O instituto da desaposentação: Uma nova possibilidade de garantia para uma aposentadoria mais digna

Resumo: O objetivo deste trabalho é dar uma visão geral do novo instituto da desaposentação, incluindo uma análise doutrinária e jurisprudencial. Debates em diversas áreas têm acontecido para discutir a possibilidade da desaposentação no ordenamento jurídico brasileiro, já que não se tem uma lei formal incluindo o assunto. Os debates nos tribunais são pela existência e admissão do instituto, provendo os cidadãos brasileiros com uma oportunidade de uma melhor e digna aposentadoria.[1]

Palavras-chave: aposentadoria, reversão, lei, doutrina, tribunal, dignidade

Abstract: The aim of this work is to give an overview of the unretirement new institute, including the doctrine and court´s analysis. Debates in different areas are being held in order to discuss the possibility of unretirement in the Brazilian legal system, as we do not have any formal law including the topic. The courts debates are for the existence and admittance of the institute, providing Brazilian citizens with an opportunity of a better and dignified retirement.

Keywords: retirement, reverse, law, doctrine, court, dignity.

Sumário: 1. Introdução. 2. Breves comentários a respeito da aposentadoria. 3. A desaposentação e o direito brasileiro: controvérsias na doutrina e jurisprudência. 4. Conclusão. Referências.

1. Introdução

A desaposentação é um tema relativamente recente no Direito Previdenciário pátrio, sendo muito mais uma construção doutrinária e jurisprudencial que propriamente legal. Não há lei que regulamente a matéria, e nem mesmo a Constituição Federal vigente traz dispositivo que a vede expressamente. O mesmo se diga da legislação básica da Previdência Social, havendo, portanto, omissão legislativa quanto ao trato da matéria; o Decreto 3.048/99 é o único instrumento normativo a tratar do assunto.

O instituto é recente e, em que pese ser uma lacuna no ordenamento jurídico, mas precisamente no direito previdenciário, tem muita guarida na doutrina e jurisprudência.

Dessa forma, há no sistema previdenciário brasileiro ausência de norma proibitiva no tocante a desaposentação, e é justamente esse fato que faz com que subsista a permissão, uma vez que a limitação da liberdade individual deve ser tratada explicitamente, não podendo ser reduzida ou diminuída por omissão.

Na desaposentação, o beneficiário se aposenta, mas continua trabalhando e contribuindo com a Previdência Social. Em um dado momento, ele decide renunciar à aposentadoria que recebia em busca de uma nova, que será complementada com os valores que continuou pagando ao INSS. Não se trata, entretanto, de tentativa de cumulação de benefícios, mas sim do cancelamento de uma aposentadoria e o posterior início de outra.

Muito se tem discutido a respeito do tema. Há os que defendem, bem como os que são contra à desaposentação. Porém atualmente o que mais tem se discutido, diante das inúmeras decisões jurisprudenciais a favor, é a questão da devolução ou não dos valores recebidos durante o gozo do benefício. Diante desse debate a jurisprudência é recheada de divergências e convergências. Atualmente a questão esta pacificada pelo STJ, porém não está livre de novas apreciações, até que se crie lei própria.

No entanto, antes de adentrarmos diretamente no assunto, cumpre-nos falar um pouco sobre a própria aposentadoria, explicando o que é, bem como quais os tipos existentes, para que depois venhamos a aprofundar o assunto-chave de tal artigo, qual seja, a desaposentação.

2. BREVES COMENTÁRIOS A RESPEITO DA APOSENTADORIA

Antes de adentrarmos com maior profundidade no tema desaposentação, é conveniente tecer alguns comentários acerca do instituto da aposentadoria à luz do ordenamento jurídico brasileiro.

A aposentadoria é o direito que o segurado tem para se manter na inatividade de forma remunerada. O art. 7º, inciso XXIV, da CF assegura a todo trabalhador, seja ele urbano ou rural, o direito à aposentadoria. Também os arts. 201 e 202 de nossa Carta Magna versam sobre esse direito, que é regulamentado pelas Leis 8.212 e 8.213, as duas de 1991.  Hodiernamente, a legislação previdenciária prevê quatro tipos de aposentadorias aos trabalhadores brasileiros inclusos no RGPS – Regime Geral da Previdência Social, a saber: a) aposentadoria por tempo de contribuição; b) por idade; c) especial e d) por invalidez.

