Autor: Gabriel Gomes Babler – Bacharel em Direito e Pós-graduando em Direito Penal Econômico, Criminologia, Teoria da Pena e Execução Penal, Processo e Prática Penal pelo Centro Universitário Filadélfia (Unifil). gabriel.babler@unifil.br
Orientador: Vinicius Bonalumi Canesin – Advogado. Professor de Direito no Centro Universitário Filadélfia (UniFil). Mestrando em Direito Penal Econômico (FGV/SP). Especialista em Direito Constitucional (UENP) e em Processo Penal e Direito Penal Econômico pela Universidade de Coimbra. vinicius.canesin@unifil.br
Resumo: A Lei 11.340 de 2006 é um marco na conquista dos direitos das mulheres e cria diversas medidas para o combate da violência doméstica no Brasil. No entanto, a Lei deixa a realidade dos casais homoafetivos masculinos a sua margem, ao estabelecer que seus mecanismos de proteção atendem apenas mulheres vítimas de violência doméstica. Tal fato causa discussão acerca de sua constitucionalidade e de sua flexibilização para também atender homens vítimas de violência doméstica em relacionamentos homoafetivos. Dessa forma o presente trabalho se propõe a discutir a possibilidade da concessão das medidas protetivas da Lei 11.340/2006 a vítimas do gênero masculino em relacionamentos homoafetivos. Para tanto, utilizou-se a revisão de literatura, por meio do estudo bibliográfico, em uma análise qualitativa e quantitativa através do método dedutivo. Assim concluiu-se que não há impedimentos para a aplicabilidade das medidas protetivas da Lei 11.340/2006 a vítimas do gênero masculino, tendo em vista o comando constitucional que visa coibir a violência no âmbito familiar, e uma vez que a violência doméstica não está restrita apenas a casais heterossexuais, a aplicabilidade das medidas da lei se faz necessária para efetivação dos direitos humanos dessa minoria ainda considerada como tabu.
Palavras-chave: Violência doméstica. Casal homoafetivo masculino. Lei 11.340 de 2006. Lei Maria da Penha.
Abstract: The Law 11.340 of 2006 is a milestone in the conquest of women’s rights and it creates many measures to fight domestic violence in Brazil. However, the Law marginalizes the reality of male homoaffective couples by stabilishing that its mechanisms of protection only support women victims of domestic violence. Such fact causes discussion among its constitutionality and its flexibilization to also support men victims of domestic violence in homoaffective relationships. Thus the present work proposes to discuss the possibility of concession of protective measures of the Law 11.340/2006 to victims of the male gender in homoaffective relationships. Therefore, literature review was used through bibliographic study in a qualitative and quantitative analysis through deductive reasoning. It was therefore concluded that there’s no impediments to the aplicability of protective measures of the Law 11.340/2006 to the victims of the male gender, in view of the constitutional command that aims to curb the violence in the family scope and once the domestic violence is not restrict only to heterosexual couples the applicability of the law measures is necessary for the effectiveness of the humans rights of this minority that still considered a taboo.
Keywords: Domestic violence. Male homoaffective couple. Law 11.340 of 2006. Maria da penha Law
Sumário: Introdução. 1. Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006. 1.1. Aspectos históricos da Lei. 1.2. Aspectos gerais de aplicabilidade da lei. 1.3. Fundamentos constitucionais da lei. 2. Entidades familiares. 2.1. Relacionamentos homoafetivos. 3. Violência doméstica em relacionamentos homoafetivos masculinos e a incidência da Lei Maria da Penha. 3.1. Dados da violência doméstica no Brasil. 3.2. Violência doméstica em relacionamentos homoafetivos. 3.3. O casal homoafetivo masculino e a Lei Maria da Penha. 3.4. O posicionamento Divergente. Conclusão. Referências.
Introdução
O presente trabalho analisa a violência doméstica entre casais homoafetivos masculinos, com objetivo de ampliar o lastro de discussões sobre o assunto, bem como demonstrar a necessidade e a possibilidade da extensão das medidas protetivas criadas pela Lei 11.340 de 2006, para vítimas do gênero masculino que se encontrem em situações de vulnerabilidade em seus relacionamentos.
A metodologia utilizada para essa análise é pesquisa bibliográfica, utilizando-se de diversos autores de áreas do conhecimento como Direito, Psicologia e Economia, por meio de uma abordagem qualitativa dos textos pesquisados, bem como quantitativa acerca dos dados apresentados.
O que norteia a realização dessa pesquisa são os questionamentos, de por que após cerca de 15 anos da feitura da Lei 11.340 de 2006, e cerca de 10 anos do reconhecimento da igualdade de direitos de casais homoafetivos, essa discussão ainda não foi pacificada pelos tribunais? E o que impede a aplicação da referida legislação às vítimas de violência doméstica do gênero masculino?
É sabido que a sociedade evolui constantemente, criando dia após dia novas formas de se organizar, de conviver e de existir como sociedade, e tal evolução cria demandas jurídicas que precisam ser observadas e atendidas pelo estado.
E dessa forma o primeiro tópico abordado aponta o histórico das conquistas referentes aos direitos da mulher no âmbito internacional que acarretou a criação da Lei Maria da Penha, desde 1975 na Conferência Mundial sobre as Mulheres passando pela Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher em 1979, até a elaboração da Convenção de Belém do Pará em 1994 com o objetivo de erradicar a violência contra a mulher. Também o caso de Maria da Penha Maia Fernandes que chegou a Corte Interamericana de Direitos Humanos e culminou na condenação do estado brasileiro pela morosidade do julgamento. Ainda nesse tópico se faz uma abordagem sobre os principais aspectos de aplicabilidade e constitucionalidade da Lei.
No tópico seguinte o trabalho aborda as entidades familiares e os novos conceitos de família que vem evoluindo na sociedade que deixou de entender como família apenas o laço matrimonial, e passou a aceitar conceitos mais amplos, os laços afetivos dos envolvidos, além de tratar especificamente dos casais homoafetivos e seu reconhecimento pelo ordenamento jurídico brasileiro.
Em seguida o trabalho adentra sua discussão central, apresenta dados a respeito da violência doméstica no Brasil, com o objetivo de demonstrar que em que pese as vítimas da violência doméstica sejam majoritariamente mulheres, a violência doméstica também existem atinge vítimas do gênero masculino. Faz uma análise de trabalhos relacionados a área da psicologia que demonstram que a violência doméstica entre parceiros do mesmo sexo é uma realidade, mas ainda se encontra cercada de preconceitos e, portanto, pouco estudada sendo os casos subnotificados. E então discute as medidas protetivas da Lei 11.340 de 2006, com o fim em demonstrar a possibilidade de sua extensão a vítimas do gênero masculino. Além de por amor a argumentação analisar posicionamentos contrários que afirmam que as medidas protetivas da Lei Maria da Penha não podem ser concedidas em favor do homem vítima de violência doméstica e que a ele caberiam as medidas previstas na legislação penal.
E finalmente o último tópico desse trabalho é destinado as conclusões do tema discutido, onde se espera que reste clara a possibilidade de uma interpretação extensiva da Lei 11.340 de 2006 de modo que suas medidas protetivas sejam estendidas a vítimas de violência doméstica do gênero masculino em relacionamentos homoafetivos.
