Autora: Luana Garcia Lima – graduada em direito pela Universidade Federal Fluminense (UFF) em dezembro de 2018. Pós-graduada em direito público pela Faculdade Legale (FALEG) em julho de 2020. E-mail: luanagarcial@hotmail.com
Resumo: O sistema de controle de constitucionalidade brasileiro é caracterizado por profunda complexidade, sendo integrado por métodos distintos de exercício do controle, que pode ocorrer tanto pela via incidental quanto pela via de ação direta. Nas últimas décadas, porém, o ordenamento brasileiro tem passado por notável fortalecimento do controle abstrato, de matriz austríaca, bem como pela intensificação da cultura dos precedentes judiciais, sobretudo com o advento do Novo Código de Processo Civil. Esse novo contexto enseja a necessidade de readaptações no ordenamento, de modo que, em 2017, o STF reconheceu que as suas decisões no exercício do controle incidental, tal como na via de ação direta, possuem eficácia erga omnes e vinculante, adotando a teoria da abstrativização do controle concreto. Dessa forma, a partir de pesquisa doutrinária, legislativa e jurisprudencial, descritiva, o objetivo foi analisar a referida teoria, os principais argumentos que a fundamentam, as inovações legislativas que a embasam e os efeitos de sua adoção. Das análises efetuadas, concluiu-se que o fortalecimento da tutela do direito objetivo, o sistema de precedentes obrigatórios e o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3406 e 3470, em 2017, culminaram na equiparação dos efeitos do controle concreto e do controle abstrato de constitucionalidade.
Palavras-chave: Justiça Constitucional. Controle de Constitucionalidade. Tendência de Hibridação dos Modelos. Abstrativização do Controle Concreto. Mutação Constitucional.
Abstract: The Brazilian constitutional control system is characterized by complexity, and formed by different methods of control, performed by incidental constitutional control and concentrated control actions. In the last decades, however, the Brazilian legal system has undergone the abstract control strengthening, which is of Austrian origin, and the intensification of the culture of judicial precedents, especially with the advent of the New Code of Civil Procedure. This new context produces the need to develop readaptations in the legal system. In this sense, in the year 2017, the Federal Supreme Court acknowledged that decisions rendered in the exercise of incidental control produce erga omnes and binding effects, as the decisions rendered in concentrated control, adopting the abstractivization of concrete control theory. In this way, from doctrinal, legislative and jurisprudential, descriptive research, the objective was to analyze this theory, the main arguments that support it, the legislative innovations that support it and the effects of its adoption. From the analyzes carried out, it was concluded that the strengthening of the protection of objective law, the system of mandatory precedents and the judgment of Direct Actions of Unconstitutionality 3406 and 3470, in 2017, culminated in the equating of the effects of concrete control and abstract control of constitutionality.
Keywords: Constitutional Justice. Constitutionality Control. Hybridization tendency of the Models. Concrete Control Abstractivization. Constitutional Mutation.
Sumário: Introdução. 1. Os modelos paradigmáticos de controle de constitucionalidade e a tendência de hibridação dos modelos. 1.1. Os modelos de controle de constitucionalidade. 1.1.1. O modelo norte-americano. 1.1.2. O modelo austríaco. 1.1.3. O modelo francês. 1.2. A aproximação dos modelos paradigmáticos e a tendência de hibridação. 2. O sistema de controle de constitucionalidade nas constituições brasileiras. 2.1. A Constituição Imperial de 1824. 2.2. A Constituição de 1891. 2.3. A Constituição de 1934. 2.4. A Constituição de 1946. 2.5. A Constituição de 1967. 2.6. A Constituição de 1988. 3. O fenômeno da objetivação do controle de constitucionalidade no Brasil 3.1. A autonomia do Direito Processual Constitucional. 3.2. A objetivação do Recurso Extraordinário e a pluralização do debate constitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade. 3.2.1. O efeito panprocessual dos recursos extraordinários. 3.2.2. A sistemática da repercussão geral. 3.2.3. A Causa Petendi aberta. 3.2.4. A participação do Amicus Curiae. 3.2.5. As audiências públicas. 3.2.6. A modulação dos efeitos decisórios no âmbito do recurso extraordinário. 4. A teoria da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade. 5. O posicionamento do Supremo Tribunal Federal. 5.1. A Reclamação 4335/AC. 5.2. As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3406/RJ e 3470/RJ: o STF passa a acolher a teoria da abstrativização do Controle Concreto. Conclusão. Referências.
Introdução
O controle de constitucionalidade pode ser conceituado como o juízo de adequação da norma infraconstitucional à norma constitucional, atuando esta última como parâmetro de validade da primeira[1]. Dessa forma, possui como pressupostos a supremacia da Constituição, a rigidez constitucional e ao menos um órgão competente para a sua realização e visa a invalidar as normas contrárias aos ditames constitucionais. Em última análise, portanto, objetiva imunizar as normas constitucionais, garantindo a harmonização do sistema jurídico.
No Brasil, o sistema de controle de constitucionalidade apresenta-se atualmente como um sistema dual ou paralelo, expressões utilizadas por André Ramos Tavares[2], uma vez que compreende dois modelos distintos: o modelo difuso, no qual o controle pode ser exercido por qualquer juízo ou Tribunal, e o modelo concentrado, no qual o controle é exercido por órgãos determinados. É necessário ressaltar que a referida coexistência é possibilitada pelas características e modos de exercício próprios de cada modelo. O controle difuso se manifesta pela via de exceção, sendo levado à cognição jurisdicional de modo incidental, como causa de pedir, a partir de um caso concreto; o controle concentrado, por sua vez, é levado ao Poder Judiciário pela via de ação direta, consistindo, portanto, no próprio pedido da ação, que não se originou de um caso concreto, mas sim de uma questão em tese.
Dessa forma, os efeitos produzidos pela declaração de inconstitucionalidade dependem do modelo de controle, consideradas as suas peculiaridades: no controle difuso, originado de um caso concreto, os efeitos serão inter partes, atingindo aos sujeitos da relação jurídica processual; já no controle concentrado, aquele exercido em abstrato, com o objetivo de declarar uma norma inconstitucional, o que constitui o próprio pedido da ação, os efeitos serão erga omnes, atingindo a todos. Esse é o entendimento da doutrina tradicional acerca do tema. Atualmente, entretanto, exsurge a denominada teoria da abstrativização do controle concreto ou abstrativização do controle difuso[3], que se funda em uma tendência de objetivação do controle de constitucionalidade no sistema brasileiro, verificada a partir de diversas inovações legislativas e jurisprudenciais. Assim, os defensores dessa teoria, ao exporem uma manifesta aproximação de ambos os modelos ao longo dos anos e da história constitucional brasileira, revelam não haver mais distinção de eficácia das decisões definitivas proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, posto que estas, ainda que em sede de controle difuso, necessariamente, possuem eficácia erga omnes. Destaca-se, nesse sentido, o atual ministro do STF, Gilmar Ferreira Mendes, como um dos principais defensores da abstrativização do controle concreto. Desde a Reclamação 4335/AC, julgada em 2014, o ministro teve a oportunidade de demonstrar em seu voto o seu entendimento no sentido de possuir a decisão da Suprema Corte, ainda que em caso concreto, efeitos erga omnes e vinculante, sendo, portanto, capaz de ensejar Reclamação Constitucional.
Por outro lado, grande parte da doutrina refuta a mencionada extensão da eficácia do controle difuso de constitucionalidade, entendendo haver um óbice para tanto, referente ao princípio da separação de poderes, que não pode ser superado pelas inovações contemporâneas, ressaltando, ademais, o artigo 52, X, da Constituição da República Federativa do Brasil como expressa vedação ao reconhecimento da eficácia erga omnes da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em controle difuso.
Diante da discussão doutrinária que ora se revela, pretende-se analisar a teoria da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade, expondo os principais argumentos que fundamentam o reconhecimento, por ela sustentado, da força normativa das decisões definitivas do Supremo Tribunal Federal proferidas em controle concreto. Nesse sentido, buscar-se-á realizar uma análise da tendência atual de hibridação dos modelos de controle de constitucionalidade verificada em diversos países, passando, então, à análise da história constitucional brasileira e das inovações promovidas em nosso ordenamento, notadamente a elaboração do Novo Código de Processo Civil, que revelam esse fenômeno também no sistema brasileiro, a partir de uma objetivação do controle de constitucionalidade.
Por fim, pretende-se demonstrar os reflexos da teoria da abstrativização do controle concreto na jurisprudência, sendo certo que, com o julgamento conjunto das ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, atualmente se pode dizer que o Supremo Tribunal Federal admitiu os efeitos erga omnes e vinculantes quanto à declaração de inconstitucionalidade proferida em controle concreto, conferindo maior efetividade à justiça constitucional, bem como, em última análise, aperfeiçoando o acesso à justiça e consolidando o valor segurança jurídica.
1. Os modelos paradigmáticos de controle de constitucionalidade e a tendência de hibridação dos modelos
1.1 Os modelos de controle de constitucionalidade
Os Estados Modernos possuem a Constituição como lei suprema, a dar validade a todo o ordenamento jurídico, estando nela contidas as normas fundamentais do Estado. Dessa forma, revela-se a superioridade da Constituição e a necessidade de um sistema de proteção de suas normas face às demais normas do ordenamento. Nesse sentido, cada Estado desenvolveu e aperfeiçoou seus respectivos sistemas de controle de constitucionalidade, com base em suas matrizes histórico-filosóficas. Entretanto, apesar dos distintos sistemas de controle encontrados, pode-se afirmar que todos eles possuem sua origem em três modelos inaugurais: o modelo francês, o modelo norte-americano e o modelo austríaco, os quais se pretende previamente expor. O modelo francês, porém, de modo peculiar, apresentava um caráter político, sendo exercido de modo preventivo e, dessa forma, a sua influência se deu de modo muito mais tímido. Assim, são os modelos norte-americano e austríaco os dois grandes modelos paradigmáticos de controle de constitucionalidade jurisdicional.
1.1.1 O modelo norte-americano
A primeira estrutura de sistema de controle de constitucionalidade surgiu nos Estados Unidos, sendo certo que a construção teórica a legitimar o mecanismo de controle derivou da realidade política daquele país. Até o século XVIII, as treze colônias britânicas da América do Norte, embora pudessem aprovar suas próprias leis, não podiam aprovar leis contrárias às da Inglaterra, sobretudo às Cartas da metrópole, à qual estavam submetidas. Deve-se ressaltar, desse modo, que eram nulas as leis das colônias contrárias às normas superiores da metrópole. Em 1776, contudo, as treze colônias proclamaram a sua independência e, onze anos depois, reunidas em uma federação, promulgaram suas próprias Constituições. Dessa forma, abandonaram as antigas Cartas da metrópole e fizeram nascer uma nova ordem normativa. Devido à experiência colonial vivenciada, por analogia, entendeu-se que as leis das ex-colônias que contrariassem o novo centro normativo, representado pela Constituição, também deveriam ser nulas. Desse modo, o surgimento oficial do modelo americano de controle de constitucionalidade teve como base o célebre caso Marbury vs. Madison, em 1803, no qual o juiz Marshall construiu uma sólida teoria defendendo a posição de supremacia da Constituição e a consequente necessidade de compatibilização das leis e atos jurídicos às normas constitucionais, consagrando o judicial review americano.
Assim, as características desse modelo de controle de constitucionalidade podem ser explicadas tomando-se por base os parâmetros definidos por Mauro Cappelletti[4]: do ponto de vista subjetivo, ou seja, relativo ao órgão a quem compete o controle, o modelo norte-americano é difuso, posto que todos os órgãos do Poder Judiciário podem exercê-lo, deixando de aplicar lei contrária à Constituição; do ponto de vista modal, o modelo norte-americano é exercido pela via de exceção, na medida em que a arguição de inconstitucionalidade ocorre de modo incidental, em um processo comum, e, do ponto de vista funcional, o modelo norte-americano adotou a teoria da nulidade dos atos normativos inconstitucionais, em consonância com a própria história americana, de modo que o ato é nulo desde a sua origem, possuindo efeitos retroativos, sendo a decisão declarativa.
Dito isso, observa-se que o controle de constitucionalidade é exercido em um caso concreto e, por isso, suas características, do ponto de vista subjetivo, modal e funcional, são com esse fator compatíveis. Soma-se a elas a necessidade de que o controle da norma seja imprescindível à resolução daquele caso concreto (teoria da estrita necessidade). Ademais, os efeitos da decisão ficam restritos aos litigantes que integrarem àquele caso, sendo a eficácia, portanto, inter partes.
Nesse sentido, o controle exercido por todos os órgãos do Poder Judiciário com efeitos limitados às partes do processo levaria, necessariamente, a pronunciamentos conflitantes quanto à constitucionalidade de uma determinada norma, razão por que o modelo americano possui o princípio do stare decisis, pelo qual as decisões emanadas das Cortes Superiores possuem força vinculante em relação aos juízos inferiores, que ficam obrigados a observá-las, decidindo da mesma forma. Assim, o princípio do stare decisis acaba por emprestar às decisões relativas ao controle de constitucionalidade proferidas pela Suprema Corte americana verdadeira eficácia erga omnes, podendo ser encarado como mecanismo necessário a combater o risco de insegurança jurídica naquele ordenamento.
1.1.2 O modelo austríaco
O modelo austríaco, por sua vez, teve como um de seus principais idealizadores Hans Kelsen e foi incorporado na Constituição da Áustria de 1920. Até então, a Áustria adotava o modelo francês e, assim, a partir do modelo kelseniano, foi criada uma Corte Constitucional para o exercício do controle de constitucionalidade. Esse modelo, é necessário desde logo esclarecer, não subsistiu por muito tempo sem que alterações fossem feitas. O modelo inicial, que se pretende aqui abordar, tal como idealizado por Hans Kelsen, possuía características opostas ao modelo norte-americano.
Fazendo uso dos mesmos parâmetros já expostos, pode-se dizer que, do ponto de vista subjetivo, o controle de constitucionalidade austríaco foi concentrado em um único órgão, o Verfassungsgerichtshof, um Tribunal Constitucional com a competência de decidir a respeito da constitucionalidade dos atos normativos, ou seja, esse tribunal não se confunde com as Cortes Superiores, tal como a americana, que possuem a competência para atuar como última instância de recursos; do ponto de vista modal, o controle austríaco era exercido por via de ação, de modo que a apreciação da constitucionalidade, além de ocorrer em um processo específico, constituía a sua própria finalidade e, do ponto de vista funcional, o modelo kelseniano adotou a teoria da anulabilidade, de modo que o Tribunal Constitucional anulava o ato inconstitucional, sendo a natureza da decisão constitutiva e os efeitos, prospectivos.
Dessa forma, deve-se mencionar, que, além de ser exercido por um único órgão, o controle de constitucionalidade só poderia ser realizado em ação própria ajuizada por determinados órgãos políticos, que estavam previamente indicados na Constituição: o governo federal (Bundesregierung) e o governo dos Länder (Landesregierungen). Isso reforça a inexistência de demanda subjetiva, posto que não havia caso concreto e o controle era exercido em abstrato.