Em linhas gerais, terá direito à aposentadoria por tempo de contribuição, o trabalhador que comprovar pelo menos 35 anos de contribuição previdenciária, se do sexo masculino, e 30 anos, se do sexo feminino. A Constituição Federal em seu art. 201, § 8º, assegura aos professores do ensino infantil, fundamental e médio uma redução de 05 anos no tempo de contribuição para que eles possam ter direito a essa espécie de aposentadoria.

Ressalte-se, contudo, que os professores de ensino superior não fazem jus a esse tipo de prerrogativa. Registre-se também que não há no RGPS exigência de idade mínima necessária para que o trabalhador possa se aposentar por tempo de contribuição. Sendo assim, não há empecilho legal para que, por exemplo, uma mulher que começou a contribuir aos 16 anos de idade possa se aposentar aos 46 por tempo de contribuição.

Já a aposentadoria por idade requer, como a sua própria denominação sugere, como critério de concessão a idade do trabalhador. Ela será deferida aos trabalhadores urbanos aos 65 anos de idade, se do sexo masculino; e aos 60 anos, se do sexo feminino. Os trabalhadores rurais de ambos os sexos podem pedir aposentadoria por idade com cinco anos a menos: aos 60 anos, homens, e aos 55 anos, mulheres. Para requerê-la, os trabalhadores urbanos inscritos a partir de 25 de julho de 1991 precisam comprovar 180 pagamentos ao INSS, enquanto que os rurais têm de provar, com documentos, 180 meses de trabalho no campo.

A aposentadoria especial é aquela que é garantida ao segurado que exerceu suas atividades laborativas em condições prejudiciais a sua saúde ou integridade física. Para tanto, deverá o requerente comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais pelo período exigido para a concessão do benefício (15, 20 ou 25 anos). Nessa espécie de aposentadoria não há distinção do tempo de contribuição entre homens e mulheres.

Finalmente, a aposentadoria por invalidez é concedida ao segurado vítima de acidente ou acometido por doença, desde que seja considerado pela perícia médica da Previdência Social como incapaz total e permanentemente de exercer suas atividades ou através de ação previdenciária. Portanto, não tem direito à aposentadoria por invalidez quem, ao se filiar à Previdência Social, já tiver doença ou lesão que geraria o benefício, a não ser quando a incapacidade resultar no agravamento da enfermidade. Importar destacar que a aposentadoria por invalidez é a única que poderá ser revertida, caso a perícia do INSS constate a possibilidade de reabilitação do trabalhador para exercer suas atividades, com isso o benefício será revogado.

Feitas essas considerações, passemos a tratar da desaposentação.

3. A Desaposentação e o Direito Brasileiro: CONTROVÉRSIAS NA DOUTRINA E JURISPRUDENCIA

Castro e Lazzari ensinam que

“A desaposentação é o direito do segurado ao retorno à atividade remunerada, com o desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, para fins de aproveitamento do tempo de filiação em contagem para nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime previdenciário”.[2]

A criação do fator previdenciário pela Lei nº 9.876/99 foi crucial para o surgimento do conceito da desaposentação. Como essa medida reduziu o valor dos benefícios de quem se aposenta cedo, muitos aposentados continuaram a contribuir e acionaram a Justiça para pedir o recálculo do benefício, porém, sem abrir mão dos valores já contribuídos.

O aludido fator é um coeficiente atuarial que visa equilibrar as contas da previdência, e que considera as seguintes variáveis para cálculo das aposentadorias pagas pelo INSS: a expectativa de sobrevida, o tempo de contribuição e a idade do segurado no momento da aposentadoria. Quanto mais jovem é o segurado que se aposenta, menor será seu benefício. Isso porque a Previdência entende que ele receberá a aposentadoria por mais tempo, já que sua expectativa de vida é maior.  Esse coeficiente atuarial incide obrigatoriamente sobre a aposentadoria por tempo de contribuição e facultativamente na aposentadoria por idade.

O instituto da desaposentação tem como principal finalidade possibilitar a aquisição de benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário. Convém ressaltar que há quem defenda a impossibilidade da medida para o aproveitamento do tempo de contribuição em um mesmo regime. Porém, predomina o entendimento mais amplo que entende como cabível a possibilidade do instituto tanto na hipótese em que o aproveitamento do tempo de contribuição se dê no mesmo regime previdenciário, quanto em um outro regime, admitindo assim o referido instituto em ambas as situações.

É cediço que o INSS, autarquia responsável pela administração dos benefícios previdenciários do RGPS, não concorda, de forma alguma, que haja a possibilidade para aquele que se aposentou em qualquer das formas existentes de aposentadoria (excetuando a aposentadoria por invalidez) de renunciar a este direito e voltar ao status quo ante, ou seja, ao estado que tinha antes de requerer o benefício, sendo-lhe restituído também, o tempo, para que dele possa se beneficiar com benefícios mais vantajosos no mesmo ou em outro regime previdenciário.