1 Lei 11.340 de 07 de agosto de 2006
1.1 Aspectos históricos da Lei
Não há como formar um histórico de fatos que levaram a criação da Lei 11.340 de 2006, sem analisar a luta e as conquistas feitas em órgãos internacionais como a Organização das Nações Unidas – ONU e na Convenção Interamericana de Direitos Humanos – CIDH, que confeccionaram tratados e convenções internacionais que reconheceram a necessidade de garantir direitos iguais bem como proteger mulheres de toda forma de discriminação e violência.
O primeiro passo para o reconhecimento da igualdade entre homens e mulheres ocorrido em 1975, tendo sido declarado pela Organização das Nações Unidas – ONU como ano internacional das mulheres dando visibilidade ao moimento feminista, que tomou força naquela década. (MINUZZI, 2014)
Tendo esse primeiro movimento culminado na Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher, ou também conhecida como Carta Internacional dos Direitos da Mulher, redigida pela Assembleia Geral das Nações Unidas em 1979, sendo um marco no reconhecimento dos direitos civis da mulheres, prevendo direito ao voto, igualdade de salários e independência do homem, entre outros direitos. (NAÇÕES UNIDAS BRASIL, [201-?])
E posteriormente em 1994, é elaborada pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos em, 09 de junho de 1994 a Convenção Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violência Contra a Mulher, ou como também é conhecida, Convenção de Belém do Pará, que determinava que os estados deveriam adotar políticas de prevenção e punição para casos de violência contra a mulher, é importante destacar que o estado brasileiro retificou todos esses pactos internacionais, tendo a Convenção de Belém do Pará tendo sido ratificada pelo Decreto nº 1.973 de 1º de agosto de 1996. (BRASIL, 1996)
Ocorre no entanto, que embora o Decreto nº 1.973 de 1996, tenha recepcionado a Convenção, não foram tomadas outras medias com fim em garantir sua efetividade, até a condenação do estado brasileiro pela Comissão Interamericana de Direitos Humanos – CIDH, que reconheceu a “ineficácia, negligência ou omissão por parte das autoridades judiciais brasileira e uma demora injustificada no julgamento” do caso de Maria da Penha Maia Fernandes, que sofreu por parte de seu então companheiro duas tentativas de homicídio em 1983, sendo que a primeira delas deixou Maria da Penha paraplégica, justificou a Comissão que após 17 anos desde os fatos o judiciário brasileiro ainda não havia prolatado uma sentença definitiva. (CIDH, 2001)
A Comissão Interamericana ao reconhecer a morosidade e a complacência do estado brasileiro com casos de violência doméstica contra a mulher em 2001, emitiu diversas recomendações para que fossem tomadas todas as medidas necessárias para garantir efetividade a proteção das mulheres, uma tramitação célere e eficiente de processos relacionados a violência doméstica e a punição dos agressores. (CIDH, 2001)
Após a condenação da Comissão Interamericana de Direitos Humanos, foi proposto em 2004 na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4559, que dois anos mais tarde resultaria na promulgação da Lei 11.340 de 2006, ou como é popularmente conhecida, Lei Maria da Penha, que criou diversos mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar no Brasil. (CÂMARA DOS DEPUTADOS, 2019)
1.2 Dos aspectos gerais e de aplicabilidade da Lei
A Lei 11.340 de 2006 é um exemplo da nova “tendência” do direito, a criação dos microssistemas, sendo esses entendidos um conjunto de normas de direito material e processual, de diversas áreas do direito, com o objetivo de tutelar direitos de minorias que possam ser consideradas mais vulneráveis. (SANTOS, GARABINI, 2016)
Ainda sobre a sistematização da Lei Maria da Penha, ensina Maria Berenice Dias (2015, p. 11):
“Mais do que uma lei (Lei Maria da Penha), trata-se de um verdadeiro tratado atento às peculiares circunstâncias que envolvem a violência doméstica. Criar microssistemas é a moderna técnica de atender os segmentos alvos da vulnerabilidade social. Não é outra a razão de existir, por exemplo, do Código de Defesa do Consumidor, do Estatuto do Idoso e da Igualdade Racial. E ninguém nunca alegou que estas seriam leis inconstitucionais.”
Dessa forma, a lei veio atender a uma demanda, de coibir a violência doméstica e familiar no Brasil e ir ao encontro de a cumprir compromissos firmados junto a órgãos internacionais de direitos humanos, de punir a violência contra mulheres.
Para Marcelo José Rodrigues de Barros Holanda (2014) “A Lei Maria Da Penha veio, especificamente, para responder as demandas atinentes aos casos de violência doméstica, banalmente configurada contra a mulher” e com fim em equiparar tais agressões como violação dos direitos humanos.
Sendo a Lei Maria da Penha um mecanismo com o objetivo de dar o devido enfrentamento a violência doméstica a intervenção estatal no ambiente privado e familiar se justifica, pois é nessa entidade familiar que o indivíduo deveria estar acolhido e protegido, mas muitas vezes esse ambiente encontra-se maculado, com questões culturais do patriarcado, da superioridade masculina e passividade feminina, questões econômicas de desigualdade de salários e oportunidades e dependência financeira, além de problemas institucionais do próprio estado que tem dificuldade em garantir a mulher acesso a políticas públicas com fim em garantir e assegurar seus direitos. Dessa forma, cabe ao estado intervir na seara privada de modo a punir e evitar formas de violência. (FOLEY, 2010, apud, HOLANDA, 2014)
Ainda a respeito das questões socioculturais que estão envolvidas nos casos de violência contra a mulher, presentes apesar do avanço dos direitos das mulheres Maria Berenice Dias (2015, p. 25) diz:
“Apesar da consolidação dos direitos humanos, o homem ainda é considerado proprietário do corpo e da vontade da mulher e dos filhos. A sociedade protege a agressividade masculina, respeita sua virilidade, construindo a crença da sua superioridade. Afetividade e sensibilidade não são expressões que combinam com a idealizada imagem do homem. Desde o nascimento, é encorajado a ser forte, não chorar, não levar desaforo para casa, não ser ‘mulherzinha’. Precisa ser um super-homem, pois não lhe é permitido ser apenas humano. Essa errônea consciência de poder é que assegura a ele o suposto direito de fazer uso de sua força física e superioridade corporal sobre todos os membros da família. De outro lado, venderam para a mulher a ideia de que ela é frágil e necessita de proteção. Ao homem foi delegado o papel de protetor, de provedor. Daí à dominação, do sentimento de superioridade à agressão, é um passo.”
Sendo assim, a Lei Maria da Penha visa o enfrentamento à violência doméstica, de modo a intervir nas relações intimas de afeto, uma vez que em que pese a violência aconteça no ambiente privado, se trata de violações do interesse público atinentes a democracia e a cidadania. (CAMPOS, 2008, apud, HOLANDA, 2014)
Dessa forma fica claro, que o objetivo da Lei Maria da Penha é tornar eficaz o disposto no Art. 226, § 8º da constituição federal.