Quanto aos efeitos da decisão, estes seriam prospectivos, como mencionado, na medida em que, para Hans Kelsen, a decisão do Tribunal Constitucional refere-se a um ato do legislador, cuja função, enquanto intérprete da constituição, também é garantida. Assim, não haveria que se falar em nulidade desde a origem, mas sim em anulação ou afastamento do ato normativo, razão por que o próprio Kelsen definiu a tarefa do Tribunal Constitucional como um ato de legislação negativa[5]. Por isso, tem-se como consequência os efeitos erga omnes da declaração, já que, conforme ressalta Cappelletti, “a lei, em outras palavras, uma vez sobrevindo o pronunciamento de inconstitucionalidade, torna-se ineficaz para todos, do mesmo modo como se tivesse sido ab-rogada por uma lei posterior”[6]. Portanto, a eficácia erga omnes se configura não somente como uma necessidade prática pela ausência do stare decisis, mas como corolário das características do modelo kelseniano.
1.1.3 O modelo francês
O sistema de controle de constitucionalidade desenvolvido na França possuía particularidades que o afastavam dos dois grandes modelos de controle jurisdicional. Era o controle de constitucionalidade francês um controle político, exercido pelo legislador. Era, ainda, exercido de forma preventiva.
Esse modelo decorreu das características do constitucionalismo francês, o qual se destacava pela rígida separação de poderes. Ademais, cumpre frisar que até a Revolução Francesa, havia forte desconfiança em relação aos tribunais do antigo regime. Assim sendo, o controle de constitucionalidade foi atribuído ao próprio legislador, seja porque não se adequava ao sistema de rígida separação de poderes a atribuição de funções atípicas, que levassem os poderes a imiscuir-se uns nos outros, ainda que como um mecanismo de freio às funções típicas, seja porque a própria história da França ensejou a necessidade de se assegurar, de plano, uma tutela contra os excessos dos poderes executivo e judiciário antes de assegurar uma tutela contra os excessos do poder legislativo.
Dessa forma, o modelo desenvolvido na França sempre foi exercido pelo Parlamento e em momento anterior à vigência da norma, assegurando à lei um caráter de certeza, posto que, a partir de sua entrada em vigor, não era possível a declaração de inconstitucionalidade. Por outro lado, pode-se dizer, esse controle acabava sendo exercido tão somente por critérios políticos, carecendo o sistema de objetividade. Assim, apesar de ter sido incorporado por alguns sistemas, como o da Holanda e da Finlândia, a influência do modelo francês se deu de modo mais tímido que o controle jurisdicional.
1.2 A aproximação dos modelos paradigmáticos e a tendência de hibridação
Apesar das características iniciais diametralmente opostas, os modelos norte-americano e austríaco não demoraram a importar institutos que convergiram para uma aproximação. Assim, a rígida separação entre ambos os modelos acabou por ser flexibilizada, devido a necessidades pragmáticas e históricas.
Já em 1929, a Constituição Austríaca foi reformada, sendo introduzidos novos legitimados para a propositura do procedimento específico junto ao Tribunal Constitucional: o Oberster Gerichtshof (Suprema Corte de Justiça) e o Verwaltungsgerichtshof (Corte Administrativa). Ressalta-se, porém, que esses novos legitimados só poderiam submeter a questão constitucional ao Tribunal no seio de um caso concreto, em que a questão fosse arguida incidentalmente, ou seja, sendo o controle de constitucionalidade suscitado em um caso concreto sob a jurisdição dos novos legitimados, estes submeteriam o incidente ao Tribunal Constitucional. Dessa forma, revela-se, desde logo, uma aproximação, do ponto de vista modal, em relação ao modelo norte-americano.
Além disso, ressalta-se que a possibilidade da questão constitucional advir de um caso concreto resultou, ainda, na necessidade de mitigação da ideia de não retroatividade das decisões. Assim, no caso de a questão ter sido submetida como incidente pelo Oberster Gerichtshof ou pelo Verwaltungsgerichtshof ao Tribunal Constitucional, os efeitos da decisão deste seriam retroativos quanto àquele caso concreto.
Por outro lado, o modelo americano de judicial review, caracterizado pela existência de um caso concreto, também foi se aproximando do sistema austríaco ao expandir a sua esfera de atuação quanto à jurisdição constitucional. Passou o sistema americano a admitir as injunction, isto é, o remédio jurisdicional adequado para ordenar que alguém se abstenha de fazer ou de continuar fazendo algo, o qual passou a ser utilizado para compelir funcionários estatais a não aplicar uma lei inconstitucional, ao argumento de que não seria razoável para o demandante esperar pelas consequências jurídicas da norma dita inconstitucional para, só então, ingressar em juízo e questioná-la. Além disso, o sistema americano passou a admitir as ações declaratórias, primeiro pelas cortes estaduais e, posteriormente, pelas federais, sendo seu objetivo provar a constitucionalidade das leis.
Mas, para consolidar de vez que o sistema americano passou a admitir o controle em abstrato das normas, pode-se dizer que, atualmente, a Suprema Corte, em caso de normas que vão de encontro ao direito de liberdade de expressão, admite que elas sejam atacadas sem a necessidade de haver prejuízo efetivo a qualquer indivíduo, como forma de proteção ao regime democrático. Assim, resta evidenciado o fenômeno de objetivação do judicial review. Por fim, foram desenvolvidas técnicas que são comuns tanto ao sistema americano quanto ao sistema austríaco, como as declarações de inconstitucionalidade sem redução de texto, dando interpretação conforme a constituição, o que reforça a aproximação de ambos os sistemas.
Para além da adaptação dos modelos até então inaugurais no sentido da convergência entre si, esses modelos também foram recepcionados pelos sistemas de diversos países e também neles sofreram adaptações. Nesse sentido, Lucio Pegoraro observa que, até a Segunda Guerra Mundial, as recepções ocorreram considerando-se os modelos originários norte-americano ou austríaco; a adaptação ao sistema local ficava por conta da criação de institutos decorrentes das experiências nativas, podendo-se citar a influência do constitucionalismo dos Estados Unidos sobre os países latino-americanos, a qual esteve acompanhada da criação de institutos originais, como a ação popular colombiana, o amparo mexicano ou o mandado de segurança brasileiro.[7] Após a Segunda Guerra, contudo, o amadurecimento da ciência comparatista, a maior circulação dos conhecimentos e a observação dos resultados alcançados com o passar do tempo permitiram uma valorização mais aprofundada dos sistemas constitucionais e das experiências vivenciadas em cada país, de modo que só fossem recepcionadas as soluções mais funcionais. Dessa forma, o que se observa é o surgimento de modelos cada vez mais complexos, que hoje revelam tanto o modelo norte-americano quanto o modelo austríaco e até mesmo, ainda que em menor medida, o modelo francês, dando origem ao fenômeno denominado por Lucio Pegoraro de hibridação dos modelos.
Dito isso, cumpre ressaltar que, inobstante o modelo norte-americano ter influenciado sobremaneira os sistemas da América Latina, os ordenamentos latinos possuem origem romanística, razão pela qual, em geral, não possuem elementos de unificação representados pelo sistema de precedentes e pelo princípio do stare decisis, fundamental ao modelo americano. Assim, uma necessidade comum de adequação nesses sistemas refere-se à eficácia inter partes das decisões, face à carência de elementos de coesão nos ordenamentos. Desse modo, a incorporação do controle difuso, nesses países, ensejou a necessidade de disposições próprias a respeito da eficácia das sentenças proferidas. Em Honduras, por exemplo, diante da falta do princípio do stare decisis, foi outorgado efeito vinculante às decisões de inconstitucionalidade proferidas pela Corte Suprema, de modo a corrigir a ausência de uniformidade. Já o México, de modo análogo, previu a existência de casos nos quais o precedente assumiria eficácia obrigatória, os quais seriam estabelecidos por lei. Alguns países, porém, mantiveram a eficácia inter partes das decisões proferidas pelos Tribunais Superiores em sede de controle difuso alheia a qualquer força vinculatória, ignorando a necessidade premente, conforme ressalta Lucio Pegoraro:
“[…]Mas, com a devida cautela, parece que o dogma da dificuldade de exportação do modelo americano para os sistemas da civil law opera, prevalentemente, como legado cultural de juristas resistentes a considerar a progressiva aproximação das famílias do common law e da civil law e o reconhecimento da extraordinária flexibilidade e capacidade de adaptação da justiça constitucional: capacidade comprovada, por um lado, pela atenuação da eficácia vinculante do precedente nos Estados Unidos; por outro, pela aquisição de eficácia erga omnes dos precedentes elaborados por alguns Tribunais Supremos nos ordenamentos da civil law.”[8]
Assim, pode-se dizer que, para Lucio Pegoraro, diante da evolução histórica dos sistemas de controle de constitucionalidade e do fenômeno de hibridação dos modelos, não se justifica a manutenção da tradição do civil law irretocável em detrimento da necessidade de novos modos de sistematização que os atuais ordenamentos requerem. Sobretudo quando se considera a progressiva incorporação de carta de direitos cada vez mais extensos nas Constituições, tem-se o fortalecimento da jurisprudência constitucional, a qual, apesar de estimulada pelos questionamentos dos cidadãos individualmente considerados, deve-se refletir em toda a sociedade.
No Brasil, alguns institutos foram criados como tentativa de uniformização do sistema, tais como o princípio da reserva de plenário e a suspensão de execução de atos normativos inconstitucionais por resolução senatorial. Esses institutos serão oportunamente explanados no decorrer da análise da história constitucional brasileira. Entretanto, sabe-se que, também no Brasil, ainda que não se possa falar em um sistema de jurisdição constitucional híbrido, verifica-se uma tendência histórica de hibridação, esta conceituada pelo professor André Ramos Tavares como o processo de aproximação atual dos modelos do controle de constitucionalidade.[9]
2. O SISTEMA DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE NAS CONSTITUIÇÕES BRASILEIRAS
Considerando a evolução dos diversos sistemas de controle de constitucionalidade, os quais, a partir da influência dos modelos originários, aperfeiçoaram-se, levando em conta suas próprias necessidades históricas, a análise de qualquer sistema, inclusive quanto aos efeitos do reconhecimento da inconstitucionalidade dos atos normativos, perpassa pelo seu desenvolvimento histórico. Assim, passa-se a abordar o controle de constitucionalidade em consonância com a história constitucional do Brasil.
2.1 A Constituição Imperial de 1824
A primeira constituição brasileira foi outorgada em 1824 pelo Imperador D. Pedro I. Seu texto foi fortemente influenciado pelo pensamento constitucionalista europeu, de modo que a constituição portuguesa outorgada em 1826 era a ela praticamente idêntica. A Constituição Imperial já introduzia a separação dos poderes, devendo-se frisar a existência de quatro poderes políticos: o Poder Legislativo, o Poder Executivo, o Poder Judiciário e o Poder Moderador, este último exercido pelo Imperador e ao qual cabia solucionar quaisquer conflitos entre os demais poderes, zelando para que cada um exercesse suas atribuições, sem qualquer intervenção um no outro.
A rígida separação de poderes existente na Constituição de 1824 era, portanto, similar ao constitucionalismo da França e, por isso, o modelo de controle de constitucionalidade incorporado pela primeira constituição do Brasil foi o modelo francês. Assim, o controle de constitucionalidade das leis era exercido pelo próprio Poder Legislativo, que, com a sanção do Imperador, elaborava, interpretava, suspendia e revogava as leis. Diferentemente do controle exercido na França, portanto, no Brasil, devido à existência do Poder Moderador, não se pode dizer que havia uma liberdade irrestrita do Poder Legislativo por ausência de mecanismo de freios e contrapesos, pois o poder de veto suspensivo do Imperador sobre os atos da Assembleia Geral funcionava como um freio ao Parlamento.
Dessa forma, era o controle de constitucionalidade, no período do Império, um controle político, nos moldes do controle de constitucionalidade francês.
2.2 A Constituição de 1891
A segunda constituição do Brasil foi promulgada após a Proclamação da República, precisamente em 1891, e é conhecida como a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, em alusão à denominação conferida ao país à época. Essa constituição, como se pressupõe, teve forte influência norte-americana, incorporando as instituições da república, da federação, do presidencialismo e, inclusive, o modelo do judicial review, típico do sistema da common law. Assim, a Constituição de 1891 introduziu o controle jurisdicional de constitucionalidade, tendo sido criada a Suprema Corte, órgão máximo da esfera judicial, ao qual competia, em última instância, julgar recurso em que se questionasse a validade das leis ou atos estaduais em face da Constituição, sendo este um precursor do recurso extraordinário.
Assim, a Constituição de 1891 incorporou o modelo norte-americano de controle de constitucionalidade, devendo-se ressaltar que não houve o completo abandono do controle preventivo, haja vista que o processo legislativo de criação das leis dependia, ao final, da sanção ou veto do Presidente da República, podendo ser o veto por motivos políticos ou pela inconstitucionalidade do projeto de lei (veto jurídico). Assim, nascia o controle preventivo de constitucionalidade pelo poder executivo, tal como ainda hoje existente.
2.3 A Constituição de 1934
A constituição de 1934, apesar de sua rápida vigência, trouxe inovações de suma importância, que merecem destaque. O contexto de sua promulgação era de reformulação da sociedade e do Estado, tendo em vista os novos processos econômicos e sociais que se difundiam no cenário internacional. Assim, a Constituição de 1934 foi fortemente influenciada pela Constituição Mexicana de 1917, pela Constituição da União Soviética de 1918, pela Constituição de Weimar de 1919 e pela Constituição Espanhola de 1931, apresentando forte conscientização pelos direitos sociais. Nesse sentido, como forma de proteção a esses direitos constitucionais, as mais importantes inovações foram a criação do mandado de segurança e a introdução do recurso extraordinário como instrumento de proteção da Constituição e das leis federais quanto às causas decididas em última ou única instância pela justiça estadual. Note-se que o Supremo Tribunal Federal exercia não apenas o controle de constitucionalidade, mas também o controle de legalidade. Quanto ao modelo de controle de constitucionalidade, contudo, deve-se destacar que, apesar de não ter abandonado o modelo norte-americano, esta Constituição sutilmente se aproximou do modelo europeu, através da introdução da representação interventiva da União no estado-membro, instrumento jurídico para assegurar a observância dos princípios constitucionais da forma republicana. Entretanto, o procedimento da representação interventiva era bem diferente do atual: primeiro, o Senado editava lei de sua competência exclusiva, disciplinando a intervenção federal e, posteriormente, a Corte Suprema avaliava a constitucionalidade da lei que declarava a intervenção, aproximando-se, assim, do modelo europeu de Corte Constitucional. Não se pode dizer, contudo, que houve a introdução do modelo kelseniano de constitucionalidade, já que a decisão tinha caráter eminentemente político.