A Legislação específica da Previdência é omissa quanto à desaposentação, vedando tão somente a contagem concomitante do tempo de contribuição e a utilização de tempo já aproveitado em outro regime. A Carta Magna de 1988, por seu turno, não a veda, inclusive o seu artigo 201, parágrafo 9º, garante a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana.

Eis que o Decreto 3.048/99 é o único a fazer menção ao assunto, porém de forma sucinta, taxativa e totalmente contrária, quando afirma in verbis:

“Art 181-B. As aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social, na forma deste Regulamento, são irreversíveis e irrenunciáveis.

Parágrafo único. O segurado pode desistir do seu pedido de aposentadoria desde que manifeste essa intenção e requeira o arquivamento definitivo do pedido antes do recebimento do primeiro pagamento do benefício, ou de sacar o respectivo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço ou Programa de Integração Social, ou até trinta dias da data do processamento do benefício, prevalecendo o que ocorrer primeiro.”[3]

E é de se observar que é justamente neste artigo do Dec. 3.048/99 que se amparam todos aqueles que são contrários à desaposentação, e vão mais além quando invocam o art. 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal de 1988, afirmando que se a lei não pode prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito nem a coisa julgada, que dirá o poder judiciário. Estão, pois, vinculados ao princípio da legalidade e do ato jurídico perfeito.

Não obstante a existência desse dispositivo é preciso ter em mente que o decreto, enquanto ato normativo regulamentador, não poderia dizer mais do que a lei ou a Constituição, podendo, por isso, dizer-se inconstitucional, uma vez que limita o direito dos aposentados quando a própria lei silencia a este respeito.

Warmling afirma que

“O INSS tem, reiteradamente, negado este pedido de desaposentação na via administrativa, porque, segundo entende, além de não existir previsão legal para o tema (sendo que a administração está vinculada à lei, só podendo fazer o que ela autoriza), a aposentadoria é um direito indisponível, irrenunciável. Assim, uma vez aposentado o segurado não poderá desaposentar-se e contar o tempo contributivo antes e depois em uma nova aposentadoria, salvo se devolver todos os valores recebidos durante o tempo em que esteve aposentado, caso contrário, configuraria enriquecimento ilícito do segurado.”[4]

Já aqueles que defendem a possibilidade de desaposentação apegam-se, primordialmente, ao princípio da dignidade humana. Ora, num país onde é notória a desigualdade social, onde muitas vezes a aposentadoria é tida como único meio de sustento para muitas famílias, requerer uma vida mais digna não é ilegal. Se há a possibilidade de se aposentar de uma forma mais vantajosa, mais honrada, que então seja permitido àqueles que assim desejarem a desaposentação, recebendo de volta o tempo de contribuição de antes da aposentadoria para que mais na frente desfrutem de um benefício mais tranquilo, mais vantajoso.

 Alega-se também que, apesar de ser direito personalíssimo, ou seja, que não se transmite a terceiros, a aposentadoria é um direito patrimonial, portanto poderá estar sujeito à renúncia ou desistência ainda que seja para obtenção do tempo de contribuição à previdência e posterior aquisição de uma aposentadoria mais benéfica.  

Além do mais, a Constituição Federal – ordenamento acima de qualquer outro – não traz qualquer vedação, nem as próprias leis 8.212/91 e 8.213/91 tratam do assunto, então como se permitir que sua proibição se paute apenas em um Decreto, posicionado em patamar inferior?

A discussão jurídica em torno da desaposentação é incomensurável, porém o que se tem discutido, principalmente, nos últimos anos é a devolução ou não ao INSS dos valores percebidos durante o período em que se esteve aposentado. Diante desse debate a jurisprudência é recheada de divergências e convergências.

Entendeu a Turma Recursal dos Juizados Especiais de Santa Catarina que a renúncia é o instituto pelo qual o segurado renega o seu benefício e o direito de usufruir do seu tempo de serviço/contribuição pelo qual gerou o direito à aposentadoria, não precisando restituir qualquer valor recebido, operando, portanto, efeitos ex nunc. Já na desaposentação o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do seu direito à contagem do tempo de serviço/contribuição para posterior aproveitamento em outro benefício, sendo necessário o desfazimento do ato de concessão da aposentadoria e restituindo, assim, as partes ao seu status quo ante e impondo ao segurado o dever de restituir os valores que recebeu por oportunidade da aposentadoria. Diante disso, entendeu-se que a desaposentação gera efeitos ex tunc.