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Tendo como fim social a proteção da mulher, vítima mais comum da violência doméstica, além de criar mecanismos cautelares, pedagógicos e punitivos para evitar os casos de violência doméstica e familiar. (SILVEIRA, 2016)
Para tratar de violência doméstica, coube a Lei 11.340 de 2006 conceituar o que seria violência doméstica, e nesse sentido os artigos do 5º ao 7º trazem como conceito:
“Art. 5º Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:
I – no âmbito da unidade doméstica, compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II – no âmbito da família, compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa;
III – em qualquer relação íntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação.
Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo independem de orientação sexual.
Art. 6º A violência doméstica e familiar contra a mulher constitui uma das formas de violação dos direitos humanos.
Art. 7º São formas de violência doméstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I – a violência física, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou saúde corporal;
II – a violência psicológica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano emocional e diminuição da autoestima ou que lhe prejudique e perturbe o pleno desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas ações, comportamentos, crenças e decisões, mediante ameaça, constrangimento, humilhação, manipulação, isolamento, vigilância constante, perseguição contumaz, insulto, chantagem, violação de sua intimidade, ridicularização, exploração e limitação do direito de ir e vir ou qualquer outro meio que lhe cause prejuízo à saúde psicológica e à autodeterminação;
III – a violência sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a presenciar, a manter ou a participar de relação sexual não desejada, mediante intimidação, ameaça, coação ou uso da força; que a induza a comercializar ou a utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impeça de usar qualquer método contraceptivo ou que a force ao matrimônio, à gravidez, ao aborto ou à prostituição, mediante coação, chantagem, suborno ou manipulação; ou que limite ou anule o exercício de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV – a violência patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure retenção, subtração, destruição parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econômicos, incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
V – a violência moral, entendida como qualquer conduta que configure calúnia, difamação ou injúria.”
É de grande valia esclarecer que o legislador se valeu de conceitos trazidos por dispositivos internacionais como a Convenção de Belém de 1994.
Tendo em vista o texto legal que conceitua violência doméstica, pode se observar que o legislador cria também outros conceitos de grande relevância para o estudo e aplicação da Lei. Como conceitos de unidade doméstica, “compreendida como o espaço de convívio permanente de pessoas, com ou sem vínculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas”, família, “compreendida como a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa” e relações intimas de afeto, “na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitação”, deixando claro em quais ambientes e relações interpessoais será a violência considerada para os efeitos da lei.
Ainda sobre o conceito de violência doméstica para os efeitos da lei Maria Berenice Dias (2015, p. 49) esclarece que;
“Deter-se somente no art. 5º é insuficiente, pois são vagas as expressões ‘qualquer ação ou omissão baseada no gênero’; ‘âmbito de unidade doméstica’; âmbito da família’ e ‘relação íntima de afeto’. De outro lado, apenas do art. 7º também não se retira o conceito legal de violência contra a mulher. Ou seja, violência doméstica é qualquer das ações elencadas no art. 7º (violência física, psicológica, sexual, patrimonial ou moral) praticadas contra a mulher em razão de vínculo de natureza familiar ou afetiva.”
Cabe relatar, que a Lei 11.340 de 2006, veio em um contexto social atender uma triste demanda, e cria mecanismos de combate e prevenção da violência doméstica e familiar no Brasil, e em que pese originalmente não criar nenhum novo tipo penal, trouxe grandes avanços ao alterar outras legislações como Código Penal, estendendo a aplicação e agravando a pena do crime previsto no Art. 129, § 9º, que passou a vigorar:
“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.”
Assim como a alteração do Art. 313 do Código de Processo Penal, de modo a acrescentar o inciso IV, que possibilitava a decretação de prisão preventiva nos casos de violência doméstica contra a mulher, inciso que foi revogado e reinserido como inciso III com o advento da Lei 12.403 de 2011, que estendeu sua aplicação, e passou a vigorar:
“Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
III – se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;”
Posteriormente, com a elaboração da Lei 13.641 de 2018, a Lei Maria da Passou a dispor sobre um novo tipo penal, incluído de forma a punir o agressor que venha a descumprir uma medida protetiva, como se vê no Art. 24-A da Lei Maria da Penha:
“Art. 24-A. Descumprir decisão judicial que defere medidas protetivas de urgência previstas nesta Lei:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 2 (dois) anos.
Assim pode se ver, que a Lei 11.340 de 2006, foi criada para dar efetividade a dispositivos constitucionais e atender a recomendações e exigências de dispositivos internacionais, de forma a coibir a violência doméstica e dar maior proteção e segurança às vítimas.
Além de desde a sua criação passar por atualizações de forma a buscar uma aplicabilidade cada vez mais efetiva de forma a punir e prevenir os casos de violência doméstica e familiar no país.
1.3 Dos fundamentos constitucionais da Lei.
Se faz necessário observar a Lei 11.340 de 2006 sob a luz da Constituição Federal de 1988, bem como observar quais dispositivos da Carta Constitucional foram utilizados como referência para elaboração da Lei.
Como se vê a Exposição de Motivos da Lei cita como principal fundamento constitucional o Art. 226, § 8º, nos itens 1 e 5:
“1. Submetemos à consideração de Vossa Excelência proposta de Projeto de Lei que cria mecanismos para coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher, nos termos do § 8° do art. 226 da Constituição Federal.
Dessa forma, se observa que era intenção do legislador no ato da propositura da referida lei coibir a violência familiar como já preceitua a Constituição Federal no Art.226, § 8º:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
A Lei 11.340 criou diversos mecanismos com o objetivo de coibir práticas de violência doméstica e garantir proteção as vítimas, mas apenas às vítimas mulheres, o que trouxe a vasta discussão jurídica acerca de sua (in)constitucionalidade, por em tese violar o disposto no Art. 5º, inciso I da Constituição Federal:
“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:
I – homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição;”
As controvérsias que foram levantadas a respeito da inconstitucionalidade da Lei, versam sobre a agressão mútua, agressões que não envolvem companheiros, como diz Anderson Santos (2014):
“Numa agressão mútua o que justifica a mulher ficar amparada pelo presente diploma e o homem não? Sabendo que a violência doméstica não se resume na agressão do marido contra a mulher, qual o motivo para se proteger a filha agredida pelo pai e o filho agredido não?”
Tais discussões, acerca da proteção concedida a mulher, além de questões processuais envolvendo a Lei chegaram ao Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.424 e Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 19, que foram julgadas em 2012. (STF, 2016)
Durante o julgamento das ações os ministros do Supremo, entenderam constitucional a proteção à mulher, e ainda consideraram acertada a decisão do legislador em retirar a violência doméstica dos crimes de menor potencial ofensivo, como se vê:
“O Plenário acompanhou o voto do relator, ministro Marco Aurélio, que destacou na ocasião que a lei “retirou da invisibilidade e do silêncio a vítima de hostilidades ocorridas na privacidade do lar e representou um movimento legislativo claro no sentido de assegurar às mulheres agredidas o acesso efetivo à reparação, proteção e justiça”. O ministro Ricardo Lewandowski lembrou que quando o artigo 41 da Lei Maria da Penha retirou os crimes de violência doméstica do rol dos crimes menos ofensivos e, portanto, da alçada dos Juizados Especiais, colocou-se em prática “uma política criminal com tratamento mais severo, consentâneo com sua gravidade”.