Ainda na Constituição de 1934, dois mecanismos foram introduzidos de modo a suprir a ausência do stare decisis no tocante ao controle de constitucionalidade difuso. Primeiramente, ressalta-se o princípio da reserva de plenário, de acordo com o qual somente poderiam os tribunais declarar a inconstitucionalidade pelo voto da maioria absoluta de seus membros. Evitava-se, com isso, a constante mudança no entendimento dos tribunais, de modo a promover maior uniformização. Outro mecanismo introduzido foi a suspensão da execução das leis ou atos normativos pelo Senado após a declaração de inconstitucionalidade pela Suprema Corte, o que acabava por afastar a insegurança jurídica resultante dos efeitos inter partes das decisões. Observa-se, com isso, que a necessidade de uniformizar as decisões no controle difuso de constitucionalidade, diante da ausência do stare decisis nos países de civil law, foi no Brasil atendida por meio da atribuição conferida ao Senado Federal.
Em breve análise quanto à escolha do constituinte brasileiro pela suspensão de execução pelo Senado Federal, pode-se perceber o importante papel do Senado à época. O anteprojeto de 1933 trazia como uma das principais propostas o unicameralismo, a qual, porém, não teve êxito; ainda assim, o Senado passou a ocupar a função de “Poder Coordenador”. Isso porque a Constituição de 1934 atenuou o regime presidencialista de governo, caracterizado pela nítida divisão de funções entre os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário, elegendo um poder a coordenar os demais. Dessa forma, o Senado atuava não como órgão integrante do Poder Legislativo, mas como uma espécie de poder moderador. Ressalte-se que o Senado não só suspendia a execução das normas declaradas inconstitucionais, como também detinha a possibilidade de, conforme o artigo 91, II da referida constituição “examinar, em confronto com as respectivas leis, os regulamentos expedidos pelo Poder Executivo, e suspender a execução dos dispositivos ilegais”[10], o que acentua a participação deste no controle de constitucionalidade brasileiro da época.
2.4 A Constituição de 1937
A Constituição outorgada em 1937, durante o regime autoritário pelo qual passava o Brasil, foi inspirada na Carta Ditatorial Polonesa de 1935, sendo, por isso, conhecida como Polaca. A função de “coordenação de poderes” não foi transmitida à Carta de 1937, de modo que a atribuição de efeitos erga omnes à declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo ficou sem previsão. Além disso, essa Constituição disciplinava que, se o Presidente da República identificasse a lei declarada inconstitucional era necessária “ao bem-estar do povo, à promoção ou defesa de interesse nacional de alta monta”, ele poderia submetê-la novamente ao exame do Parlamento, e, se este a confirmasse por dois terços de votos em cada uma das Câmaras, ficaria sem efeito a decisão do Tribunal. Dessa forma, resta evidenciado um grande fortalecimento do Poder Executivo em detrimento da função do Poder Judiciário e, em última análise, certo retrocesso no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro provocado pela referida constituição.
2.5 A Constituição de 1946
A Constituição de 1946, pode-se dizer, repristinou as inovações trazidas pela Constituição de 1934, isto é, a suspensão de execução das leis ou atos inconstitucionais pelo Senado, o princípio da reserva de plenário, a representação para intervenção da União no Estado e deste no Município e o recurso extraordinário das causas decididas em única ou última instância pelos juízes e tribunais.
As mais importantes inovações, porém, foram introduzidas no bojo da Constituição de 1946 com a Emenda nº 16, de 1965. Como dito, a Representação Interventiva foi trazida de volta pela Constituição de 1946, mas, além disso, esta gerou frutos que aproximaram o controle de constitucionalidade brasileiro ainda mais do modelo europeu: a representação desvinculou-se da Intervenção Federal, surgindo o instituto da Representação Genérica de Inconstitucionalidade, de legitimidade exclusiva também do Procurador Geral da República, para declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual em face da Constituição Federal. A referida emenda também previu a possibilidade de declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo municipal em face da Constituição estadual, sendo esta ação de competência do Tribunal de Justiça.
Note-se, assim, que foi instituído um controle em abstrato, por meio da Representação Genérica de Inconstitucionalidade, a qual não se confunde com a Representação Interventiva, pois esta configura um controle concreto de constitucionalidade, ainda que em ação direta. Dessa forma, a Constituição de 1946 instituiu, pela primeira vez, o controle de constitucionalidade em abstrato ou em tese, nos moldes austríacos:
“Na declaração em tese, a suspensão redunda na ab-rogação da lei ou na derrogação dos dispositivos alcançados, não cabendo ao órgão legiferante censurado senão a atribuição meramente formal de modificá-la ou regê-la, segundo as diretivas do pré-julgado; é uma inconstitucionalidade declarada erga omnes, e não somente entre as partes; a lei não foi arredada apenas em concreto; foi cessada para todos os efeitos.”[11]
Com isso, o controle de constitucionalidade passou a ter as características hoje verificadas no sistema brasileiro: a dualidade presente na Constituição de 1946 desaguou no atual sistema de controle de constitucionalidade brasileiro. Entretanto, para Gilmar Mendes, “a ação direta subsistiu como elemento acidental no âmbito de um sistema difuso predominante”[12], vez que o controle abstrato se restringia à declaração de inconstitucionalidade das normas, não abarcando outras questões constitucionais relevantes.
2.6 A Constituição de 1967
A Constituição de 1967 manteve os avanços do sistema de controle de constitucionalidade trazidos pela Constituição de 1946. Assim, as principais inovações vieram, na verdade, com a Emenda Constitucional nº 7, de 1977.
Isso porque, ainda na vigência da Constituição de 1946, o Senado Federal tornou-se responsável por suspender a execução da norma declarada inconstitucional, por meio de resolução senatorial, não só em casos de controle incidental, como em casos de controle concentrado, o qual havia sido introduzido em 1965.
Ocorre que, apesar de alguns doutrinadores, já àquela altura, defenderem que o Senado estava obrigado a editar a resolução suspensiva, este não era o entendimento majoritário e o Senado só o fazia quando entendia conveniente, após deliberação de caráter nitidamente político. O papel do Supremo Tribunal Federal era, assim, meramente declaratório da constitucionalidade, ficando a eficácia erga omnes a cargo do Senado Federal e resultando em inúmeras demandas a serem julgadas individualmente pelo STF.
A Emenda nº 7 de 1977, assim, trouxe a possibilidade de pedido de medida cautelar nas representações oferecidas pelo Procurador-Geral da República, e, consequentemente, afastou a exigência de resolução senatorial para atribuir eficácia erga omnes às decisões em controle concentrado, na medida em que esta se tornou desnecessária, já que, com a medida cautelar, o STF antecipava os efeitos da resolução de órgão legislativo; além disso, a referida emenda trouxe a possibilidade de que a Representação versasse sobre a interpretação de lei e, por fim, introduziu a arguição de relevância, de modo a filtrar os recursos extraordinários, um precursor da atual repercussão geral.
Dessa forma, a Emenda nº 7 permitiu ao Supremo Tribunal Federal transcender o seu caráter de órgão jurisdicional, adentrando em tarefas que se aproximavam da função legislativa[13]. De acordo com Nagib Slaibi Filho:
“Do modelo estadunidense da U. S. Court, com atribuição de processar e julgar os casos concretos, concretizando individual e concretamente a norma para as partes, e que só tem poder vinculativo dos demais órgãos judiciais pelo sistema tradicional do stare decisis quieta movere, caminhou-se (a passos tímidos, é forçoso reconhecer…) para o modelo continental europeu da Corte Constitucional como órgão do Parlamento e, assim, desinibidamente atuando como legislador, dispondo para todos através de norma que visa regular os casos futuros.”[14]
Assim, com essas inovações, o Supremo Tribunal Federal, de matriz americana, foi transformando-se em uma Corte Constitucional, de matriz europeia.
2.7 A Constituição de 1988
Com a Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal foi definitivamente consagrado como guardião da Constituição, o que passou a constar no caput do artigo 102 da Constituição Federal. Assim, o STF deixou de velar pela legislação federal, o que passou a constituir atribuição do Superior Tribunal de Justiça. Além disso, foi criada a Ação Direta de Inconstitucionalidade, nos moldes atuais, com extenso rol de legitimados, os quais estão previstos nos incisos do artigo 103 e que, ainda, passaram a ser divididos entre legitimados universais e legitimados especiais, a estes sendo feita a exigência de demonstração de pertinência subjetiva com o tema em debate. Assim sendo, a ampla legitimação para a propositura das Ações Diretas de Inconstitucionalidade e a possibilidade de suspensão imediata do ato normativo questionado, através de pedido cautelar, fizeram com que as grandes questões constitucionais passassem a ser resolvidas por meio do controle concentrado.
Ademais, a Constituição de 1988 previu, ao lado da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO), a Ação Direta de Inconstitucionalidade Interventiva (ADII) e a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF), todas ações de controle concentrado de constitucionalidade. Previu, ainda, que nas ações diretas deveria haver a manifestação do Advogado Geral da União, para que este defendesse a norma impugnada quando fosse apreciada a sua inconstitucionalidade. A Emenda Constitucional nº 3 de 1993 trouxe a última ação direta hoje existente, a Ação Declaratória de Constitucionalidade de lei ou ato normativo federal, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário à Administração Pública, reforçando o papel do STF no desempenho de funções legislativas. Nesse sentido, ressalta Nagib Slaibi Filho:
“Evidente o conteúdo legislativo positivo da ação declaratória de constitucionalidade, pois através do provimento de procedência agrega-se ao ato normativo a qualidade ou eficácia de imunizá-lo ao controle incidental de constitucionalidade; isto é, a decisão da Suprema Corte na ação declaratória de constitucionalidade tem o impressionante efeito de impedir que juízes e administradores públicos neguem aplicação à norma infraconstitucional sob o fundamento de ser a mesma incompatível com a Lei Maior. Aliás, pela ação declaratória de constitucionalidade, o Supremo Tribunal Federal ganhou um poder que nem mesmo dispõe o próprio Poder Legislativo, pois este, em face da Constituição rígida, não consegue imunizar os seus atos, ainda que por emenda constitucional, ao controle de constitucionalidade incidental ou concentrado.”[15]
Essa função mais evidente se tornou com as inovações trazidas pela Emenda Constitucional nº 45 de 2004, que introduziu no ordenamento jurídico a súmula vinculante, o requisito da repercussão geral da questão constitucional nos recursos extraordinários, ampliou a legitimidade da ADC, que passou a ter o mesmo rol de legitimados da ADI e, ainda, estendeu o efeito vinculante conferido à ADC à ADI.
Observa-se, assim, que a atual constituição fortaleceu sobremaneira o controle concentrado de constitucionalidade, em aspectos tanto quantitativos como qualitativos, na medida em que não só a ampliação do rol de legitimados para propositura das ações diretas provocou grande aumento no número de ações propostas, como também se aumentou a capacidade de fiscalização dos atos públicos através da previsão das novas ações diretas.
A Constituição de 1988 conferiu ênfase, portanto, não mais ao modelo difuso ou incidental, presente em todas as Constituições desde 1891, mas ao modelo concentrado, uma vez que, com ela, praticamente todas as controvérsias constitucionais relevantes passaram a ser submetidas ao STF, mediante processo de controle abstrato de normas. É nesse novo contexto que se aprecia o controle incidental ou concreto de normas.
3 O fenômeno da objetivação do controle de constitucionalidade no Brasil
3.1 A autonomia do Direito Processual Constitucional
O Direito Processual Constitucional consiste na disciplina jurídica que “se ocupa do estudo dos instrumentos processuais que servem para tornar efetivo o respeito à hierarquia normativa da Constituição e o cumprimento dos direitos humanos”.[16] Dessa forma, o controle de constitucionalidade, enquanto instrumento de imunização da Constituição, está inserido na disciplina jurídica do Direito Processual Constitucional.
O processo constitucional, enquanto disciplina jurídica, não ignora o Direito Constitucional ou o Direito Processual Civil; porém, “o processo constitucional foi ungido à categoria de ramo autônomo da Ciência Jurídica que, sob o influxo de princípios setoriais ou especiais para a configuração dos seus institutos, dirige-se à consecução de objeto próprio”.[17] Assim, o processo constitucional se afigura uma disciplina autônoma, com princípios e diretrizes próprias:
“A autonomia processual está inserida no campo de interface entre a justiça e o processo constitucionais, temas aos quais se dedica a moderna teoria do direito público, sendo evidente que a autonomia processual é um atributo da justiça constitucional que, no desempenho das funções que lhe são inerentes, pode conferir ao processo constitucional uma natureza dúctil, flexível e, sobretudo, aberta às suas necessidades.”[18]
Nesse sentido, Maria Lúcia de Paula Oliveira leciona:
“A definição do objeto de estudo do Direito Processual Constitucional afasta qualquer dúvida com relação à autonomia da disciplina. O enfoque próprio do Direito Processual Constitucional parte do vislumbre de que os institutos processuais são aqui estudados na sua feição de instrumentos para a efetivação das normas constitucionais, mormente dos direitos fundamentais. Do exposto, a definição de um enfoque próprio à disciplina permite a afirmação de uma autonomia relativa dela, em conformidade com a visão interdisciplinar que impera hoje no estudo científico. O enfoque pretendido, que privilegia o processo como um canal para a efetivação do princípio do Estado democrático de Direito, dá à disciplina um papel relevante na formação jurídica do futuro profissional do Direito, indispensável numa sociedade em que a efetivação de uma democracia participativa é ainda um ideal distante.”[19]
A autonomia do processo constitucional permite, portanto, um movimento de adaptação que vise à efetivação da justiça constitucional, o que ocorre principalmente por meio da racionalização dos procedimentos. De acordo com Gilmar Mendes, “de alguma forma, os diversos sistemas jurídicos acabam encontrando mecanismos de racionalização para evitar que as Cortes Superiores se ocupem de causas repetidas.”[20]
Dessa forma, no sistema norte-americano, foi desenvolvido o writ of certiorari, através do qual são filtradas as questões a serem decididas pela Suprema Corte, por meio dos requisitos de “mootness” e de “ripeness”, de modo que questões relativas a “problemas abstratos”, no primeiro caso, e que “não contêm ainda o necessário amadurecimento para discussão”, no segundo, não são passíveis de análise. Já no sistema espanhol, os recursos de amparo, cabíveis em caso de violação dos direitos e liberdades referidos na Constituição, também passam por um juízo de admissibilidade da Corte, de modo que apenas os temas mais relevantes sejam, de fato, analisados. Na Alemanha, de modo similar, o Verfassungsbeschwerde, recurso constitucional que assegura os direitos fundamentais, também deve, para ser admitido, tratar de tema de relevância constitucional fundamental ou de tema cujo desrespeito ao direito fundamental seja de tal gravidade que torne necessária a atuação da Corte.
O writ of certiorari, do modelo norte-americano, os recursos de amparo, do modelo espanhol, e a verfassungsbeschwerde, do sistema alemão, são mecanismos de racionalização do sistema jurídico no direito comparado; no sistema brasileiro, também foram criados nossos próprios mecanismos de racionalização, como a exclusão do controle de legalidade da competência do STF e a repercussão geral do recurso extraordinário, os quais, como se pode perceber ao longo da história constitucional brasileira, possibilitaram uma gradual transformação do Supremo Tribunal Federal de Tribunal Superior à Corte Constitucional. Com isso, o Excelso Pretório passou a se dedicar exclusivamente às grandes questões constitucionais.
