modo que um dos maiores fundamentos dessa doutrina é o próprio reconhecimento do Princípio da Vulnerabilidade.

O legislador quando reconhece esta relação do consumidor frente a uma indústria gigantesca de todos os moldes percebe que na grande maioria das vezes esta indústria, estes fornecedores utilizam armas diversas para “fisgar” o mesmo, muitas delas até podendo ser consideradas ilegais, além de imorais.

É certo que estamos em uma sociedade de consumo, todavia o consumidor é reconhecido pelo direito consumerista como um sujeito de direto, um sujeito social que carece de uma proteção que não seja privilegiada, mas que lhe de certo equilíbrio na relação de consumo. Apresenta-se nessa perspectiva os conhecimentos de Paulo Valério Dal Pai Moraes:

“O princípio da vulnerabilidade representa a peça fundamental no mosaico jurídico que denominamos Direito do Consumidor. É lícito até dizer que a vulnerabilidade é o ponto de partida de toda a Teoria Geral dessa nova disciplina jurídica […] A compreensão do princípio, assim, é pressuposto para o correto conhecimento do Direito do consumidor e para a aplicação da lei, de qualquer lei, que se ponha a salvaguardar o consumidor. (2009, p. 13).”

Não resta dúvidas que esta proteção podendo ser chamada de especial dada ao consumidor é fundada na função social no Direito privado em no mínimo buscar equilibrar as forças de uma sociedade extremamente capitalista, com poderes fantásticos. Isso porque antes de ser consumidor o indivíduo é cidadão, é homem, é mulher, é criança, é adolescente, enfim, a relação de consumo não pode ultrapassar outros direitos, pode acumular, mas não sujeitar direitos considerados muito maiores pelo ordenamento jurídico (BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2013, p. 47).

Isso porque o próprio texto constitucional traz consigo conforme os artigos 5º, inciso XXXII, e artigo 170, inciso V, e com relação a questões legais e políticas segundo o art. 4º, inciso I do Código de Defesa do Consumidor apresenta um dos objetivos da política Nacional das Relações de Consumo “o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo”, podendo se considerar até mesmo um corolário da ideia de isonomia, ou do princípio da igualdada, tratando iguais os iguais e desigualmente os desiguais.

Deve-se salientar que o conceito de vulnerabilidade aqui apresentado não está ligado ao conceito de inexperiência ou hipossuficiência. Pode-se entender de forma mais pedagógica a vulnerabilidade como um estado do consumidor no mercado de consumo. E quando estamos falando do tema em si, nas redes sociais, seria a vulnerabilidade a partir da estimulação, da publicidade exagerada, do uso da rede social como uma ferramenta de abordagem ao consumidor, que extrapola os limites naturais dispostos na Legislação Consumerista.

Segundo o Ministro do Superior Tribunal de justiça Antônio Herman Benjamin, “A vulnerabilidade é um traço universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crédulos ou espertos” (BENJAMIN; BESSA; MARQUES, 2013, p. 272).

Há de se mencionar que todo consumidor pode ser considerado como vulnerável, contudo nem todos podem ser considerados inexperientes ou hipossuficientes. Trata-se de uma compreensão plurifacetária (SILVA, 2012, p. 20) que está ligada diretamente ao meio social no qual o indivíduo está inserido. A doutrina tradicional defendida por Cláudia Lima Marques e Paulo Valério Dal Pai Moraes faz uma definição da vulnerabilidade a partir da perspectiva técnico, com base na falta de domínio do consumidor sobre o processo de produção/execução do produto/serviço almejado; jurídica, no que diz respeito ao entendimento do consumidor sobre a total compreensão das consequências da celebração de um negócio jurídico de consumo ou dos efeitos da sua relação com o fornecedor; fática, quando o mesmo é identificado no caso concreto onde se revela uma característica ou circunstância que o coloque em posição desprotegida diante do fornecedor; e por fim informacional, no que diz respeito a “cacofonia de informações a que o consumidor está submetido na era da informação”, mesmo que não haja de fato a efetiva distinção quanto ao seu conteúdo, surgindo daqui o dever de informação do fornecedor (TEIXEIRA, 2014).

Sob a perspectiva da rede social, acredita-se que a vulnerabilidade esteja sob a perspectiva técnica, fática e informacional. Isso porque o consumidor quando acessa as redes sociais, existe um padrão de informações que lhe é oferecido, dentre elas muitas ligadas a suas informações pessoais, de sexo, recursos financeiros, padrões de comportamento, vídeos, enfim, uma gama de informações que lhe é usada para oferecer produtos e serviços que muitas vezes abusam da possibilidade.

Além disso, ressalta-se o fato de que as redes sociais apresentam muitos elementos tecnológicos que muitas vezes o usuário não apresenta intimidade suficiente, fazendo com que isso também seja uma ferramenta favorável, a promoção da vulnerabilidade. Nestes termos salienta Benjamin, Bessa, Marques,

“[…] aumenta ainda mais a posição de vulnerabilidade do consumidor, agora que a produção despersonalizou-se totalmente e desterritorializou-se, tornando-se mundial, que as marcas, o marketing e os mercados não conhecem mais fronteiras, onde os limites do público e do privado, do trabalho e do lazer foram quebrados pelo meio virtual, 24 horas no ar, em qualquer lugar […] o mundo virtual modificou os hábitos de consumo, mudou o tempo do consumo, agilizou informações e expandiu as possibilidades de publicidade, agravando os conflitos de consumo e a própria vulnerabilidade informacional, técnica, fática e jurídica do consumidor. (2013, p. 48).”