Ainda naquele julgamento, a ministra Rosa Weber disse que a Lei Maria da Penha “inaugurou uma nova fase de ações afirmativas em favor da mulher na sociedade brasileira”. No mesmo sentido, o ministro Luiz Fux disse que a lei está em consonância com a proteção que cabe ao Estado dar a cada membro da família, nos termos do parágrafo 8º do artigo 226 da Constituição Federal. O ministro Gilmar Mendes observou que o próprio princípio da igualdade contém uma proibição de discriminar e impõe ao legislador a proteção da pessoa mais frágil. Segundo ele, “não há inconstitucionalidade em legislação que dá proteção ao menor, ao adolescente, ao idoso e à mulher”. Nesse contexto, o ministro Celso de Mello, decano da Corte, lembrou que a Comissão Interamericana de Direitos Humanos teve uma importante participação no surgimento da Lei Maria da Penha.” (STF, 2016)
A decisão deixa claro que a Lei 11.340 de 2006 não possui vícios em sua constitucionalidade, e que apenas, estabelece medidas para proteger uma população historicamente oprimida e violentada.
2 Entidades Familiares
Conforme já discutido no capítulo anterior a Lei 11.340 de 2006, veio com o objetivo de garantir a proteção da mulher no ambiente de suas relações de afeto, visando trazer a efetividade ao dispositivo do Art. 226, § 8º, da Constituição Federal que dita, “O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.”
Dessa forma observa-se que a Constituição garante proteção a família e a todos os seus entes, e que os mecanismos estatais deveriam coibir a violência no âmbito das relações familiares. Assim, para possibilitar o estudo da aplicabilidade da Lei Maria da Penha, se faz necessário compreender e conceituar, o que são ambientes e relações familiares.
Dessa forma há de se fazer uma breve análise histórica da construção social das entidades familiares, dessa forma Maria Berenice Dias (2015, p. 56) ensina:
“Historicamente, a família sempre esteve ligada à ideia de instituição sacralizada e indissolúvel. A ideologia patriarcal somente reconhecia a família matrimonializada, hierarquizada, patrimonializada e heterossexual, atendendo à moral conservadora de outra época, há muito superada pelo tempo. Com o patriarcalismo principiou a asfixia do afeto.”
Maria Berenice Dias (2015, p. 56), nos ensina que o afastamento de Estado e religião provocou profundas mudanças no conceito de família, possibilitando um pluralismo de entidades familiares. Porém o legislador não se desapegou de sua moral religiosa, tornando-se um “grande ditador que prescreve como as pessoas devem agir” limitando sua atividade legislativa a regular apenas os padrões socialmente aceitos, alinhados com o padrão moral majoritário, com fim em não desagradar seu eleitorado, “mas situações reais não desaparecem simplesmente porque o legislador não as regulamenta, e a única consequência é a exclusão de direitos”.
Assim é possível observar que apesar do Brasil, não ser um Estado religioso em sua essência desde a promulgação da Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil em 1891, que deixou de atribuir ao Estado uma religião oficial. Ainda há um conservadorismo moral nos legisladores do Estado Brasileiro, que inclusive em legislações recentes como o Código Civil de 2002, que estabelece:
“Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.
Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.”
Porém o projeto original do atual Código Civil data de 1975, ou seja, anterior a Constituição Federal de 1988, sendo que após a promulgação da nova Constituição passou por inúmeras emendas, com o objetivo de adequá-lo à nova carta constitucional, que trouxe a primazia pela dignidade da pessoa humana. Passou ainda por modificações no que tange ao direito de família, mas “não deu o passo mais ousado”, dessa forma é possível dizer que “o Código Civil já nasceu velho”. (DIAS, 2015)
É de grande valia explicitar que a Constituição Federal traz em seu texto três modelos de entidades familiares em seu Art. 226, sendo elas o casamento, pelos § 1º e 2º, a união estável, no § 3º, e por fim a família monoparental, estabelecida no § 4º:
“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Como o legislador se ateve a delimitar o conceito de família de forma restritiva, que não atende aos princípios constitucionais da dignidade e igualdade, coube a doutrina e a jurisprudência estabelecer conceitos mais modernos e adequados a realidade fático-social. Dessa forma:
“Não há rol taxativo pelo qual seja possível designar todas as estruturas familiares (…) temos observado que a nossa legislação se tem mostrado incapaz de acompanhar a evolução, a velocidade e a complexidade dos mais diversos modelos de núcleo familiares que se apresentam como verdadeiras entidades familiares, embora o não reconhecimento legal.” (HINORAKA, 2015 apud LIMA, 2018)
Assim para Rolf Madaleno (2015) citado por Erika Cordeiro de Albuquerque dos Santos Silva Lima (2018):
“A família matrimonializada, patriarcal, hierarquizada, heteroparental, biológica, institucional vista como unidade de produção cedeu lugar para uma família pluralizada, democrática, igualitária, hetero ou homoparental, biológica ou socioafetiva, construída com base na afetividade e de caráter instrumental.”
Também sob a ótica da evolução e mudança da estrutura das entidades familiares Thiago Felipe Vargas Simões (2007) estabelece:
“Assim como as famílias mudaram, os núcleos familiares também sofreram alterações em sua estrutura e composição. A família composta por diversos membros começou a perder força ao longo dos anos, bem como aquela formada apenas por filhos legítimos, seja por imposição legal, seja porque os núcleos familiares passaram a valorizar um fator imprescindível para sua formação: o amor, o afeto! Não há como negar que a nova tendência da família moderna é a sua composição baseada na afetividade. Sabemos que legislador não tem como criar ou impor a afetividade como regra erga omnes, pois esta surge pela convivência entre pessoas e reciprocidade de sentimentos.” (grifo nosso)
No mesmo sentido Maria Berenice Dias (2015, p. 131) diz:
“Nos dias de hoje, o elemento distintivo da família, que a coloca sob o manto da juridicidade, é a presença de um vínculo afetivo a unir as pessoas com identidade de projetos de vida e propósitos comuns, gerando comprometimento mútuo. Cada vez mais a ideia de família afasta-se da estrutura do casamento.” (grifo nosso)
Maria Berenice Dias (2015, p.132) estabelece ainda que “a Lei Maria da Penha […] identifica como família qualquer relação intima de afeto”, dessa forma também esclarece a autora:
“Com isso, não mais se pode limitar o conceito de entidade familiar ao rol constitucional. Lei nova alargou seu conceito. E não se diga que esse conceito serve tão só para definir a violência como doméstica. Ainda que esse seja o seu objetivo, acabou por estabelecer os contornos de seu âmbito de abrangência.” (DIAS, 2015, p. 132)
Assim Erika Cordeiro de Albuquerque dos Santos Silva Lima (2018), diz que em que pese a Constituição Federal verse sobre apenas três modelos de entidade familiar diversos outros podem ser encontrados e estudados, e estão pautados na afetividade, estabilidade e ostensibilidade.
Dentre as construções de entidades familiares não citadas pela Constituição, estão as famílias anaparental, plural, unipessoal, e muitas outras, como a família homoafetiva, que será objeto de estudo desse trabalho.
2.1 Dos relacionamentos homoafetivos
O legislador brasileiro ao definir e criar os conceitos de relacionamentos, casamento e família se ateve a tutelar os relacionamentos entre homem e mulher, como se vê no Código Civil de 2002, como reflexo de seu projeto elaborado em 1975, muito antes da Constituição Federal de 1988.