Assim, os mecanismos criados pelo processo constitucional brasileiro decorrem da percepção, compartilhada pelos mais diversos ordenamentos jurídicos no cenário internacional, de que os Tribunais Superiores não podem ser órgãos revisores de todos os casos concretos a ele submetidos, o que prejudicaria “o exame das grandes questões que, de fato, tem importância para os jurisdicionados, inviabilizando, ainda, prestação jurisdicional célere e isonômica”[21], o que se torna possível devido à autonomia do Direito Processual Constitucional.
3.2 A objetivação do recurso extraordinário e a pluralização do debate constitucional em sede de controle difuso de constitucionalidade
O Recurso Extraordinário, embora já presente no ordenamento brasileiro desde 1890, foi previsto na Constituição, pela primeira vez, em 1934, sendo cabível em caso de decisões contrárias a disposições de tratados ou leis federais. Não havia, contudo, a expressa previsão de que ele se prestava a corrigir negativa de vigência a dispositivos da Constituição, o que não deixava de ser admitido pela jurisprudência do STF e que, de todo modo, veio a constar expressamente na Constituição de 1946. Assim, através do Recurso Extraordinário, o STF exercia não somente o controle de constitucionalidade como também o controle de legalidade, o que, com o passar do tempo, resultou em verdadeira crise numérica, ameaçando inviabilizar a atividade da Suprema Corte.
Nesse sentido, a primeira medida adotada a fim de conter o excessivo número de recursos extraordinários submetidos ao Supremo Tribunal Federal foi a edição de súmulas restritivas do cabimento do recurso pela Corte, configurando uma jurisprudência defensiva. Posteriormente, com a Constituição de 1988, retirou-se do Supremo Tribunal Federal a competência para o exercício do controle de legalidade, aproximando-o de uma Corte Constitucional. Entretanto, como já mencionado, a atual Constituição reforçou sobremaneira o controle concentrado de constitucionalidade, por meio da criação de diversas ações diretas, que tramitam por meio de um processo objetivo, conferindo maior ênfase ao controle em tese ou abstrato. Essa aproximação da matriz europeia gerou reflexos, desde então, também no controle difuso de constitucionalidade exercido no STF pela via do Recurso Extraordinário, que também passou a incorrer em fenômeno de objetivação.
Assim, desde 1988, identifica-se, no ordenamento brasileiro, diversos mecanismos que buscam racionalizar os recursos extraordinários, resultando em um processo de dessubjetivização destes e aproximando a arguição de inconstitucionalidade neles contida, cada vez mais, de uma questão em tese. Asseguram-se, dessa forma, as funções uniformizadora e nomofilática do recurso extraordinário, esta última entendida como o resguardo da ordem constitucional objetiva, ou seja, para além do interesse individual do recorrente.[22]
3.2.1 O efeito panprocessual dos recursos extraordinários
Em 1998, a Lei 9.756 conferiu nova redação ao artigo 557 do Código de Processo Civil de 1973, então vigente, o qual passou a ter a seguinte redação:
“Art. 557. O relator negará seguimento a recurso manifestamente inadmissível, improcedente, prejudicado ou em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior.
Verifica-se, com a nova disposição, a criação de uma vinculação às decisões do Supremo Tribunal Federal e, ainda, dos demais Tribunais Superiores. O Recurso Extraordinário, portanto, passou a ser admitido ou não pelo relator não apenas com base em súmula, mas também a partir da própria jurisprudência dominante do STF. Observa-se, dessa forma, que as decisões do Supremo Tribunal Federal, mesmo àquelas proferidas em sede de controle incidental, passaram a vincular a admissão dos Recursos Extraordinários, de modo que mesmo as decisões proferidas em controle difuso geravam efeito sobre outros processos, denominado pela doutrina de efeito panprocessual. Nesse sentido, ressalta Nagib Slaibi Filho:
“Vê-se, assim, que a decisão do Supremo Tribunal Federal, ainda que aprecie incidentalmente o tema de constitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público, em qualquer das esferas governamentais (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), passou a ter dois níveis ou planos de efeitos: a) o nível interno, com função jurisdicional, no caso concreto, sobre as partes para as quais foi pronunciada a decisão, e b) o nível externo, com efeitos erga omnes et ex nunc (a partir do ato), com função legislativa, e efeitos indeterminados e abstratos. Por este último efeito, que poderíamos denominar de pan-processual (porque alcança outros processos que não aquele em que foi proferido o precedente) ou até mesmo de efeito normativo ou efeito legislativo (posto que alcança sujeitos indeterminados prevendo condutas hipotéticas), as decisões do Supremo Tribunal Federal, proclamando a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, estadual, distrital ou municipal, passaram a dispensar não só a comunicação ao Senado Federal, como exigido no art. 178 do seu Regimento Interno, como a própria resolução a que se refere o art. 52, X, da Constituição, dispositivo que, a partir daí, se tornou letra morta, como gostavam de dizer os antigos.”[24]
Gilmar Mendes, por sua vez, também destaca que o artigo 557 do CPC/73 era uma forma de efeito vinculante às decisões do STF[25], pois a fixação de tese pelo Plenário em recurso extraordinário “antecipa o efeito jurídico de seus julgados em sede de controle de constitucionalidade incidental”, evidenciando que:
“(…) se a decisão de inconstitucionalidade ainda depende da intervenção do Senado, para ter eficácia erga omnes, a declaração de constitucionalidade proferida em sede de controle incidental pelo Plenário vale per se, independentemente de qualquer providência adicional.”[26]
3.2.2 A sistemática da repercussão geral
A repercussão geral é um meio de filtragem processual introduzido pela Emenda Constitucional nº 45/2004 e disciplinada pela Lei 11.418/2006 que se coaduna a outros mecanismos do direito comparado já exemplificados[27], no sentido de racionalização do procedimento, considerando que a justiça constitucional, nas palavras de Reiner Whal, deve ser verdadeiro “bem jurídico escasso”[28], de modo a preservar a sua efetividade.
De acordo com o §1º do artigo 543-A do CPC de 1973, introduzido pela Lei 11.418/2006, “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”[29]. Além disso, dispõe o §3º que sempre haverá repercussão geral quando o recurso impugnar “decisão contrária à súmula ou jurisprudência dominante do Supremo Tribunal Federal”[30]. Dessa forma, “a repercussão geral é caracterizada pelo binômio relevância – transcendência, de arte que a questão constitucional tem de ser relevante, além de transcender os interesses subjetivos da causa”.[31]
Ademais, o artigo 543-B, do CPC/1973, disciplina a repercussão geral por amostragem, isto é, em caso de multiplicidade de recursos extraordinários com fundamento em idêntica controvérsia, a aferição da repercussão geral deve ser processada por um recurso representativo selecionado pelo Tribunal a quo, com o sobrestamento dos demais[32].
Além disso, dispõe o §5º do mesmo artigo que:
“Negada a existência da repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.”[33]
Verifica-se, desse modo, a existência de efeito erga omnes no recurso extraordinário, que “decorre da própria sistemática da repercussão geral, em que a proclamação da existência ou não por si só já gera inegáveis consequências para todos os jurisdicionados que estão em idêntica situação.” [34]
Assim, uma vez que o recurso extraordinário, para ser admitido, deve possuir relevância e transcendência, que a análise da repercussão geral pode ser feita por amostragem e, ainda, que foram atribuídos à análise da repercussão geral efeitos erga omnes – o que vai ao encontro da racionalização do procedimento –, resta evidenciado que a repercussão geral, como requisito para a admissibilidade dos recursos extraordinários, configura um mecanismo de filtragem do acesso à jurisdição constitucional.
Para além das disposições trazidas na Lei 11.418/06, ao STF está incumbida a configuração das demais questões surgidas quanto à análise do requisito objetivo de admissibilidade, por meio de emendas regimentais e da própria jurisprudência constitucional, em consonância com a regulamentação interna. Nesse sentido, ressalta-se que, de acordo com o entendimento do Pretório Excelso, a repercussão geral deve ser demonstrada em questão preliminar, formal e fundamentada, em todos os recursos extraordinários, inclusive os criminais, podendo o próprio tribunal de origem negar seguimento ao recurso que deixa de demonstrá-la[35], não podendo ser suscitada, ademais, a ocorrência de demonstração implícita.[36] Assim, mesmo nos casos em que há presunção de repercussão no assunto, como ocorre em caso de acórdão recorrido contrário à jurisprudência dominante do STF, é necessária a preliminar formal e fundamentada da repercussão geral[37]. Em contrapartida, assentou a jurisprudência do STF que, embora a repetição da demanda seja um indício para o reconhecimento da repercussão geral, ela não se configura como um requisito intransponível, sendo possível o reconhecimento de repercussão geral em caso individualizado. [38]
Assim sendo, a implementação da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso revela um processo de dessubjetivação do recurso extraordinário, o qual de acordo com Gilmar Mendes:
“(…) deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). Nesse sentido, destaca-se a observação de Häberle segundo a qual “a função da Constituição na proteção dos direitos individuais (subjectivos) é apenas uma faceta do recurso de amparo”, dotado de uma “dupla função”, subjetiva e objetiva, “consistindo esta última em assegurar o Direito Constitucional objetivo.”[39]
O processo de objetivação do recurso extraordinário foi, portanto, reforçado com o surgimento da repercussão geral, o qual vai ao encontro de uma tendência de racionalização dos mais diversos ordenamentos, não se devendo falar em criação de distinção hierárquica entre as próprias normas constitucionais, como sustentam alguns autores. [40]
3.2.3 A Causa Petendi aberta
O Supremo Tribunal Federal tem reconhecido, através de sua jurisprudência, a possibilidade de uma causa de pedir aberta no recurso extraordinário, isto é, a possibilidade de “conhecer-se de recurso extraordinário por fundamento diverso do invocado, desde que enquadrável também na moldura constitucional”[41], como forma de reforçar o seu papel de guardião da Constituição.
Essa técnica foi utilizada, a título de exemplo, nos autos do Recurso Extraordinário nº 298.694, em que o STF reconheceu ser possível o conhecimento do Apelo Extremo, “ainda que sob prisma diverso daquele em que hajam baseado o Tribunal a quo e o recurso extraordinário”[42], diferenciando o juízo de mérito do juízo de admissibilidade, posto que, enquanto este requer que o recorrente alegue adequadamente a contrariedade pelo acórdão recorrido de dispositivos da Constituição, aquele, superada a fase de admissibilidade, envolve a verificação da compatibilidade da decisão com todo o texto constitucional, tendo ressaltado o Ministro Carlos Ayres Britto, no referido processo, que “não é a extraordinariedade do recurso que vai forçar o Supremo Tribunal Federal a restringir o seu próprio âmbito de apreciação da matéria”[43].
Já nos autos do Recurso Extraordinário nº 388.830[44], o Ministro Gilmar Mendes também proferiu voto no seguinte sentido:
“Assim, apesar de não se vislumbrar no presente caso a violação ao art. 239 da Constituição, diante dos diversos aspectos envolvidos na questão, é possível que o Tribunal analise a matéria com base em fundamento diverso daquele sustentado. A proposta aqui desenvolvida parece consultar a tendência de não-estrita subjetivação ou de maior objetivação do recurso extraordinário, que deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou de defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva.”
Dessa forma, “a adoção da causa petendi aberta no controle difuso mostra-se como forte sinal de ampliação do escopo do recurso extraordinário, aproximando-o das ações de controle “abstrato” de constitucionalidade”[45].
No mesmo sentido, deve-se frisar que, enquanto guardião da Constituição e tendo em vista a defesa da ordem constitucional objetiva, o STF entende que, verificada a inconstitucionalidade em sede de controle difuso, deve esta ser declarada, ainda que a norma se mostre dispensável à solução da controvérsia, diferentemente do que se verifica nas instâncias inferiores, as quais devem se restringir à declaração de inconstitucionalidade de norma indispensável à solução do caso. Foi o que ocorreu no julgamento do MS 20.505[46], em que se alegava direito líquido e certo em decorrência de ato do Presidente da República que designou prefeito pro tempore. A autoridade coatora fundamentou o ato com base na descaracterização do Município de Osório/RS enquanto “Município de interesse da segurança nacional”, nos termos do Decreto-Lei nº 2.183/84. Apesar da flagrante ilegalidade do ato presidencial, o STF abandonou a teoria estadunidense do controle difuso, de acordo com a qual a declaração de inconstitucionalidade deve ser indispensável à solução do caso, para resolver a demanda sob duplo fundamento: a ilegalidade e a inconstitucionalidade.
3.2.4 A participação do Amicus Curiae
O amicus curiae, traduzido como “colaborador informal da corte”, é sistematizado como a admissão formal, no processo de controle de constitucionalidade, de autoridades, de órgãos ou de entidades interessados na discussão sobre a validade da lei ou do ato normativo impugnado ou questionado por causa da relevância da matéria e da representatividade dos postulantes, com o efeito da participação da sociedade na justiça constitucional, franqueando ao Supremo Tribunal Federal decidir com pleno conhecimento dos diversos aspectos envolvidos na questão constitucional sub judice. [47] A figura do amicus curiae, assim, é marcadamente característica do processo objetivo, posto que pluraliza o debate quanto ao controle de constitucionalidade da norma. Entretanto, a jurisprudência do STF tem admitido a figura do amicus curiae também nos recursos extraordinários, em consonância com o artigo 29 da Lei 9868/99, que introduziu o artigo 482, §3º no CPC/73[48] e, atualmente, com o artigo 1035, §4º, NCPC[49]. Nesse sentido, o Ministro Gilmar Mendes proferiu voto nos autos do RE 416.827/SC[50] no seguinte sentido:
“Em síntese, creio que o instrumento da admissão de amici curiae confere ao processo de fiscalização da constitucionalidade um colorido diferenciado, emprestando-lhe caráter pluralista e aberto que, a meu ver, não pode ficar restrito ao controle concentrado. Pelo contrário, penso que, justamente por se tratar de matéria ínsita ao modelo dos juizados especiais, a jurisdição constitucional exercida por este Tribunal deve se afastar de uma perspectiva estritamente subjetiva do recurso extraordinário.”
Esse caráter pluralista e aberto decorre da participação de autoridades, órgãos e entidades que representam os interesses gerais da coletividade ou expressam os valores essenciais de grupos, classes ou estratos sociais, ainda que o controle de constitucionalidade seja exercido de modo incidental. Tem-se, assim, oportunidade para a efetiva abertura do processo de controle de constitucionalidade incidental, que passa, nesse ponto, a ter estrutura semelhante à dos processos de índole estritamente objetiva (ADI, ADC e ADPF).[51]
3.2.5 As audiências públicas
A audiência pública consiste em forma de participação popular, por meio da exposição de opções, preferências e tendências, que busca “fazer coincidir o mais possível a realidade social e os centros de decisão, em uma expressão progressiva e quotidiana do princípio da soberania popular”. [52] O Regimento Interno do STF, com a redação dada pela Emenda Regimental 29/2009 aos artigos 13, XVII e XVIII e 21, XVII e XVIII, passou a prever a atribuição, do presidente ou relator, de:
“Convocar audiência pública para ouvir o depoimento de pessoas com experiência e autoridade em determinada matéria, sempre que entender necessário o esclarecimento de questões ou circunstâncias de fato, com repercussão geral e de interesse público relevante, debatidas no âmbito do Tribunal.”[53]
Vê-se, assim, que as audiências públicas também se compatibilizam com o processo objetivo, ampliando o debate que se faz necessário à análise da constitucionalidade da norma. Entretanto, elas têm sido convocadas também em sede de controle incidental, como ocorreu nos autos dos Agravos Regimentais nas Suspensões de Liminares nº 47/PE[54] e 64/SP[55], das Suspensões de Tutela Antecipada nº 36/CE[56], 185/DF[57] e 211/RJ[58] e das Suspensões de Segurança nº 2.361/PE[59], 2.944/PB[60], 3.345/RN[61] e 3.355/RN[62], todas convocadas para esclarecimentos de questões relativas às ações de prestação de saúde.