A posição de vulnerabilidade é salientada por Teixeira,

“Sendo assim, as relações de consumo no comércio eletrônico merecem atenção redobrada, uma vez que práticas comerciais consideradas normais no tempo e espaço “analógico” podem ser extrapoladas ao ponto do abuso pelas frontes eletrônicas de comunicação e interação entre consumidor e fornecedor, pelo que é imperiosa a necessidade de reafirmação do princípio da Vulnerabilidade no ciberespaço. (2014, p. 15).”

Em verdade pode-se afirmar que talvez o consumidor ainda não esteja preparado para esta revolução tecnológica ocorrida nos últimos 20 anos. Como também o direito não evolui suficiente para poder abstrair esta realidade e poder criar ou adequar uma legislação que possa parametrizar essa realidade.

Com base em todos estes argumentos, frente a potência e o poder de convencimento que as redes sociais atualmente possui, pode-se concluir que o consumidor, frente ao ordenamento jurídico brasileiro está em uma posição de vulnerabilidade, havendo necessidade do legislador fazer um estudo aprofundado de tais questões e editar leis que possam balizar a questão, e possam no mínimo fazer com que as empresas que publicam em redes sociais possam estar enquadradas ao que diz a Lei, principalmente no aspecto da publicidade, abordado por este estudo.

O consumidor de redes sociais, quando acessa está buscando na grande maioria das vezes informações diversas, não somente entretenimento, e nessa busca esbarra com publicidades um tanto quanto agressivas, e que não lhe eram na grande maioria das vezes fruto da sua vontade, o que faz com que o mesmo se coloque em uma posição um tanto quanto invasiva, inferior, com um excesso de marketing, publicações, enquanto não buscava isso.

E ainda que as redes sociais em sua grande maioria não sejam pagas, mas considera-se que elas recebam benefícios econômicos em virtude das publicidades, de modo que elas obtêm vantagens econômicas com os dados de seus usuários.

Assim, a conclusão deste estudo paira na ideia que há de fato uma vulnerabilidade na relação dos usuários com as redes sociais, havendo uma revolução tecnológica muito grande nos últimos 20 anos e que não foi de fato totalmente absorvida pela grande maioria destes. É preciso que o legislador se posicione, e edite legislação específica que possa abordar o tema, para que os fornecedores, parte considerada mais forte não possam ultrapassar cotidianamente os limites estabelecidos pelo Código de Defesa do Consumidor que ao nosso ver é a legislação que deve atualmente (em virtude da inexistência de legislação específica) trabalhada.

 

2 CONCLUSÃO

As considerações finais sobre a pesquisa iniciam-se abordando a revolução tecnológica existente nos últimos 20, 30 anos. O homem modificou significativamente seus hábitos de comunicação. Além disso, a tecnologia tornou-se muito mais acessível economicamente, fazendo com que se popularizasse, smartphones, computadores, e outras ferramentas de acesso a internet.

A revolução dos meios de comunicação, internet 4G, fibra óptica, wireless, e outras comodidades da comunicação moderna foram sem dúvidas os catalizadores para esta grande explosão das redes sociais.

Em realidade foi a partir dos anos 2000 que as redes sociais realmente fizeram parte do cotidiano do Brasileiro. Primeiramente com o Orkut, e posteriormente com Facebook, Instagram, e outras, são de fato uma realidade na comunicação e na forma de interação dos cidadãos brasileiros.

O problema surge a partir do momento que estas redes sociais, em sua grande maioria gratuitas, mas que recebem vantagens econômicas em virtude da publicidade vendida, ultrapassa o limite, colocando inúmeros anúncios, propagandas, vídeos e etc., utilizando como fonte primária os dados do usuário. A pergunta que surge é até que ponto o usuário destas redes pode ser influenciado por essas publicidades? Qual é o limite estabelecido entre a possibilidade de anúncio dos fornecedores e a invasão propriamente dita da privacidade, da individualidade do consumidor?

É um tema bastante tenso, e contemporâneo, com pouquíssimo material divulgado, e que merece ainda novas investigações, tanto no campo da legislação consumerista, como de liberdades individuais, Direito civil, constitucional, entre outros ramos abordados por esta pesquisa.

Não que seja uma posição unânime, pois este estudo aceita eventuais posições, se fundamentadas juridicamente, e com argumento suficiente para derrubar esta, mas acredita-se que atualmente na atual concepção há sim vulnerabilidade do consumidor nas redes sociais, e o mesmo tem direitos violados com base no Princípio da Reparação Integral de Danos, que acarreta a responsabilidade objetiva aos fornecedores e prestadores de serviços em benefício do consumidor. Isto porque as redes sociais modificaram as formas de relacionamento e de consumo, influenciando significativamente o consumidor. Ainda que não haja um pagamento, as redes sociais obtém vantagens, e as empresas também, ao vender seus produtos e serviços.

 

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[1] Acadêmico do Curso de Direito do Centro Universitário São Lucas, 2019. E-mail: jose_brandolfo@hotmail.com

[2] Professor orientador do artigo: Gustavo Wohlfahrt Bohnenberger. Mestre em Direito pela Universidade Regional Integrada do Alto do Uruguai e das Missões – Campus Santo Ângelo (URI). E-mail: gustavobohnenberger@saolucas.edu.br