Onde o legislador traz consigo conceitos baseados convenções morais, religiosas e conservadoras de forma a não desagradar seu eleitorado, se atendo a prescrever normas socialmente aceitas, deixando assim situações de repúdio social ou minorias objeto de discriminação a margem da lei. (DIAS, 2015)
No mesmo sentido Luís Roberto Barroso (2011) escreveu:
“As uniões afetivas entre pessoas do mesmo sexo são uma consequência direta e inevitável da existência de uma orientação homossexual. Por isso mesmo, também são um fato da vida, que não é interditado pelo Direito e diz respeito ao espaço privado da existência de cada um. As relações homoafetivas existem e continuarão a existir, independentemente do reconhecimento jurídico positivo do Estado. Se o direito se mantém indiferente, de tal atitude emergirá uma indesejada situação de insegurança.”
Dessa forma, tendo em vista a omissão do legislador infraconstitucional coube ao judiciário entender e garantir que casais formados por pessoas do mesmo sexo, constituem uma estrutura de entidade familiar, e que essa entidade familiar é constitucionalmente garantida.
O Supremo Tribunal Federal por meio do julgamento da Ação Direta de inconstitucionalidade nº 4.277-DF em conjunto com a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental nº 132-RJ decidiu:
“[…] 2. PROIBIÇÃO DE DISCRIMINAÇÃO DAS PESSOAS EM RAZÃO DO SEXO, SEJA NO PLANO DA DICOTOMIA HOMEM/MULHER (GÊNERO), SEJA NO PLANO DA ORIENTAÇÃO SEXUAL DE CADA QUAL DELES. A PROIBIÇÃO DO PRECONCEITO COMO CAPÍTULO DO CONSTITUCIONALISMO FRATERNAL. HOMENAGEM AO PLURALISMO COMO VALOR SÓCIO-POLÍTICO-CULTURAL. LIBERDADE PARA DISPOR DA PRÓPRIA SEXUALIDADE, INSERIDA NA CATEGORIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS DO INDIVÍDUO, EXPRESSÃO QUE É DA AUTONOMIA DE VONTADE. DIREITO À INTIMIDADE E À VIDA PRIVADA. CLÁUSULA PÉTREA. […] A Constituição de 1988, ao utilizar-se da expressão “família”, não limita sua formação a casais heteroafetivos nem a formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. Núcleo familiar que é o principal lócus institucional de concreção dos direitos fundamentais que a própria Constituição designa por “intimidade e vida privada” (inciso X do art. 5º). Isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos que somente ganha plenitude de sentido se desembocar no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família. […] Os ministros desta Casa de Justiça, ainda por votação unânime, acordam em julgar procedentes as ações, com eficácia erga omnes e efeito vinculante, com as mesmas regras e consequências da união estável heteroafetiva, autorizados os Ministros a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão, independentemente da publicação do acórdão. Tudo em sessão presidida pelo Ministro Cezar Peluso, na conformidade da ata do julgamento e das notas taquigráficas. Votou o Presidente. Brasília, 05 de maio de 2011.” (STF – ADI nº 4.277-DF – Relator: Ministro Ayres Brito – Julgamento em 05/05/2011, grifo nosso)
Assim o STF pacificou discussões a respeito das uniões homoafetivas, possibilitando assim que casais formados por pessoas do mesmo sexo constituíssem uniões estáveis, e ainda deixou claro que tais uniões constituem uma nova forma de entidade familiar.
E posteriormente o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.183.378-RS, que com base no julgamento da ADI nº 4.277-DF, concede a casais homoafetivos não somente o direito a união estável, mas também ao casamento civil, e nessa oportunidade entendeu que:
“8. Os Arts. 1.514, 1.521, 1.523, 1.535 e 1.565, todos do Código Civil de 2002, não vedam expressamente o casamento entre pessoas do mesmo sexo, e não há como se enxergar uma vedação implícita ao casamento homoafetivo sem afronta a caros princípios constitucionais, como o da igualdade, o da não discriminação, o da dignidade da pessoa humana e os do pluralismo e livre planejamento familiar.”
(STJ – Recurso Especial nº 1.183.378-RS – Relator: Ministro Luis Felipe Salomão – Julgamento em 25/10/2011)
Dessa forma, coube aos tribunais superiores declarar e garantir às uniões homoafetivas o caráter de entidade familiar, possibilitando a essa minoria marginalizada o direito de constituir-se legalmente como família.
3 Violência doméstica em relacionamentos homoafetivos e a incidência da Lei Maria da Penha
3.1 Dados da violência doméstica no Brasil
As pesquisas utilizadas para apresentar os dados que seguem trazem um contexto geral das informações estatísticas disponíveis quanto a violência doméstica no Brasil. São usadas como referência, “Violência doméstica e familiar contra a mulher”, elaborado pelo Instituto de Pesquisa DataSenado e Secretaria da Transparência, publicada em 2019, “Texto para discussão, 2501, Participação no mercado de trabalho e violência doméstica contra as mulheres no Brasil”, elaborado pelo Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada – IPEA, publicado em 2019, e também “Brasil registra 1 caso de agressão a mulher a cada 4 minutos, mostra levantamento”, notícia da Folha de São Paulo, publicada em 2019.
Observa-se que as pesquisas analisadas utilizam fontes diversas, o Senado Federal utilizou dados próprios, o IPEA utilizou dados do IBGE e a Folha de São Paulo utilizou dados do Ministério da Saúde.
Quanto aos índices de violência doméstica e familiar no Brasil, “a falta de bons dados e indicadores limitam que se tracem diagnósticos e sejam propostas avaliações das iniciativas existentes e sua potencialização como ações mitigadoras.” (IPEA, 2019, p. 26)
Os dados das pesquisas apresentadas demonstram que a proporção de mulheres vítimas de violência doméstica é de duas a três vezes maior que a proporção de homens vítimas de violência doméstica.
Tabela 1 – Violência doméstica por sexo
| Sofreu violência (por parente/conhecido/cônjuge) | ||
| Sexo | Sim | Não |
| Masculino | 0,1% | 47,9% |
| Feminino | 0,3% | 51,7% |
Fonte: Elaborado pelo autor com base em IPEA, 2019.
Já quanto ao perfil do agressor, as pesquisas mostram que na maioria das vezes a violência é cometida por pessoas como parceiros (cônjuge, companheiro, namorado) e ex-parceiros (ex-cônjuge, ex-companheiro, ex-namorado), seguidos pela figura paterna, pai e/ou padrasto.
Quanto aos índices de violência há grande dificuldade em estabelecer números concretos de vítimas e agressões, uma que uma grande parte das vítimas não procura a polícia, como mostram os dados do IPEA (2019), mais de 55% das vítimas, entre homens e mulheres não procuraram a polícia, no mesmo sentido os dados do Senado (2019) mostraram que só 32% das mulheres vítimas de violência doméstica procurou uma delegacia.
De acordo com o Senado Federal (2019), a maioria das mulheres vítimas de violência doméstica, 69% relatam ter sofrido a primeira agressão até os 29 anos.
E os dados também demonstram que os casos de violência doméstica acontecem em sua maioria das vezes com pessoas economicamente ativas, e em sua maioria mulheres.