As audiências públicas, dessa forma, bem como a admissão do amicus curiae, além de possibilitar que a justiça constitucional disponha de todos os elementos informativos possíveis e necessários à resolução dos conflitos constitucionais, acabam por superar a questão pertinente à legitimidade democrática ou social das decisões proferidas pelos tribunais constitucionais[63], já que seus membros, diferentemente daqueles que integram os Poderes Legislativo e Executivo, não são eleitos por voto popular.
3.2.6 A modulação dos efeitos decisórios no âmbito do recurso extraordinário
Apesar da adoção da teoria da nulidade da norma inconstitucional, nos moldes do controle de constitucionalidade norte-americano, admite-se, no Brasil, certa limitação à declaração de inconstitucionalidade, a partir da modulação dos efeitos decisórios – deve-se mencionar que a referida técnica, desde a Grande Depressão, é admitida até mesmo no sistema norte-americano. A modulação dos efeitos decisórios se justifica pela necessidade, muitas vezes, de ponderação entre o princípio da nulidade e outros princípios constitucionais.
Assim, prevê o artigo 27 da Lei 9868/99 que:
“(…) Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.”[64]
Note-se que a referida técnica foi prevista na Lei das Ações Diretas, sendo compatível com o processo objetivo, cujas decisões possuem eficácia erga omnes, podendo ensejar grande insegurança jurídica.
O STF, entretanto, vem reconhecendo a possibilidade de modulação dos efeitos decisórios também no controle incidental. Nesse sentido, destaca-se a paradigmática decisão proferida nos autos do Recurso Extraordinário nº 197.917[65], em que se questionava a constitucionalidade do artigo 6º, parágrafo único, da Lei Orgânica do Município de Mira-Estrela/SP. O referido artigo fixou seu número de vereadores em afronta ao texto constitucional, o qual prevê a fixação proporcional à população local, observando-se, nos municípios de até um milhão de habitantes, a relação de um mínimo de 9 e um máximo de 21 vereadores (artigo 29, IV, CRFB). O STF decidiu, no referido caso, que a decisão de inconstitucionalidade seria dotada de efeito pro futuro.
Assim sendo, o Supremo Tribunal Federal, entendendo a modulação dos efeitos decisórios como decorrência do controle judicial de constitucionalidade, considera a técnica aplicável em ambos os sistemas de controle, tendo sido assentado, em decisão proferida no HC 82.959, posteriormente objeto de melhor análise, que:
“A limitação dos efeitos é um apanágio do controle de constitucionalidade, e razão jurídica não há para que tal instrumento, veículo mediante o qual a Corte pode integrar ao seu afazer o princípio da segurança jurídica, não seja utilizado também em sede de controle incidental.”[66]
Dessa forma, é possível perceber que a utilização de institutos característicos do controle concentrado em sede de controle difuso de constitucionalidade propiciou uma abertura procedimental, que muito o aproximou do controle abstrato. Nesse sentido, destaca Gilmar Mendes:
“Uma observação trivial revela a tendência de dessubjetivação das formas processuais, especialmente daquelas aplicáveis ao modelo de controle incidental, antes dotadas de ampla feição subjetiva, com simples eficácia inter partes. A adoção de estrutura procedimental aberta para o processo de controle difuso (participação de amicus curiae e outros interessados), a concepção de recurso extraordinário com feição especial para os juizados especiais, o reconhecimento de efeito transcendente para a declaração de inconstitucionalidade incidental, a lenta e gradual superação da fórmula do senado (art. 52, X), a incorporação do instituto da repercussão geral no âmbito do recurso extraordinário e a desformalização do recurso extraordinário com o reconhecimento de uma possível causa petendi aberta são demonstrações das mudanças verificadas a partir desse diálogo e intercâmbio entre os modelos de controle de constitucionalidade positivadas no direito brasileiro. Pode-se apontar, dentre as diversas transformações detectadas, inequívoca tendência para ampliar a feição objetiva do processo de controle incidental entre nós.”[67]
À manifesta tendência de objetivação do recurso extraordinário, por meio da utilização de institutos do controle concentrado, tem-se atribuído a expressão “concretização do controle abstrato”[68]. Como consequência do processo de dessubjetivização ou objetivação do recurso extraordinário, surgiu, ainda, a teoria da “abstrativização do controle concreto”, isto é, o reconhecimento de força normativa, característica do controle principal, também às decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental, sem a necessidade de intervenção de outro Poder.
4 A teoria da abstrativização do controle concreto de constitucionalidade
Ante a tendência de hibridação dos modelos de controle de constitucionalidade e o manifesto processo de objetivação do recurso extraordinário, verificado a partir de inovações legislativas, entre as quais se destaca a EC 45/2004, e intensificado pela jurisprudência constitucional, passou a ser ventilado o redimensionamento da suspensão de execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por provimento definitivo do STF em sede de controle concreto.
Como já exposto, tendo em vista que o sistema brasileiro incorporou o modelo norte-americano desde o século XIX, sendo este dotado de eficácia inter partes, necessária foi a criação de um mecanismo a dar uniformidade às decisões, função desempenhada por resolução senatorial. À época, o Senado Federal funcionava como uma espécie de “poder coordenador”, o que justificou a escolha brasileira, cuja finalidade era suprir a ausência do stare decisis, sendo certo não se tratar de uma função típica do Senado Federal. Desde 1965, entretanto, foi incorporado também o modelo abstrato de controle, tornando o sistema brasileiro de controle de constitucionalidade um sistema dual. A Constituição de 1988, por sua vez, intensificou o controle abstrato, o que se seguiu com inovações posteriores, como verificado, que conferiram ao recurso extraordinário certa feição objetiva.
Para além dos institutos já mencionados, cabe destacar a criação da Súmula Vinculante, também pela EC 45/2004, por meio da qual a declaração de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo no modelo incidental é dotada de efeito vinculante. O artigo 103-A da Constituição Federal[69], introduzido pela referida emenda, dispõe que:
“O Supremo Tribunal Federal poderá, de ofício ou por provocação, mediante decisão de dois terços dos seus membros, após reiteradas decisões sobre matéria constitucional, aprovar súmula que, a partir de sua publicação na imprensa oficial, terá efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, bem como proceder à sua revisão ou cancelamento, na forma estabelecida em lei.”
Esse instituto, pode-se dizer, também contribuiu para o enfraquecimento da suspensão de execução pelo Senado, na medida em que possibilitou ao STF conferir eficácia vinculante às suas próprias decisões.
Ademais, deve-se ressaltar a cláusula de reserva de plenário, contida no artigo 97 da Constituição Federal, de acordo com a qual “somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público”[70]. A referida cláusula, que busca trazer segurança às decisões proferidas, é dispensada se já houver pronunciamento do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão, conforme dispõe o artigo 949, parágrafo único do Novo Código de Processo Civil[71], o que também era previsto no CPC/73, desde a Lei 9.756/98, que introduziu o artigo 481, parágrafo único. A respeito da referida dispensa, expõe o Ministro Gilmar Mendes:
“Esse entendimento marca a evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, praticamente, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto. A decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente, com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.” [72]
A dispensabilidade da cláusula de reserva de plenário em caso de pronunciamento anterior do plenário do STF, portanto, revela em definitivo a existência de efeitos erga omnes da decisão proferida pelo STF em controle concreto, tendência que se verificava desde o artigo 557, CPC/1973[73]. Ademais, a referida equiparação de efeitos entre as vias difusa e concentrada, evidenciada por Gilmar Mendes, pode ser confirmada com a comunicabilidade entre ambas as vias, já que o STF considerou, na ADI 4071, que:
“A declaração de constitucionalidade, em sede de recurso extraordinário (RE 377.457/PR – DJE de 19.12.2008; e RE 381.964/MG – DJE de 26.9.2008), faz manifestamente improcedentes as ações diretas de inconstitucionalidade que tenham o mesmo objeto.”[74]
Diante dessa conjuntura, restou esvaziado o sentido do artigo 52, X, CRFB/88, que prevê a suspensão de execução da norma pelo Senado Federal. Adicione-se, ainda, o uso de técnicas de decisão pelo STF, como a interpretação conforme a Constituição, em que determinadas hipóteses de interpretação são declaradas inconstitucionais, e a declaração de inconstitucionalidade sem redução de texto, em que determinadas aplicações da norma são assim declaradas, como elemento a reforçar a inviabilidade de suspensão de execução pelo Senado Federal. Discute-se, assim, a respeito de um redimensionamento da suspensão de execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por provimento definitivo do STF, de modo que a decisão produziria efeitos erga omnes independentemente da atuação de qualquer outro Poder. Esse redimensionamento é manifestado por meio da teoria da abstrativização do controle concreto.
A referida teoria está embasada na ideia de mutação constitucional[75] do artigo 52, X, CRFB/88, a partir da qual a função desempenhada pelo Senado Federal seria a de publicação da decisão do STF, sem que a ausência de publicação tenha o condão de impedir que a decisão assuma a sua real eficácia.[76] Note-se que tal entendimento melhor se coaduna à teoria da nulidade, já que o instituto da suspensão de execução pelo Senado, apesar de consistir na solução brasileira, à época encontrada, para suprir a ausência do stare decisis, configurava antes a negação que a afirmação da teoria da nulidade, já que a não aplicação geral da lei dependia exclusivamente da vontade de um órgão eminentemente político e não dos órgãos judiciais incumbidos da aplicação cotidiana do direito[77][78]. Nesse sentido, já sustentava Carlos Alberto Lucio Bittencourt na vigência da Constituição de 1946, sendo um dos pioneiros a defender o papel meramente informativo do Senado Federal:
“Se o Senado não agir, nem por isso ficará afetada a eficácia da decisão, a qual continuará a produzir todos os seus efeitos regulares que, de fato, independem de qualquer dos poderes. O objetivo do art. 45, IV da Constituição é apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos. Dizer que o Senado “suspende a execução” da lei inconstitucional é, positivamente, impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo “inexistente” ou “ineficaz”, não pode ter suspensa a sua execução.”[79]
Desse modo, reconhecer que a decisão da Corte, por si só, já contém força normativa e que o Senado teria o dever de publicação da decisão não somente vai ao encontro da teoria da nulidade, resolvendo essa questão na jurisdição constitucional brasileira, como também reforça o papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, a quem cabe a guarda da Constituição, e, ainda, o papel do Senado Federal como órgão informativo na seara do controle de constitucionalidade, em consonância com outros sistemas constitucionais que também conferem a função informativa a órgãos políticos, como o da Áustria, em que a publicação é realizada pelo Chanceler Federal ou o da Alemanha, em que a publicação fica a cargo do Ministro da Justiça.
Dito isso, perde força um dos principais argumentos utilizados por doutrinadores contrários ao entendimento exposto (entre os quais se destaca Lênio Luiz Streck[80], Pedro Lenza[81] e Nelson Nery Junior[82]): a possível violação ao princípio da separação de poderes, que impossibilitaria a releitura do artigo 52, X da Constituição Federal, por meio de mutação constitucional. Nesse sentido, Pedro Lenza[83] leciona:
“Deve-se, pois, entender que o Senado Federal não está obrigado a suspender a execução de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal. Trata-se de discricionariedade política, tendo o Senado Federal total liberdade para cumprir o art. 52, X, da CF/88. Caso contrário, estaríamos diante de afronta ao princípio da separação de Poderes.”
Como visto, é forçoso reconhecer que o artigo 52, X da Constituição Federal perdeu parcialmente o seu significado, a partir da ampliação do controle abstrato de normas, resultando em um processo de obsolescência. A amplitude conferida ao controle abstrato e a possibilidade de que se suspenda, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, contribuíram para que se atenuasse a crença na justificativa desse instituto[84], já que tornaram comum no sistema brasileiro a decisão com eficácia geral, vista como medida excepcional na vigência da Carta de 1967. Ademais, como já ressaltado, a possibilidade de edição de súmulas vinculantes incorporada ao texto constitucional reforça que não há que se falar em violação ao princípio da separação de poderes, considerando, ainda, não se tratar a suspensão de execução de função típica do Senado Federal. Nesse sentido, Gilmar Mendes ainda questiona:
“Se o Supremo Tribunal Federal pode, em ação direta de inconstitucionalidade, suspender, liminarmente, a eficácia de uma lei, até mesmo de emenda constitucional, por que haveria a declaração de inconstitucionalidade, proferida em controle incidental, valer tão-somente para as partes? A única resposta plausível nos leva a acreditar que o instituto da suspensão pelo Senado assenta-se hoje em razão exclusivamente histórica.”[85]
Além disso, Lenio Streck ressalta como problemática a falta de legitimidade democrática do Supremo Tribunal Federal:
“Se o controle concentrado é exercido pelo Supremo Tribunal, por outro lado poderá existir, neste controle, a participação da sociedade civil. A decisão do Supremo Tribunal estará, então, legitimada não somente porque emanou da corte que possui em última instância a complexa responsabilidade da guarda da Constituição. Principalmente, a decisão estatal estará legitimada por ser o resultado de um processo jurisdicional em que a sociedade poderá vir a ter participação. Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.” [86]
Como se pode notar, Streck defende a legitimidade das decisões nas ações diretas pela possibilidade de participação popular, ao passo que a legitimidade das decisões em sede de controle difuso seria conferida pela suspensão de execução por parte do Senado Federal. Demonstrou-se, porém, que os institutos característicos das ações diretas que possibilitam a participação popular, como a figura do amicus curiae e as audiências públicas, também tem sido admitidos em sede de controle difuso de constitucionalidade, o que demonstra uma abertura democrática nesse modelo de controle. O mesmo autor, ademais, contesta a possibilidade da mutação constitucional, considerando que, por meio desta, o Supremo Tribunal Federal ultrapassaria o seu papel de guarda da Constituição, para assumir uma modalidade de Poder Constituinte Permanente.[87] Entretanto, como se sabe, o reconhecimento de mutação constitucional deve ocorrer respeitando-se, necessariamente, os limites semânticos da norma, razão por que a grande discussão, em verdade, estaria concentrada não no fenômeno de mutação constitucional, mas sim se, no caso em tela, é possível o reconhecimento de sua ocorrência – o que será adiante melhor examinado.