Em entendimento diverso, se posicionou o TRF da 4ª Região decidindo, em Embargos Infringentes, que a renúncia e a desaposentação são a mesma coisa e salientou, também, a necessidade de restituição dos valores recebidos. Senão, vejamos:

“PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RENÚNCIA À BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO EM OUTRO SISTEMA DE PREVIDÊNCIA. NECESSIDADE DE RESTITUIR OS VALORES AUFERIDOS À TITULO DE APOSENTADORIA. 1. Se o segurado pretende renunciar ao benefício concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. 2. Embargos Infringentes providos. (EIAC nº 1999.04.01.067002-2/RS, 3ª Seção, Rel. Des Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado. DJU de 15.01.2003).”[5] grifo nosso

Sem poder mais discutir sobre a possibilidade ou não da desaposentação, o INSS não vem mais se opondo no âmbito judicial, contanto que sejam devolvidos os valores recebidos durante o período em que a pessoa esteve aposentada. Este tem sido o ponto mais controvertido no assunto.

Posiciona-se a favor da devolução dos valores Duarte ao dispor que

“Com a desaposentação e a reincorporação do tempo de serviço antes utilizado, a autarquia seria duplamente onerada se não tivesse de volta os valores antes recebidos. Já que terá que conceder uma aposentadoria mais adiante, ou terá que expedir certidão de tempo de contribuição para que o segurado aproveite o período em outro regime previdenciário. (…) O mais justo é conferir efeitos ex tunc à desaposentação e o fazer retornar ao status que ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período em que esteve beneficiado. Este novo ato que terá deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por conseqüência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso o INSS”.[6]

Há posicionamento jurisprudencial também neste mesmo sentido:

“PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO, PARA A OBTENÇÃO DE NOVA APOSENTADORIA DA MESMA ESPÉCIE, MEDIANTE O CÔMPUTO DO TEMPO DE SERVIÇO/ CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À DATA DE INÍCIO DA PRIMEIRA APOSENTADORIA. NECESSIDADE DE QUE A RENÚNCIA SEJA FEITA COM EFEITOS EX TUNC, COM A RESTITUIÇÃO DO VALOR ATUALIZADO DE TODAS AS PRESTAÇÕES RELATIVAS AO BENEFÍCIO QUE CONSTITUI OBJETO DA RENÚNCIA. Para a concessão de nova aposentadoria por tempo de serviço/ contribuição, em substituição à anteriormente concedida, mediante o cômputo do tempo de serviço/ contribuição relativa ao período compreendido entre a data de início da primeira aposentadoria e a data de sua cessação, é necessário que essa renúncia seja feita com efeitos ex tunc, isto é, com a reconstituição do status quo ante, mediante a devolução do valor atualizado das prestações relativas ao primeiro benefício. (Acórdão da Turma Nacional de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais – TNU, PEDILEF 200772550000540, Relator Sebastião Ogê Muniz. DJ de 15/09/2009).”[7]

Posicionando-se de forma adversa, ou seja, contrária a devolução dos valores recebidos durante o tempo em que se esteve aposentado, Cunha Filho diz que

“A jurisprudência, ante à inexistência de uma norma específica pertinente à devolução dos proventos aposentários recebidos, tem decidido pela desaposentação isenta de tal devolução, havendo entendimentos em sentido diverso, embora minoritariamente.”[8]

 Tal   posicionamento   tem   se  dado   em   virtude   de   que, ao contrário do   que pensa o INSS de que  haveria enriquecimento  ilícito   para o segurado, as   verbas   recebidas   durante  o  período    da    aposentadoria  são  verbas  de  caráter alimentício,  e, “uma vez recebidos de boa-fé e havendo regularidade no ato concessório, inadmissível seria questionar a sua devolução aos cofres da Previdências. Ademais, o segurado auferiu aquilo que tinha direito enquanto houve vínculo com o órgão instituidor”.[9]

Eis o disposto na jurisprudência do STJ:

“PREVIDENCIÁRIO. MUDANÇA DE REGIME PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA ANTERIOR COM O APROVEITAMENTO DO RESPECTIVO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. POSSIBILIDADE. DIREITO DISPONÍVEL. DEVOLUÇÃO DOS VALORES PAGOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO IMPROVIDO. 1. Tratando-se de direito disponível, cabível a renúncia à aposentadoria sob regime geral para ingresso em outro estatutário. 2. “O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos” (REsp 692.928/DF, Rel. Min. NILSON NAVES, DJ de 5/9/05).