Tabela 2 – Violência doméstica em participação no mercado de trabalho
| Sofreu violência (por parente/conhecido/cônjuge) | |||
| PEA¹ | PNEA² | TOTAL | |
| Masculino | 17,2% | 5,7% | 22,9% |
| Feminino | 52,2% | 24,9% | 77,1% |
Fonte: Elaborado pelo autor com base em IPEA, 2019.
¹ Pessoa Economicamente Ativa
² Pessoa Não Economicamente Ativa
Os estudos estatísticos analisados trazem um breve panorama dos casos de violência doméstica no país, violência que não se estende apenas a vítima, independente de gênero, causa danos físicos e psicológicos. Afeta, ainda o desenvolvimento do país, uma vez que “envolve perdas de produtividade das vítimas diretas e indiretas, eventuais custos para tratamento no sistema de saúde e menor participação da mulher no mercado de trabalho”. (IPEA, 2019, p. 07)
3.2 Violência Doméstica em relacionamentos Homoafetivos
Os estudos utilizados para a análise, são recentes e trazem dados de diversas pesquisas relacionadas a violência doméstica no âmbito das relações homoafetivas, elaboradas em diversos países. São usados como referências, “Violência entre Parceiro Íntimos: Uma Comparação dos índices em Relacionamentos Hetero e Homossexuais” de 2015, e “Violência nas Relações Íntimas entre Parceiros do Mesmo Sexo: Estudo de Prevalência”, de 2017, ambos publicados na revista Trends in Psychology / Temas em Psicologia, elaborada pela Sociedade Brasileira de Psicologia.
“A violência entre parceiros íntimos (VPI) pode ser perpetrada por homens e mulheres. Entretanto esse tipo de violência costuma ser mais abordada pela literatura em relacionamentos heterossexuais, apresentando apenas a mulher como vítima e o homem como seu principal agressor.” (CEZARIO et al., 2015)
No mesmo sentido Richards, Noret e Rivers (2003) citados por Santos e Caridade (2017) afirmam que “tradicionalmente, a investigação nesta área incide essencialmente em relações de natureza heterossexual, na qual a mulher é tendencialmente identificada como vítima e o homem o agressor”. E refletiram ainda que esse fato ocasionou uma menor investigação dos casos de violência no relacionamento, em relacionamentos com parceiros do mesmo sexo.
Também estabelecem os autores que a violência doméstica pode apresentar como vítimas, além das mulheres, crianças, adolescentes, idosos e homens, sendo que esse último grupo, em função de baixas estatísticas e de dados subnotificados, não costumam ser mencionados. (CEZARIO et al., 2015)
Segundo Burke e Follingstad (1999), citados por Cezario et al. (2015), que a taxa de Violência por Parceiro Íntimo – VPI em relacionamentos homossexuais eram similares as taxas de VPI em relacionamentos heterossexuais.
Segundo Santos e Caridade (2017), os estudos analisados pelas autoras a respeito da VPI entre parceiros do mesmo sexo, demonstram números elevados de VPI, como se vê:
“Um estudo desenvolvido numa comunidade de jovens GLB (gays, lésbicas e bissexuais) dos EUA, por Freedner, Freed, Yang e Austin (2002), no qual contaram com 521 participantes, averiguaram que 41,5% dos gays e 37,1% das lésbicas relataram pelo menos um incidente de violência nos seus relacionamentos.
No seguimento desta investigação foi possível verificar-se um estudo realizado, no mesmo país, com 117 adolescentes homossexuais, cujos resultados referiram que 1/4 dos/as participantes já tinha experienciado algum tipo de violência por parte do/a seu/sua parceiro/a e, um em cada dez, relatou a existência de vitimização física, demonstrando, assim, que a violência íntima é um problema significativo para os/as adolescentes envolvidos/as em relações de intimidade com pessoas do mesmo sexo.
Em outra investigação realizada por Carvalho e seus colaboradores (2011), com uma amostra norte-americana de 581 homossexuais de ambos os sexos, verificou-se que 24,2% dos/ as participantes era vítima de violência nas suas relações íntimas e 8,3% dos/as participantes do referido estudo relatou a adoção de comportamentos violentos nas suas relações de intimidade.”
No mesmo Sentido Santos e Caridade (2017), mencionam uma pesquisa realizada somente com homens, de forma a comparar a violência sofrida por homens homossexuais e heterossexuais em seus relacionamentos, veja:
“Mais recentemente, um outro estudo desenvolvido na China por Yu, Xiao e Liu (2013), no qual participaram 418 homens homossexuais e 330 homens heterossexuais, procurou comparar a incidência de violência nas relações de intimidade entre estes dois grupos em cinco áreas: sentimento de controle, abuso emocional, medo pela sua segurança, violência física e violência sexual. Assim, 32,8% dos homens homossexuais e 8.8% dos heterossexuais revelaram que tinham experienciado, pelo menos, um dos cinco tipos de abuso. Além disso, 82 gays (9,6%) relataram que os seus parceiros tentaram controlar as suas atividades diárias, nomeadamente locais onde iam e com quem falavam, 11,2% dos participantes homossexuais referiu que haviam sido insultados e humilhados na presença de outras pessoas, 12,7% informou que temia pela sua segurança face a ameaças dirigidas pelos seus companheiros e 7,9% admitiu que havia sofrido violência física. Dos indivíduos que relataram a existência de experiências abusivas, 83,9% dos homens homossexuais e 20,7% dos homens heterossexuais afirmaram que nunca revelaram as mesmas a ninguém.”
Dessa forma, em que pese pouco estudados e noticiados, os casos de violência doméstica entre pares do mesmo sexo é uma realidade, inclusive em casais homoafetivos masculinos, demonstrando que a condição de vulnerabilidade pode estar presente em relacionamentos hetero e homoafetivos.
3.3. O casal homoafetivo masculino e a Lei Maria da Penha
Em que pese a proteção legal ser expressamente voltada às mulheres, isso não impede que tal proteção seja estendia e ampliada para outros grupos igualmente discriminados em uma sociedade.
E por minorias de acordo com Divino Freitas Machado (2018) citando Mendes Chaves (1971), pode-se entender como um grupo de pessoas que se encontram excluídos e marginalizados dentro de uma sociedade, que de alguma forma encontram-se em uma situação de desvantagem ou dependência de um grupo maioritário ou dominante.
E quando elaborada e apreciada pelo Poder Legislativo em 2006 a Lei 11.340 de 2006, os relacionamentos homoafetivos eram tidos como tabu na sociedade, sendo que tais relacionamentos não eram sequer considerados pelo ordenamento jurídico brasileiro. (MACHADO, 2018)
Porém já foi demonstrada que a violência doméstica em casais homoafetivos masculinos é uma realidade, cabe observar essa realidade sob o prisma da Lei 11.340 de 2006 e de suas bases constitucionais de forma a esclarecer a possibilidade de aplicação da Lei a essa realidade não explorada pelo legislador infraconstitucional no momento da feitura da Lei.
Dessa forma, faz-se necessário compreender o caráter das medidas protetivas da Lei Maria da Penha e observar a esparsa argumentação jurisprudencial sobre o tema, de modo a concluir que a vítima de violência doméstica do gênero masculino pode estar amparada pela Lei 11.340 de 2006.