Ademais, outro impedimento ao redimensionamento da suspensão de execução das decisões proferidas pelo STF em sede de controle difuso estaria relacionado aos limites da coisa julgada, sendo estes tanto subjetivos quanto objetivos. Sob a perspectiva dos limites subjetivos da coisa julgada, prevalece dentro da dogmática processual brasileira o entendimento de que o processo “pertenceria” às partes litigantes numa subjetividade dos direitos discutidos[88], de modo que se entende que a decisão restringe seus efeitos às partes do processo. Assim, a decisão em um processo (civil ou penal) de partes comuns possui eficácia inter partes[89]. De outro lado, por limites objetivos da coisa julgada entende-se que somente o pedido seria capaz de fazer coisa julgada, a qual não incidiria sobre a causa de pedir. Nesse sentido, uma vez que a questão da inconstitucionalidade surgiria apenas como um incidente e que as razões de decidir não integram a coisa julgada, não seria possível estender os efeitos da declaração incidental ou, ainda, aceitar que esta tenha efeitos erga omnes e vinculante.
Nesse ponto, é preciso trazer à baila a autonomia do Direito Processual Constitucional.[90] Se a pretensão se funda na inconstitucionalidade de uma norma, ainda que se trate de um processo subjetivo, está-se diante de uma questão constitucional, razão pela qual este processo se diferencia de um processo “comum”. Como já ressaltado, o processo constitucional é dotado de uma natureza flexível e aberta às suas necessidades, de modo a concretizar a justiça constitucional. Nesse sentido, Carmen Luiza Dias de Azambuja assim argumenta:
“Na via judicial (controle difuso), ante o julgamento pelo caso concreto, a extensão da declaração e de sua validade intrínseca estão diretamente relacionadas com a extensão da própria pretensão jurídica definida. Essa corresponde a todos os sujeitos de direito daquela categoria. A generalidade ou restrição é proporcional ao que foi decidido e dentro das circunstâncias da sua definição. Nessa perspectiva, a sua ampliação alcançará a todos” […] Esse formalismo (dos limites da coisa julgada) procede da concepção processual civil que confere ao processo constitucional judicial e difuso, com base na lide privatista, a extensão somente inter partes. Há uma desconsideração do caráter público, individual e indisponível do Direito Constitucional uno expresso na questão incidente de inconstitucionalidade.”[91]
Dessa forma, o conceito de coisa julgada do processo civil não se afigura obstáculo intransponível pelos processos que envolvem uma questão constitucional.
Portanto, superados tais óbices, resta o incômodo por parte de alguns autores, ao que Lucio Pegoraro expõe como marca frequente nos sistemas de civil law[92], quanto à equiparação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade em decisão proferida pelo STF no controle concentrado e no controle difuso, porque esta resultaria na perda de diferenciação entre os dois modelos em relação à decisão proferida pelo Excelso Pretório:
“Se a Constituição – seja na sua versão original, seja naquela que decorreu das reformas realizadas pelo poder constituinte derivado – elabora tão preciosa diferenciação entre controle concentrado e controle difuso, não há como se imaginar que os efeitos do controle concentrado sejam extensivos ao controle difuso, de forma automática. É preciso entender que a questão do papel do Senado no controle difuso de constitucionalidade diz respeito aos efeitos da decisão. Isso parece claro. O texto do art. 52, X, da Constituição do Brasil, somente tem sentido se analisado – portanto, a norma que dele se extrai – a partir de uma análise do sistema constitucional brasileiro. O sistema é misto. Portanto, parece óbvio que, se se entendesse que uma decisão em sede de controle difuso tem a mesma eficácia que uma proferida em controle concentrado, cairia por terra a própria diferença.”[93]
Entretanto, para os defensores da teoria da abstrativização do controle concreto, entre os quais se destaca Gilmar Ferreira Mendes[94], Luis Roberto Barroso[95] e Dirley da Cunha Júnior[96], a Constituição Federal de 1988 modificou de forma ampla o sistema de controle de constitucionalidade, tornando, dessa forma, inevitáveis as reinterpretações ou releituras dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, especialmente da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal.[97] Nesse sentido, assevera Luis Roberto Barroso:
“A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua manutenção. Também não parece razoável e lógica, com a vênia devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos à decisão plenária do Supremo Tribunal Federal que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é!”[98]
Em suma, pela teoria da abstrativização do controle concreto, o processo de objetivação do controle de constitucionalidade, ou seja, a preocupação crescente com a tutela do direito objetivo, tem ensejado a abstrativização do exercício do controle, isto é, a sua desvinculação do caso concreto, ainda que em controle incidental, o que implica, necessariamente, na equiparação de seu efeito àquele resultante do controle abstrato.
5 O posicionamento do Supremo Tribunal Federal
5.1 A Reclamação 4335/AC
A teoria da abstrativização do controle concreto chegou à discussão no Supremo Tribunal Federal na Reclamação 4335/AC, que se fundava no descumprimento da decisão proferida pelo STF no HC 82959/SP[99].
No referido Habeas Corpus, julgado em 23 de Fevereiro de 2006, o Supremo Tribunal Federal havia declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º, da Lei 8072/90, o qual vedava a progressão do regime prisional no caso de crimes hediondos, sob o fundamento de que tal vedação violava o princípio da individualização da pena, previsto no artigo 5º, XLVI da Constituição Federal, cuja observância também deveria ocorrer na fase de execução penal. A decisão da Suprema Corte resultou da apertada votação de seis votos a cinco, tendo significado a mudança de entendimento da jurisprudência do STF, que durante 16 anos havia declarado a constitucionalidade do mencionado dispositivo. Cumpre ressaltar que, inobstante a decisão da Suprema Corte tenha sido pelo deferimento do HC, na prática isso significou apenas o afastamento da vedação legal expressa no artigo 2º, §1º, declarado inconstitucional, posto que, de acordo com a própria Corte, o pedido de progressão do regime deve ser analisado pelo juiz da execução penal, o qual considera elementos subjetivos que, caso a caso, ensejarão ou não a progressão. Dessa forma, à época do julgamento, o Ministro Nelson Jobim chegou a advertir que, em verdade, o Tribunal não estava decidindo o caso concreto, mas sim a inconstitucionalidade do artigo 2º, §1º da Lei 8.072/90, apesar de se tratar de processo subjetivo. Ainda assim, a declaração de inconstitucionalidade ocorreu, como já ressaltado, pela via de exceção ou incidental.
Em 19 de Abril de 2006, devido à aparente eficácia erga omnes e vinculante da decisão proferida no HC 82959/SP, posto que dissociada do caso concreto, foi ajuizada pela Defensoria Pública da União a Reclamação 4335 em face da decisão do Juiz de Direito da Vara de Execuções Penais da Comarca de Rio Branco, no Acre, que indeferiu pedido de progressão de regime em favor de dez apenados, sob o seguinte argumento:
“Conquanto o Plenário do Supremo Tribunal, em maioria apertada (6 votos x 5 votos), tenha declarado incidenter tantum a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei 8.072/90 (Crimes Hediondos), por via do Habeas Corpus n. 82.959, isto após dezesseis anos dizendo que a norma era constitucional, perfilho-me a melhor doutrina constitucional pátria que entende que no controle difuso de constitucionalidade a decisão produz efeitos inter partes.”[100]
A referida Reclamação teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, que, em seu voto, teve a oportunidade de expor a teoria da abstrativização do controle concreto, por ele fortemente defendida. Valendo-se dos institutos já aceitos, pela Suprema Corte e pelo ordenamento, que demonstram a intensificação do controle abstrato desde a Constituição de 1988 e a transcendência das decisões do STF tomadas em controle concreto, o Ministro defendeu que as decisões da Suprema Corte, ainda que no controle incidental de constitucionalidade, teriam, por si só, força normativa. Destacou, nesse sentido, o advento da Lei 9882/99, que admite a impugnação direta de decisões judiciais das instâncias ordinárias perante o STF por meio de ADPF, cujos efeitos serão erga omnes, a qual “estabeleceu uma ponte entre os dois modelos de controle, atribuindo eficácia geral a decisões de perfil incidental”[101]. Destacou, ainda, a dispensa da cláusula de reserva de plenário quando há pronunciamento anterior do STF, de modo a evidenciar a transcendência de suas decisões. E, dessa forma, concluiu que:
“De qualquer sorte, a natureza idêntica do controle de constitucionalidade, quanto às suas finalidades e aos procedimentos comuns dominantes para os modelos difuso e concentrado, não mais parece legitimar a distinção quanto aos efeitos das decisões proferidas no controle direto e no controle incidental. Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso. Esse conjunto de decisões judiciais e legislativas revela, em verdade, uma nova compreensão do texto constitucional no âmbito da Constituição de 1988. É possível, sem qualquer exagero, falar-se aqui de uma autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988. Valendo-nos dos subsídios da doutrina constitucional a propósito da mutação constitucional, poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto.”[102]
Assim, Gilmar Mendes julgou procedente a Reclamação, entendendo que a decisão proferida incidentalmente no HC 82959/SP possuía efeitos erga omnes, para cassar as decisões proferidas pelo juiz de direito da Vara de Execuções Penais de Rio Branco que negaram a possibilidade de progressão de regime, ressaltando, contudo, que deveria o juiz proferir nova decisão para avaliar se, no caso concreto, os interessados atendiam ou não aos requisitos para gozar do benefício. Dessa forma, o voto do Ministro foi tão somente pelo afastamento da vedação legal, que já havia sido declarada inconstitucional, ainda que de modo incidental, haja vista que a progressão do regime prisional depende de requisitos subjetivos, avaliados pelo juízo da execução penal.
O voto do relator foi acompanhado pelo Ministro Eros Grau, que, em seu voto, após longa análise do fenômeno da mutação constitucional, de seus limites e da possibilidade de mutação constitucional do artigo 52, X, CRFB, concluiu ser possível o reconhecimento do novo sentido do dispositivo, por ser este plenamente adequado ao texto constitucional:
“Obsoleto o texto que afirma ser da competência privativa do Senado Federal a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, nele se há de ler, por força da mutação constitucional, que compete ao Senado Federal dar publicidade à suspensão da execução, operada pelo Supremo Tribunal Federal, de lei declarada inconstitucional, no todo ou em parte, por decisão definitiva do Supremo. Indague-se, a esta altura, se esse texto, resultante da mutação, mantém-se adequado à tradição [= à coerência] do contexto, reproduzindo-a, de modo a ele se amoldar com exatidão. A resposta é afirmativa. Ademais não se vê, quando ligado e confrontado aos demais textos no todo que a Constituição é, oposição nenhuma entre ele e qualquer de seus princípios; o novo texto é plenamente adequado ao espaço semântico constitucional.”[103]
Além dos votos proferidos pelos dois ministros, é interessante salientar o sentido para o qual caminhou o voto do Ministro Teori Zavascki. De acordo com o Ministro, a discussão central não estaria em torno da mutação ou não do artigo 52, X, CRFB, pois, ainda que o sentido da norma permanecesse inalterado, era inegável que as decisões da Suprema Corte, em controle difuso de constitucionalidade, devido ao conjunto normativo constitucional e infraconstitucional que se estabeleceu, poderiam possuir força expansiva, independentemente de resolução senatorial, de modo que essa força não era conferida tão somente pelo Senado no exercício da competência prevista no artigo 52, X, CRFB, devendo ser considerado como cenário de fundo indispensável à discussão a evolução do direito brasileiro em direção a um sistema de valorização dos precedentes judiciais emanados dos tribunais superiores.[104] Isso porque o Brasil estaria acompanhando um movimento semelhante ao que também ocorre em diversos outros países que adotam o sistema da civil law, mas que vêm se aproximando, paulatinamente, do que se poderia denominar de cultura do stare decisis, própria do sistema da common law. [105] Nesse sentido, destacou Teori Zavascki que, apesar da importação do modelo norte-americano de controle, o sistema brasileiro não incorporou o stare decisis norte-americano, ainda que juristas como Rui Barbosa e Lucio Bittencourt já defendessem a sua utilização, não por nenhum empecilho constitucional, mas simplesmente pela ausência de uma cultura de valorização dos precedentes judiciais[106], optando pela suspensão de execução por meio de resolução senatorial. A referida cultura, entretanto, teria se desenvolvido a partir de inovações legislativas, culminando, portanto, na existência de eficácia expansiva das decisões do STF não apenas pela atribuição do Senado Federal.
Apesar de ter reconhecido a eficácia expansiva da decisão do STF no HC 82959/SP, o Ministro Teori Zavascki entendeu que esta não seria capaz de ensejar Reclamação Constitucional perante a Suprema Corte, pois não se confundiria com o efeito vinculante erga omnes, sob risco de transformação do Tribunal em “verdadeira corte executiva”, dado o elevado número de reclamações que seriam ajuizadas. Assim, julgou procedente a Reclamação, não pela eficácia expansiva da decisão, mas pela existência, àquela altura, de Súmula Vinculante[107] nesse sentido.
Assim sendo, apesar da Reclamação 4335/AC ter sido conhecida e julgada procedente, em 2014, pela maioria dos ministros do STF, isso ocorreu com base em fundamentos diversos, não se podendo dizer que a teoria da abstrativização do controle concreto foi acolhida pela Suprema Corte nesse momento.
5.2 As Ações Diretas de Inconstitucionalidade 3406/RJ e 3470/RJ: o STF passa a acolher a teoria da abstrativização do Controle Concreto
Ainda que a Suprema Corte não tenha acolhido a teoria da abstrativização do controle concreto na Reclamação 4335/AC, não restam dúvidas de que esta representou importante marco na discussão. Na linha do voto do Ministro Teori Zavascki, pode-se dizer que a cultura de valorização dos precedentes judiciais continuou a se fortalecer, devendo ser destacado, nesse sentido, o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015). O artigo 927[108] do Novo Código traz a previsão da força obrigatória das decisões do STF em recursos extraordinários repetitivos, sendo nulas as sentenças que deixam de observá-las[109]. Assim, na esteira da cultura de valorização dos precedentes judiciais, que já se manifestava desde o julgamento por amostragem dos recursos extraordinários que versassem sobre idêntica questão de direito, o Código de Processo Civil de 2015 evidenciou um sistema de precedentes obrigatórios, reforçando princípios básicos do Estado Democrático de Direito, como a segurança jurídica e a isonomia.
O novo sistema em muito influenciou o debate sobre o redimensionamento da suspensão de execução de lei ou ato normativo declarado inconstitucional por provimento definitivo do STF em sede de controle concreto. Para Daniel Mitidiero, Ingo Sarlet e Luiz Guilherme Marinoni,
“Se as decisões proferidas pelo STF, em controle incidental, têm eficácia vinculante, é completamente desnecessário reservar ao Senado Federal o poder para atribuir efeitos gerais às decisões de inconstitucionalidade. Como é evidente, ainda que o Senado tenha este poder, o fato de esta Casa Legislativa não atuar não pode conduzir à conclusão de que a decisão do STF não produziu – ou deixou de produzir – eficácia vinculante. A omissão do Senado não pode se contrapor à eficácia vinculante da decisão do STF.”[110]
Já Marcelo Novelino assevera que, em seu entendimento, à época da Reclamação 4335/AC, o contexto normativo não comportava a ocorrência de mutação constitucional do artigo 52, X, sendo certo que o Novo Código de Processo Civil inaugurou novo contexto, apto a admitir a mutação.[111]
Nesse novo contexto, o Supremo Tribunal Federal teve outra oportunidade de discutir a teoria da abstrativização do controle concreto no julgamento conjunto, em 29 de Novembro de 2017, da ADI 3406/RJ e da ADI 3470/RJ, tendo acolhido a tese, conforme o informativo 886[112]. Ambas as ações foram propostas pela Confederação Nacional dos Trabalhadores da Indústria (CNTI) contra a Lei 3.579/2001, do Estado do Rio de Janeiro, que proíbe a extração do amianto na variedade asbesto e prevê a substituição progressiva dos produtos que o contenham, ao argumento de que a referida lei ofenderia o princípio da livre iniciativa e invadiria a competência privativa da União.