3. Recurso especial improvido. (REsp 663.336/MG Recurso Especial 2004/0115803-6 Relator Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA (1128) Órgão Julgador T5 – QUINTA TURMA Data do Julgamento 06/11/2007 Data da Publicação DJ 07/02/2008 p. 1).”[10] Grifo nosso

Corroborando neste sentido, continuamos com o dito por Warmling:

“Há os que defendem a desaposentação sem restrições. O STJ já possui forte entendimento de que a aposentadoria é um direito personalíssimo que não se transmite a terceiros, porém, pode ser disposto ou renunciado, e de que os valores recebidos não deverão ser devolvidos, visto que as verbas recebidas, enquanto aposentado, não gera acúmulo de riqueza e sim, constitui natureza alimentar e, ainda, de que foram concedidas de maneira lícita e legal, sendo que o segurado fez jus ao seu recebimento.”[11]

Esse também é o entendimento de Castro e Lazzari, quando afirmam:

“Entendemos que não há necessidade da devolução dessas parcelas, pois não havendo irregularidade na concessão do benefício recebido, não há o que ser restituído. Como paradigma, podemos considerar a reversão, prevista na Lei nº 8.112/90, que não prevê a devolução dos proventos percebidos.”[12]

Diante dessa controvérsia sobre o a restituição ou não dos valores é que os doutrinadores diferenciam a desaposentação da simples renúncia da aposentadoria, que seria aquela na qual o aposentado não ressarce os cofres públicos, mas também não manteria o direito de utilizar o tempo já considerado.

Destarte, entendemos não ser devida a devolução dos valores ao instituto de previdência ao qual o segurado estava vinculado e se beneficiando, haja vista que não havendo nenhuma ilicitude e/ou irregularidade na concessão do benefício não há, por via de consequência, do que se falar em devolução de algo que, legalmente, é devido, pois durante o período em que permanecer aposentado é totalmente lícito a percepção de aposentadoria.

Levando-se em consideração a reversão prevista na Lei 8.112/90, a analogia com o instituto da desaposentação é válida, pois em ambos os casos a restituição é indevida, em razão da renúncia ao benefício.

O que tem prevalecido atualmente é o posicionamento recente do STJ pacificando o assunto no sentido de que, além de ser admitida a desaposentação, esta não deve estar condicionada a que o segurado devolva os valores recebidos durante o tempo em que gozou do benefício. Entendeu a corte que durante o período em que o segurado recebe os valores de aposentadoria, estes são indiscutivelmente devidos.

Vejamos o posicionamento do STJ:

Portanto, para o STJ os efeitos gerados pela desaposentação são meramente ex nunc, não podendo retroagir para obrigar os segurado a devolver os valores recebidos durante a aposentadoria.

4. Conclusão

Desta feita, diante de tanta controvérsia, como não há lei específica que regulamente o tema, é de se observar que o vem prevalecendo é a possibilidade da desaposentação, e que esta não está vinculada a devolução de valores recebidos durante o gozo do benefício – apesar de tantos argumentos e posicionamentos contrários – ante o caráter alimentício de tais valores, desta feita não podendo ser considerados ilegais ou que causem enriquecimento ilícito ao seu recebedor – eis que, na falta de regulamentação, o STJ pacificou o assunto.

É óbvio que não se está afirmando que não possa haver mais discussão sobre o tema; o que se afirma é que, pelo menos por enquanto, este é o entendimento prevalecente, e que deve ser respeitado especialmente pelo INSS.

Assim sendo, apesar da lacuna legislativa a respeito do tema, pode-se afirmar que subsiste fundamento legal e, em especial, constitucional a permitir o deferimento da desaposentação. 

Em uma análise social, compreende-se que não se há de impedir a melhoria de um benefício que é a fonte de renda de milhares, quiçá milhões de brasileiros – o benefício da aposentadoria é o sustentáculo de muitos pequenos municípios do país. Admitir a desaposentação significa a possibilidade de uma aposentadoria mais digna e tranquila.

Informações Sobre os Autores

Alison Da Silva Andrade

Acadêmica de Direito e Técnico Judiciário do Tribunal de Justiça da Paraíba.

Ana Lúcia Cardoso Do Amaral Fonseca

Acadêmica de Direito da Universidade Estadual da Paraíba. Conciliadora da Comarca de Belém/PB

Wnildson de Freitas Cantalice

Acadêmico do Curso de Direito da Universidade Estadual da Paraíba. Oficial de Justiça do Tribunal de Justiça do Estado da Paraíba