A respeito da natureza jurídica das medidas protetivas, dispõe Fausto Rodrigues(2011).
“Entendemos que essa discussão é equivocada e desnecessária, pois as medidas protetivas não são instrumentos para assegurar processos. O fim das medidas protetivas é proteger direitos fundamentais, evitando a continuidade da violência e das situações que as favorecem. E só. Elas não são, necessariamente, preparatórias de qualquer ação judicial. Elas não visam processos, mas pessoas.
A LMP foi expressa quanto a esses objetivos, ao determinar que as medidas visam a “proteção da ofendida, de seus familiares e de seu patrimônio” (art. 19, § 3º), e devem ser aplicadas “sempre que os direitos reconhecidos nesta Lei forem ameaçados ou violados” (art. 19, § 2º) e “ sempre que a segurança da ofendida e circunstâncias exigirem” (art. 22, § 1º).
Assim, a própria LMP não deu margem para dúvidas. As medidas protetivas não são acessórios de processos principais nem se vinculam a eles. No ponto, assemelham-se aos writs constitucionais que, como o habeas corpus ou o mandado de segurança, não protegem processos, mas direitos fundamentais do indivíduo.
Portanto, as medidas protetivas são as medidas cautelares inominadas que visam garantir direitos fundamentais e “coibir a violência” no âmbito das relações familiares, conforme preconiza o art. 226, § 8º da Constituição da República.” (LIMA, 2011, p. 329)
Faz-se necessário analisar e estabelecer a natureza jurídica das medidas protetivas da Lei 11.340 de 2006, de forma a compreender que não se tratam de medidas assecuratórias de processos cíveis ou criminais, mas sim de medidas com objetivo de garantir e proteger pessoas, trazendo efetividade ao dispositivo constitucional que ampara a Lei 11.340 de 2006, ou seja, garantir a eficácia do Art. 226, § 8º da Constituição Federal.
Nesse sentido Luiz Flávio Gomes (2001) estabelece que em casos em que o homem é vítima de violência doméstica praticada por sua parceira e busca o Poder Judiciário deve ser amparado pelas medidas protetivas da Lei Maria da Penha, e que o judiciário valendo-se do poder cautelar geral da Lei Maria da Penha deveria conceder tais medidas.
Em um caminho semelhante segue o entendimento do Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
“LEI MARIA DA PENHA (LEI 11.340/06) – INCONSTITUCIONALIDADE SUSCITADA PELO JUÍZO DE 1º GRAU COMO ÓBICE À ANÁLISE DE MEDIDAS ASSECURATÓRIAS REQUERIDAS – DISCRIMINAÇÃO INCONSTITUCIONAL QUE SE RESOLVE A FAVOR DA MANUTENÇÃO DA NORMA AFASTANDO-SE A DISCRIMINAÇÃO – AFASTAMENTO DO ÓBICE PARA A ANÁLISE DO PEDIDO. A inconstitucionalidade por discriminação propiciada pela Lei Federal 11.340/06 (Lei Maria da Penha) suscita a outorga de benefício legítimo de medidas assecuratórias apenas às mulheres em situação de violência doméstica, quando o art. 5º, II, c/c art. 226, § 8º, da Constituição Federal, não possibilitaria discriminação aos homens em igual situação, de modo a incidir em inconstitucionalidade relativa, em face do princípio da isonomia. Tal inconstitucionalidade, no entanto, não autoriza a conclusão de afastamento da lei do ordenamento jurídico, mas tão-somente a extensão dos seus efeitos aos discriminados que a solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso, não sendo, portanto, possível a simples eliminação da norma produzida como elemento para afastar a análise do pedido de quaisquer das medidas nela previstas, porque o art. 5º, II, c/c art. 21, I e art. 226, § 8º, todos da Constituição Federal, compatibilizam-se e harmonizam-se, propiciando a aplicação indistinta da lei em comento tanto para mulheres como para homens em situação de risco ou de violência decorrentes da relação familiar. Inviável, por isto mesmo, a solução jurisdicional que afastou a análise de pedido de imposição de medidas assecuratórias em face da só inconstitucionalidade da legislação em comento, mormente porque o art. 33 da referida norma de contenção acomete a análise ao Juízo Criminal com prioridade, sendo-lhe lícito determinar as provas que entender pertinentes e necessárias para a completa solução dos pedidos. Recurso provido para afastar o óbice.” (TJMG – Apelação Criminal nº 1.0672.07.249317-0/001, Relator: Des. Judimar Biber, julgamento em 06/07/2007)
Dessa forma, o nobre Desembargador Judimar Biber foi inovador ao afirmar que a Lei Maria da Penha possuí uma inconstitucionalidade formal, mas que tal irregularidade jurídica não justificaria a exclusão da referida norma do ordenamento jurídico, mas que autorizaria a aplicabilidade da referida lei a todas as pessoas vítimas de casos de violência doméstica, independente de gênero a que pertença. Nesses termos versa em seu voto.
“Neste contexto, o que resta saber é se a inconstitucionalidade declinada como motivo determinante para afastar o pedido de medidas assecuratórias requerido teria sustentação jurídico-formal, porque a assertiva de que a discriminação criada entre homens e mulheres na norma em comento seria óbice absoluto para sua aplicação parece conflitar com a ideia de que a norma constitucional ao criar uma discriminação possa manter efeitos gerais de seu conteúdo sem discriminação possível quando outorgar benesse legítima.
É que não há dúvida de que o art. 226, § 8º, da Constituição Federal, autorizou a criação de mecanismos capazes de coibir a violência no âmbito das relações familiares, de modo a autorizar a conclusão de que conferiu ao Poder Legislativo a possibilidade de criação de uma norma específica capaz de garantir as condições de chancelar determinadas situações cautelares a serem providas pelo Poder Judiciário.
Neste contexto, não há dúvida de que a Lei Maria da Penha, ou Lei Federal 11.340/06, teria outorgado, de forma legítima, os mecanismos capazes de coibir a violência no âmbito das relações familiares, restringindo, no entanto, tais benefícios às mulheres, incidindo, portanto, em virtual inconstitucionalidade em virtude do princípio da isonomia.[…]
A referência do âmbito da aplicação legislativa, no entanto, sugere a existência de uma inconstitucionalidade formal de fácil solução, porque não há dúvida de que a norma constitucional possibilita a criação de mecanismos capazes de coibirem violência nas relações familiares, ou domésticas, cuja competência foi acometida ao Poder Legislativo particularmente, de modo a possibilitar o seu exercício para chancelar legitimamente o benefício previsto para análise do Poder Judiciário.[…]
Ora, se a norma constitucional garante não apenas a igualdade de direitos entre homens e mulheres (art. 5º, I), cria a necessidade de o Estado coibir a violência no âmbito de relações familiares (art. 226, § 8º) e confere competência legislativa à União para legislar sobre direito penal e processual penal (no art. 22, I), não há dúvida de que a Lei Federal 11.340/06 deve ser interpretada afastando-se a discriminação criada e não negando vigência à norma por inconstitucionalidade que é facilmente superada pelo só afastamento da condição pessoal de mulher nela existente.