Cumpre destacar que, alguns meses antes, o STF já havia julgado improcedente a ADI 3937/SP, que tinha como objeto a Lei 12.687/2007, do Estado de São Paulo, a qual proibia o uso de produtos, materiais ou artefatos que contivessem quaisquer tipos de amianto no território estadual. No julgamento da ADI 3937/SP, além da constitucionalidade da lei paulista, o STF declarou a inconstitucionalidade, incidentalmente, do artigo 2º da Lei Federal 9.055/1995, que, por sua vez, permitia “a extração, industrialização, comercialização e a distribuição do uso do amianto na variedade crisotila no País”[113], em razão do entendimento das autoridades nacionais e internacionais na área da saúde pela natureza altamente cancerígena do mineral. Note-se que, apesar de se tratar de uma ação direta, o controle de constitucionalidade do artigo 2º da Lei Federal ocorreu pela via incidental, sendo a sua eficácia aquela referente ao controle concreto, isto é, limitada às partes do processo. Não tendo havido a suspensão da execução da norma pelo Senado Federal, o dispositivo continuava a ser aplicado por quem não havia sido parte no processo anterior, de modo que, em pouco tempo, o STF precisou novamente manifestar-se sobre a questão constitucional, nas ADIs 3406/RJ e 3470/RJ.
Desse modo, no julgamento das ADIs cujo objeto era a lei fluminense, discutiu-se a necessidade de equalizar os efeitos da declaração de inconstitucionalidade em controle incidental e em controle pela via de ação direta, a fim de preservar o intuito de racionalização da jurisdição superior do sistema de precedentes.[114] O Ministro Gilmar Mendes, em seu voto, novamente teve a oportunidade de defender a mutação do artigo 52, X, da Constituição Federal, tendo sido acompanhado pela maioria dos ministros. O Ministro Luiz Fux ressaltou que, atualmente, o Novo Código de Processo Civil traz, em seu artigo 535, §5º[115], uma equiparação das decisões de controle concentrado e de controle difuso do STF para efeito de inexigibilidade do título executivo judicial, reforçando a equiparação da eficácia das decisões.
Considerando as peculiaridades do caso, isto é, os altos riscos à saúde oferecidos pela exposição ao amianto e a possibilidade de nichos locais caso não houvesse rígida uniformização, a Ministra Carmen Lúcia chegou a afirmar que a Corte estava caminhando para a declaração de inconstitucionalidade não mais de cada ato normativo, mas da própria matéria nele contida, tendo sido acompanhada pelo Ministro Edson Fachin, que utilizou a expressão “preclusão consumativa da matéria”, ainda que em controle incidental, a fim de evitar uma dimensão semicircular progressiva e sem fim, caso os Estados viessem a editar normas permissivas do amianto no exercício de sua competência concorrente. Assim, discutia a Suprema Corte a respeito da eficácia erga omnes e vinculante da declaração de inconstitucionalidade incidental do artigo 2º da Lei Federal 9.055/1995, que impediria até mesmo a edição de nova lei permissiva do amianto pelo Congresso Nacional ou pelos Estados.
No tocante à discricionariedade da suspensão de execução do Senado, suscitada pelo Ministro Alexandre de Moraes como possível obstáculo à equiparação da eficácia do controle de constitucionalidade concreto e abstrato, ressaltou o Ministro Gilmar Mendes que, hodiernamente, a Suprema Corte já confere às suas decisões força normativa, sendo prova aritmética dessa prática a modulação de efeitos no controle incidental, que representa uma regulação não para o caso concreto em questão, mas para outros casos, de modo que reconhecer a nova função do Senado, no sentido de tornar pública a decisão do STF, era algo que teria que ser feito.
Na mesma linha, o Ministro Celso de Mello aprofundou o tema, ressaltando a existência de um progressivo tratamento que a jurisprudência constitucional do Supremo vem dando aos poderes do Senado. De modo contrário ao entendimento de autores como Lúcio Bitencourt, Alfredo Buzaid e Celso Ribeiro Bastos, o STF, de fato, fixou o entendimento de que o Senado não está obrigado a promulgar a resolução suspensiva. Entretanto, sabe-se que, inicialmente, a suspensão de execução pelo Senado Federal era necessária tanto no controle concreto quanto no controle abstrato, tendo a jurisprudência do STF, na década de 1970, concluído que as suas decisões, em sede de controle abstrato não mais deveriam ser comunicadas ao Senado para suspensão. Posteriormente, a jurisprudência do STF também avançou para determinar que o Senado não estava obrigado a suspender a execução, mas, uma vez o fazendo, por ato discricionário, não poderia revê-lo, por revogação da suspensão. Isso demonstra um processo evolutivo a respeito da jurisprudência da Suprema Corte quanto aos poderes do Senado da República, que agora culminaria na possibilidade do Senado de, mediante publicação, divulgar a decisão do Supremo, a qual já teria eficácia vinculante.
Em verdade, a posição contrária foi sustentada ao longo de todo o julgamento pelo Ministro Marco Aurélio, que insistia na suspensão do Senado, por ato discricionário, como mecanismo necessário a conferir eficácia geral às decisões do STF em controle incidental, posto que essa é a regra do artigo 52, X, CRFB, que atende a independência e a harmonia entre os Poderes. Nesse ponto, Gilmar Mendes destacou que, inobstante a regra seja reproduzida ao longo das Constituições Brasileiras desde 1934, essa criação segue uma perspectiva que já estava, de alguma forma, na Constituição Alemã de 1919, a qual dispunha que determinadas decisões da Corte Suprema tinham eficácia geral, ou seja, força de lei. A Constituição Austríaca, de 1920, adotava a mesma percepção, determinando que se comunicasse a decisão ao Chanceler, para que ele a publicasse no Diário Oficial, a ela conferindo, desse modo, forma de lei. A atual Constituição Alemã adota, ainda, a mesma perspectiva, e a lei orgânica da Corte Constitucional Alemã prescreve, claramente, que a comunicação será realizada ao Chanceler, para que ele providencie a publicação no Diário Oficial. Assim sendo, Lucio Bittencourt sempre sustentou que esse foi também, de certa forma, o instituto pensado no Brasil em 1934, até porque, à época, o Senado exercia a função de “coordenador dos poderes”.[116]
Desse modo, votaram pela improcedência das ADIs e declaração da inconstitucionalidade incidental do artigo 2º da Lei 9.055/1995, com efeitos erga omnes e vinculante, além da relatora, Ministra Rosa Weber, os Ministros Edson Fachin, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Celso de Mello e a Ministra Cármen Lúcia. O ministro Dias Toffoli acompanhou o entendimento na ADI 3470, estando impedido na votação da ADI 3406. O Ministro Marco Aurélio, tendo julgado as ações procedentes, restou totalmente vencido e o Ministro Alexandre de Moraes, que votou pela procedência parcial das ADIs, restou parcialmente vencido. Assim, no julgamento das ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, pode-se dizer que o Supremo Tribunal Federal acolheu a teoria da abstrativização do controle concreto, ao conferir eficácia erga omnes e vinculante à declaração incidental de inconstitucionalidade do artigo 2º da Lei 9.055/1995, entendendo que as decisões do STF, mesmo em controle concreto, já possuem força normativa.
Entendeu-se, portanto, que a possível ofensa à separação de poderes pode ser afastada quando se verifica que as transformações que ensejaram a necessidade de releitura do artigo 52, X, CRFB decorreram de transformações legislativas, seja no plano constitucional, com a EC 45/2004, que previu a sistemática da repercussão geral, seja no plano infraconstitucional, com o Novo Código de Processo Civil. Tais transformações provocaram uma antinomia no sistema, resolvida a partir do reconhecimento da mutação constitucional do artigo 52, X, pois, como se sabe, é função do Poder Judiciário resolver tais antinomias. Entretanto, claro é que, para corroborar a equiparação de efeitos entre o controle de constitucionalidade concreto e abstrato no âmbito do STF, melhor seria a aprovação de uma Emenda Constitucional que retirasse o artigo 52, X, da Constituição Federal.
Conclusão
O controle de constitucionalidade brasileiro, tendo recebido influências do modelo francês, do modelo americano e do modelo austríaco, é um dos mais complexos do mundo. O controle judicial no Brasil, caracterizado pela dualidade, acompanhou uma tendência de hibridação dos modelos de controle, verificada nos mais diversos ordenamentos jurídicos, resultado da necessidade de adequação dos modelos originários importados na ordem jurídica interna.
A importação do modelo difuso norte-americano para os sistemas de civil law, uma vez que estes carecem do princípio do stare decisis, que vincularia os demais órgãos à decisão do Tribunal Superior, ensejou a necessidade de alterações que garantissem alguma uniformidade ao sistema, já que, a princípio, a eficácia das decisões no controle difuso se restringe às partes do processo. Assim, alguns países, como Honduras e, em certa medida, o México, optaram por conferir eficácia vinculante às decisões da Suprema Corte, proferidas em controle difuso. Essa não foi a solução adotada pelo Brasil, não porque existia algum empecilho para tanto, mas por ausência de uma cultura de valorização dos precedentes judiciais.
O sistema de controle constitucional brasileiro, contudo, passou por profundas transformações e, sobretudo a partir de 1988, é possível perceber um grande fortalecimento do controle abstrato, o qual possui eficácia erga omnes. Além disso, desenvolveu-se uma cultura de valorização dos precedentes, originados a partir de casos concretos, de modo a assegurar o princípio da segurança jurídica. Esse novo contexto ensejou a necessidade de que o controle concreto fosse encarado sob nova perspectiva, seja porque as novas ações diretas, mais eficientes à proteção do direito objetivo, passaram a abarcar as grandes questões constitucionais, seja porque, com a cultura de precedentes judiciais, a decisão em controle concreto necessariamente produziria efeitos para além dos sujeitos do processo.
A tendência de abstrativização do controle concreto, isto é, a desvinculação do controle de constitucionalidade em relação ao caso concreto, extraindo-se, dessa forma, uma tese, cujo julgamento produzirá efeitos para outros casos, foi uma resposta à necessidade de se racionalizar o papel do Supremo Tribunal Federal enquanto Corte Constitucional, haja vista que o número de processos que chegavam à instância superior estava alcançando patamares insustentáveis, ao passo que as instâncias inferiores se limitavam a configurar tribunais de passagem dos processos judiciais. Foi, ainda, uma consequência da objetivação do controle de constitucionalidade, isto é, a preocupação em tutelar o direito objetivo.
Essa tendência é perceptível em âmbito legislativo, com a introdução, em 1998, do artigo 557 no CPC/73, que previa a produção de efeitos panprocessuais pelas decisões do STF; em âmbito constitucional, com o implemento do requisito da repercussão geral para admissão dos recursos extraordinários no artigo 102, §3º e em âmbito jurisprudencial, com a progressiva utilização dos institutos do controle abstrato no controle concreto de constitucionalidade, como a figura do amicus curiae e a realização de audiências públicas.
Diante dessas inovações, muitos autores, entre os quais se destaca Gilmar Mendes, passaram a sustentar que as decisões do Supremo Tribunal Federal, ainda que proferidas em controle incidental, já possuiriam força normativa, independentemente da intervenção de qualquer outro Poder, resultando em um anacronismo do artigo 52, X, CRFB, que prevê a suspensão de execução da norma declarada inconstitucional no controle incidental pelo Senado Federal, tendo em vista, ainda, que este artigo é reproduzido desde 1934. Nesse sentido, necessário seria fazer uma releitura do dispositivo, para entender que, atualmente, a função do Senado Federal seria a de, caso editasse por ato discricionário a resolução senatorial, conferir maior publicidade à decisão do STF. A Suprema Corte teve a oportunidade de ventilar a teoria e a cultura de precedentes que avançava no Brasil na Reclamação 4335/AC, sem, contudo, declarar a eficácia geral de suas decisões em controle incidental.
O advento do Novo Código de Processo Civil, contudo, veio a ser o reforço necessário para concretizar a teoria, uma vez que estabeleceu explicitamente um sistema de precedentes obrigatórios. Dessa forma, se, até então, a sistemática da repercussão geral e do julgamento por amostragem conferiam à decisão do STF em controle incidental repercussão para os casos sobrestados, o sistema de precedentes obrigatórios o fez também para os casos futuros, reforçando que essa decisão possui, por si só, força normativa. Dito isso, tem-se que, após a instituição do Novo Código de Processo Civil, o contexto normativo foi novamente modificado, no sentido de favorecer o reconhecimento da mutação constitucional do artigo 52, X, CRFB.
Assim, o contexto histórico da criação do instituto da suspensão de execução pelo Senado, a crítica doutrinária existente desde 1934, os contornos que o controle de constitucionalidade vem ganhando no direito comparado e as inovações no ordenamento até então, somados à instituição do Novo Código, levaram o STF a acolher a teoria, conferindo eficácia geral à declaração de inconstitucionalidade incidental no julgamento das ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, sendo este, sem dúvidas, um precedente histórico. Com a eficácia erga omnes e vinculante da declaração de inconstitucionalidade de modo incidental, pode-se dizer que foi superada a dicotomia entre o controle concreto e o controle abstrato no âmbito das decisões proferidas pelo STF, posto que, como já vinha sendo delineado nas últimas décadas, todas as decisões da Suprema Corte são tomadas em caráter abstrato, razão pela qual o fenômeno é denominado abstrativização do controle concreto.
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SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. Súmula Vinculante n° 26. Brasil, 2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumario.asp?sumula=1271. Acesso em 01/12/2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 197.917/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 06/06/2002. DJ de 07/05/2004. Brasil, 2004. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1631538. Acesso em 02/12/2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 298.694/SP. Min Rel. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 06/08/2003. DJ de 23/04/2004. Brasil, 2004. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1906026. Acesso em 02/12/2018.
SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Segurança nº 20.505. Min. Rel. Néri da Silveira. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 30/10/1985. DJ de 8/11/1991. Brasil, 1991. Disponível em: http://portal.stf.jus.br/processos/detalhe.asp?incidente=1461170. Acesso em 02/12/2018.
TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
WHAL, Rainer; WIELAND, Joachin. La Jurisdicción Constitucional como Bien Escaso. Revista Española de Derecho Constitucional. nº51, Espanha, 1997.
[1] NEVES, Marcelo. Teoria da Inconstitucionalidade da Leis. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1988, p. 74.
[2] TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.
[3] Ambas as nomenclaturas podem ser encontradas na doutrina, haja vista que o controle difuso, isto é, aquele exercido por qualquer órgão do Poder Judiciário, é realizado a partir de um controle concreto, no seio de um caso concreto. Opta-se por utilizar a expressão “abstrativização do controle concreto” por entender-se que o que se relativiza é a existência de um caso concreto, já que as decisões têm sido proferidas com vistas à aplicação em outros casos, ensejando julgamentos em tese.
[4] CAPPELLETTI, Mauro. O Controle Judicial de Constitucionalidade das Leis no Direito Comparado. 2. ed. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris, 1999.
[5] KELSEN, Hans. Jurisdição Constitucional. São Paulo: Martins Fontes, 2003, p.153.
[6] CAPPELLETTI, op. cit., 1999, p. 118.
[7] PEGORARO, Lucio. A Circulação, a Recepção e a Hibridação dos Modelos de Justiça Constitucional. Revista de Informação Legislativa, nº 165, 2005, p. 66.
[8] Ibidem, p.68.
[9] TAVARES, op. cit., 2006, p.117.
[10] BRASIL, Art.91, II.
[11] POLETTI, Ronaldo. Controle de Constitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: 1995, p. 85.
[12] MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade: estudos de direito constitucional (Série EDB). 4ª ed. rev. e ampl., São Paulo: Saraiva, 2012, p. 719.
[13] O Supremo Tribunal Federal aproximou-se da função de legislador negativo apontada por Hans Kelsen, vide 1.1.2 O Modelo Austríaco, p.16.
[14] SLAIBI FILHO, Nagib. Breve História do Controle de Constitucionalidade. Texto disponibilizado no Banco do Conhecimento em 16/07/2008, p.18.
[15] Ibidem, p. 22.
[16] DOMINGUEZ, Elvito Alimides Rodriguez. Derecho Procesal Constitucional. Lima: Grijley, 1997, apud MORAES, Guilherme Braga Peña de. Justiça Constitucional: limites e possibilidades da atividade normativa dos tribunais constitucionais. 1 ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.17.
[17] MORAES, op. cit., 2012, p. 17.
[18] Ibidem, p. 162.
[19] OLIVEIRA, Maria Lucia de Paula. Sobre o Direito Processual Constitucional: atualidade, autonomia e conteúdo programático. Revista da faculdade de Direito Cândido Mendes, nº7, 2002, p. 55.
[20] MENDES, Gilmar Ferreira. O Processo de “Objetivação” do Recurso Extraordinário, apud CALDEIRA, Marcus Flávio Horta. A “objetivação” do Recurso Extraordinário. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.) Jurisdição Constitucional Direitos Fundamentais e Experimentalismo Institucional. Brasília: IDP, 2012, p. 59.
[21] CALDEIRA, op. cit., 2012, p.63.
[22] Com a função nomofilática, “a aplicação correta da lei na solução de uma lide assumiria dois vetores: o primeiro vinculado ao interesse público e o segundo associado ao interesse das partes processuais. Para as partes, portanto, a correta aplicação da lei consistiria em interesse secundário, pois a qualidade de primário era atribuída ao acolhimento da pretensão deduzida” (DANTAS, Bruno. Repercussão Geral – perspectivas histórica, dogmática e de direito comparado – questões processuais. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 59).
[23] BRASIL, 1998, Art. 557.
[24] SLAIBI FILHO, op. cit., 2008, p. 25.
[25] MENDES, op. cit., 2012, p. 731.
[26] Ibidem, p. 732.
[27] Vide 3.1 A Autonomia do Direito Processual Constitucional, p. 29.
[28] WHAL, Rainer; WIELAND, Joachin. La Jurisdicción Constitucional como Bien Escaso. Revista Española de Derecho Constitucional. nº 51, Espanha, 1997, apud MORAES, op. cit., 2012, p.12.
[29] BRASIL, 1973, Art.543-A.
[30] BRASIL, 1973, Art.543-A§3°.
[31] MORAES, op. cit., 2012, p. 134.
[32] BRASIL, 1973.
[33] BRASIL, 1973, Art.43-B§5°.
[34] CALDEIRA, op. cit., 2012, p. 50.
[35] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 784.886/RJ. Rel. Min. Joaquim Barbosa. Segunda Turma. Data de Julgamento: 14/09/2010. DJU de 8/10/2010.
[36] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Agravo Regimental no Agravo de Instrumento nº 725.604/SP. Rel. Min. Dias Toffoli. Primeira Turma. Data de Julgamento: 01/06/2010. DJU de 17/09/2010.
[37] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 569.476/SC. Rel. Min. Ellen Gracie. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 02/04/2008. DJ de 25/04/2008.
[38] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 597.994/PA. Rel. Min. Ellen Gracie. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 04/06/2009. DJ de 28/08/2009.
[39] MENDES, op. cit., 2012, p. 741.
[40] Nesse sentido: PEDRON, Flávio Quinaud. O Julgamento da Reclamação no 4.335-AC e o Papel do Senado Federal no Controle Difuso de Constitucionalidade. In: Revista de Informação Legislativa. Brasília a.52 n. 207 jul/set. 2015, p.231-237; e MADEIRA, Daniela Pereira. A Força da Jurisprudência. In: FUX, Luiz (Coord.) O Novo Processo Civil Brasileiro: direito em expectativa: reflexões acerca do projeto do novo código de processo civil. Rio de Janeiro: Forense: 2011.
[41] MOREIRA. José Carlos Barbosa. O Novo Processo Civil Brasileiro. 26 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 164.
[42] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 298.694/SP. Min Rel. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 06/08/2003. DJ de 23/04/2004.
[43] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 298.694/SP. Min Rel. Sepúlveda Pertence. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 06/08/2003. DJ de 23/04/2004.
[44] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 388.830/RJ. Min. Rel. Gilmar Mendes. Segunda Turma. Data de Julgamento: 14/02/2006. DJ de 10/03/2006.
[45] CALDEIRA, op. cit., 2012, p. 49.
[46] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Mandado de Segurança nº 20.505. Min. Rel. Néri da Silveira. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 30/10/1985. DJ de 8/11/1991.
[47] CABRAL, Antonio do Passo. Pelas Asas de Hermes: a intervenção do “amicus curiae”. Revista de Processo, nº 117, 2004, apud MORAES, op cit., 2012.
[48] Art. 482, §3º: “O relator, considerando a relevância da matéria e a representatividade dos postulantes, poderá admitir, por despacho irrecorrível, a manifestação de outros órgãos ou entidades” (BRASIL, 1999, Art.482, §3°).
[49] Art. 1035, §4º: “O relator poderá admitir, na análise da repercussão geral, a manifestação de terceiros, subscrita por procurador habilitado, nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal” (BRASIL, 2015, Art.1035, §4°).
[50] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 416.827/SC. Min. Rel. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 08/02/2007. DJ de 26/10/2007.
[51] MENDES, op. cit., 2012.
[52] NIGRO, Mario. Il Nodo della Partecipazione. Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile. nº 34, 1980, p. 228 apud MORAES, op. cit., 2012, p. 149.
[53] BRASIL, 2018, www.stf.jus.br.
[54] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 47/PE. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 17/03/2010. DJU de 30/04/2010.
[55] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Agravo Regimental na Suspensão de Liminar nº 64/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de 30/04/2010. Brasil, 2010.
[56] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Suspensão de Tutela Antecipada nº 36/CE. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de 19/03/2010.
[57] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Suspensão de Tutela Antecipada nº 185/DF. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de 05/11/2009.
[58] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF) Suspensão de Tutela Antecipada nº 211/RJ. Rel. Min. Gilmar Mendes. DJU de 19/03/2010.
[59] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Suspensão de Segurança nº 2.361/PE. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 17/03/2010. DJU de 24/03/2010.
[60] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Suspensão de Segurança nº 2.944/PB. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 17/03/2010. DJU de 24/03/2010.
[61] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Suspensão de Segurança nº 3.345/RN. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 17/03/2010. DJU de 24/03/2010
[62] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Suspensão de Segurança nº 3.355/RN. Rel. Min. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 17/03/2010. DJU de 24/03/2010.
[63] MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: hermenêutica constitucional e revisão de fatos e prognoses legislativos pelo órgão judicial. Revista dos Tribunais, nº 766, 1999, p. 11-28.
[64] BRASIL, 1999, Art.27.
[65] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Recurso Extraordinário nº 197.917/SP. Rel. Min. Maurício Corrêa. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 06/06/2002. DJ de 07/05/2004.
[66] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Habeas Corpus nº 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 23/02/2006. DJ de 01/09/2006.
[67] MENDES, op. cit., 2012, p.773.
[68] Expressão que pode ser remontada a José Quadro de Magalhães, segundo o qual, “no Brasil, foram introduzidos elementos de fortalecimento do controle abstrato, em detrimento do controle concreto de leis e atos normativos” (MORAES, op. cit., 2012, p. 23).
[69] BRASIL, 1988, Art. 103-A.
[70] BRASIL, 1988, Art. 97.
[71] Artigo 949, parágrafo único: “Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário ou ao órgão especial a arguição de inconstitucionalidade quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão” (BRASIL, 2015, Art. 949).
[72] MENDES, op. cit., 2012, p. 756.
[73] Vide 3.2.1 O Efeito Panprocessual dos Recursos Extraordinários, p. 32.
[74] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4071/DF. Rel. Min. Menezes Direito. Tribunal Plano. Data do Julgamento: 22/04/2009. DJ de 09/12/2010. INF nº 543.
[75] Por mutação constitucional, tem-se que “a mutação constitucional consiste em uma alteração do significado de determinada norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação do seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do Direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo” (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo. 2ª Edição, Ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p.126).
[76] MENDES, op. cit., 2012, p. 762.
[77] Ibidem, p. 758.
[78] Acrescente-se, ademais, o entendimento pela eficácia ex nunc da resolução senatorial compartilhado por grande parte dos doutrinadores brasileiros, o que não se confunde com a limitação temporal dos efeitos da decisão, esta compatível com a teoria da nulidade por decorrer da necessidade de ponderação com outros princípios constitucionais.
[79] BITTENCOURT, Carlos Alberto Lucio. O Controle Jurisdicional da Constitucionalidade das Leis. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1968, p.145-146.
[80] STRECK, Lenio Luiz; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade; LIMA, Martonio
Mont’Alverne Barreto. A Nova Perspectiva do Supremo Tribunal Federal Sobre o Controle Difuso: mutação constitucional e limites da legitimidade da jurisdição constitucional. JusNavigandi, Teresina, ano 12, n. 1498, 8 ago. 2007. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/10253/a-nova-perspectiva-do-supremo-tribunal-federal-sobre-o-controle-difuso>. Acesso em: 27/11/2018.
[81] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 13 ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Saraiva, 2009.
[82] NERY JUNIOR, Nelson. O Senado Federal e o Controle Concreto de Constitucionalidade de Leis e de Atos Normativos: Separação de poderes, Poder Legislativo e interpretação da CF 52 X. Brasília, a. 47, n. 187 jul./set. 2010.
[83] LENZA, op. cit., 2009, p. 185.
[84] MENDES, op. cit., 2012, p. 753.
[85] Ibidem.
[86] STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, op. cit., 2007.
[87] Ibidem.
[88] BARBAGALO, Fernando Brandini. Novas Perspectivas do Controle de Constitucionalidade em Sede de Recurso Extraordinário e a Repercussão Geral. In: MENDES, Gilmar Ferreira (Org.). Jurisdição Constitucional Direitos Fundamentais e Experimentalismo Institucional. Brasília: IDP, 2012.
[89] Ibidem.
[90] Vide 3.1 A Autonomia do Direito Processual Constitucional, p. 29.
[91] AZAMBUJA, Carmen Luiza Dias de. Controle Judicial e Difuso de Constitucionalidade no Direito Brasileiro e Comparado – Efeito Erga Omnes de Seu Julgamento. Porto Alegre: Sergio Antônio Fabris Editor, 2008, p.143.
[92] Vide 1.2 A Aproximação dos Modelos Paradigmáticos e a Tendência de Hibridação, p.18.
[93] STRECK; CATTONI DE OLIVEIRA; LIMA, op. cit., 2007.
[94] MENDES, op. cit., 2012.
[95] BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no direito brasileiro: exposição sistemática da doutrina e análise crítica da jurisprudência. 6ª ed, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2012.
[96] CUNHA JR., Dirley da. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2009.
[97] MENDES, Gilmar Ferreira. O Papel do Senado Federal no Controle de Constitucionalidade: um caso clássico de mutação constitucional. Revista de Informação Legislativa. Brasília, a. 45, n. 179, jul./set. 2008, p.274.
[98] BARROSO, op. cit., 2012, p. 157.
[99] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Habeas Corpus nº 82.959/SP. Rel. Min. Marco Aurélio. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 23/02/2006. DJ de 01/09/2006.
[100] SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (STF). Reclamação nº 4335/AC. Min. Rel. Gilmar Mendes. Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 20/03/2014. DJ de 22/10/2014, p. 4.
[101] Ibidem, p. 50
[102] Ibidem, p. 52-53.
[103] Ibidem, p. 77.
[104] Ibidem, p. 150-151.
[105] Ibidem, p. 151.
[106] Ibidem, p. 157.
[107] Súmula Vinculante 26: “para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.”
[108] Art. 927. “Os juízes e os tribunais observarão: III – os acórdãos em incidente de assunção de competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos” (BRASIL, 2015, Art.927).
[109] Art. 489, “§1º. Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: VI – deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.” (BRASIL, 2015, Art.489)
[110] MARINONI, Luiz Guilherme; SARLET, Ingo Wolfgang; MITIDIERO, Daniel. Curso de Direito Constitucional. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2017, p.1167.
[111] NOVELINO, Marcelo. Abstrativização do Controle de Constitucionalidade e o Senado. Palestra proferida na Procuradoria Geral do Estado, Rio de Janeiro, em 19/10/18.
[112] Até a data de encerramento deste estudo, em novembro de 2018, o acórdão ainda se encontra pendente de publicação.
[113] Art. 2º: “O asbesto/amianto da variedade crisotila (asbesto branco), do grupo dos minerais das serpentinas, e as demais fibras, naturais e artificiais de qualquer origem, utilizadas para o mesmo fim, serão extraídas, industrializadas, utilizadas e comercializadas em consonância com as disposições desta Lei.” (BRASIL, 1995, Art.2°)
[114] À época do julgamento das ADIs 3406/RJ e 3470/RJ, estavam pendentes de julgamento outras ações cujos objetos eram leis estaduais e municipais de igual teor (ADI 3.357/RS, ADI 3356/PE, ADPF 109/SP).
[115] Art. 535, §5º. “Para efeito do disposto no inciso III do caput deste artigo, considera-se também inexigível a obrigação reconhecida em título executivo judicial fundado em lei ou ato normativo considerado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ou fundado em aplicação ou interpretação da lei ou do ato normativo tido pelo Supremo Tribunal Federal como incompatível com a Constituição Federal, em controle de constitucionalidade concentrado ou difuso. (BRASIL, 2015, Art. 535)
[116] Gravação da sessão plenária disponível no endereço eletrônico do Supremo Tribunal Federal, com a exposição sumária das razões dos votos na forma oral.
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