Basta ao intérprete afastar a condição pessoal de mulher em situação de risco doméstico, suscitada na sua criação, para que não haja qualquer inconstitucionalidade possível, estendendo-se os efeitos da norma em questão a quaisquer indivíduos que estejam em idêntica situação de violência familiar, ou doméstica, sejam eles homens, mulheres ou crianças.” (TJMG – Apelação Criminal nº 1.0672.07.249317-0/001, Relator: Des. Judimar Biber, julgamento em 06/07/2007)
No mesmo norte José Afonso da Silva (1994, p. 208) citado pelo Des. Judimar Biber nos ensina.
“Há duas formas de se cometer essa inconstitucionalidade. Uma consiste em outorgar benefício legítimo a pessoas ou grupos, discriminando-os favoravelmente em detrimento de outras pessoas ou grupos em igual situação. Neste caso, não se estendeu às pessoas ou grupos discriminados os mesmos tratamentos dados aos outros. O ato é inconstitucional, sem dúvida, porque feriu o princípio da isonomia. Contudo, o ato é constitucional, é legítimo ao outorgar o benefício a quem o fez. Decretá-lo inconstitucional, eliminando-o da ordem jurídica, seria retirar direitos legitimamente conferidos, o que não é função dos tribunais. Como, então, resolver a inconstitucionalidade da discriminação? Precisamente estendendo o benefício aos discriminados que solicitarem perante o Poder Judiciário, caso por caso.”
Em sentido semelhante outros julgadores se valeram da Lei Maria da Penha e concederam as medidas protetivas previstas a vítimas do gênero masculino.
“APELAÇÃO CRIMINAL – LESÃO CORPORAL PRATICADA POR FILHO CONTRA GENITOR – INCIDÊNCIA DA LEI MARIA DA PENHA – PRINCÍPIO DA IGUALDADE – PENA BASE EXACERBADA – REDUÇÃO – SURSIS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS SUBJETIVOS – RECURSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO. A Lei Maria da Penha tem por objetivo coibir e prevenir a violência doméstica e familiar, possibilitando que tanto o homem quanto a mulher figurem como sujeito passivo nos crimes abarcados pela referida norma.” (TJMG; Apelação Criminal nº 1.0145.10.016056-6/001; Relator Des. Paulo Cézar Dias; Julgamento em 11/09/2012).
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. RELAÇÃO MATERNO-FILIAL. MÃE E FILHO. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS MEDIDAS PROTETIVAS PREVISTAS NA LEI MARIA DA PENHA QUANDO A VÍTIMA FOR DO SEXO MASCULINO. A APLICAÇÃO DA ANALOGIA NÃO IMPLICA ALTERAÇÃO DA COMPETÊNCIA. A VARA ESPECIALIZADA EM VIOLÊNCIA DOMÉSTICA E FAMILIAR CONTRA A MULHER PRESSUPÕE QUE A VÍTIMA SEJA DO SEXO FEMININO. CONFLITO JULGADO PROCEDENTE. 1. A Lei nº 11.340/06 deve ser tratada como uma Lei de gênero, que se destina a proteger a mulher, em face de sua fragilidade dentro de um contexto histórico, social e cultural. Neste caso, entendeu-se que as mulheres são seres que merecem atenção especial, dado o contexto de violência e submissão que frequentemente se encontram inseridas.
E como no caso julgado pela Juíza Daniela Endrice Rizzo da 1ª Vara de Bataguassu no Mato Grosso do Sul, ao conceder medida protetiva a um homem que recorreu ao judiciário para se ver protegido de sua agressora, que havia lhe causado prejuízos patrimoniais e ameaçado sua vida. (LEXMAGISTER, [2014?])
Bem como o Juiz Osmar Aguiar Pacheco da comarca de Rio Pardo no Rio Grande do Sul, concedeu medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha a um homem que estaria sendo ameaçado por seu ex-companheiro, e naquela ocasião o magistrado teria afirmado. “Todo aquele em situação vulnerável, ou seja, enfraquecido, pode ser vitimado. O direito não pode permitir que a tentativa de o mais forte se impor pela força.” (SEADI, 2011)
Assim, de forma clara pode-se observar que não há obstáculos para a aplicabilidade das medidas protetivas trazidas pela Lei 11.340 de 2006, a vítimas de violência doméstica do gênero masculino.
3.4 Do posicionamento divergente
Por amor a argumentação é importante observar os posicionamentos contrários a extensão da aplicação das medidas protetivas da Lei Maria da Penha a vítimas do gênero masculino, nesse sentido o Informativo nº 232 do Ministério Público do Estado do Paraná (2012) afirma:
“Foi realizada uma pesquisa acerca do entendimento jurisprudencial sobre o tema e há julgados no sentido de ser possível a aplicação analógica das medidas mencionadas, porém, o entendimento majoritário é no sentido de que a lei é específica para a proteção da mulher e, caso haja necessidade de aplicação de medidas protetivas em favor do homem, devem ser observadas as disposições do artigo 319, inciso III, do Código de Processo Penal.”
Em um sentido semelhante Isabel Cristina Aquino do Nascimento (2013), citando entrevista de Iriny Lopes (2011), afirma que a Lei Maria da Penha é clara e trata de gênero, e em casos nos quais o homem for vítima de violência doméstica deve recorrer a legislação comum, uma vez que Lei em discussão tem o objetivo de proteger tão somente a mulher em casos de violência doméstica.
E no mesmo norte acompanha parte da jurisprudência:
“CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – LESÃO CORPORAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – VÍTIMA DO SEXO MASCULINO – INAPLICAÇÃO DA LEI MARIA DA PENHA – COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO – CONFLITO JULGADO PROCEDENTE. 1. A conduta praticada, embora tenha ocorrido no âmbito doméstico e familiar, não comporta aplicação da Lei Maria da Pena, por se tratar de violência dirigida a sujeito do sexo masculino, não alcançada pela referida legislação, que tem como escopo proteger a mulher nas relações em que ela exerce um papel de submissão, seja psicológica, física ou econômica.” (TJPR; Conflito Negativo de Competência nº 825704-5; Relator: Macedo Pacheco; Julgamento: 16/02/2012)
“CONFLITO DE COMPETÊNCIA. LEI MARIA DA PENHA. VÍTIMA. HOMEM. LEI MARIA DA PENHA. A lei Maria da Penha foi criada para dar proteção à mulher. Quando a vítima do crime for um homem, não se aplica a Lei Maria da Penha. No caso, a imputação é de crime contra a honra do companheiro, por ter este sido ofendido sob a imputação de ter se apoderado de dinheiro da sogra. No caso criminal concretizado em juízo, é o homem que se sentiu vítima, pelas ofensas e não as mulheres (autoras das ofensas). CONFLITO DE COMPETÊNCIA PROCEDENTE.” (TJRS – Conflito de Competência nº 70042334987. Relator Des. Nereu José Giacomolli. Julgamento 19/05/2011).
No mesmo sentido o Juiz Marcelo Quentim, da comarca de Sengés-PR, decidiu em um processo em que um homem teve o carro danificado pela esposa, e naquela oportunidade citou um trecho de um cordel que tem como tema a Lei Maria da Penha como forma de fundamentar sua decisão. (G1, 2020)
“E se acaso for o homem / Que da mulher apanhar? / É violência doméstica? / Você pode me explicar? / Tudo pode acontecer / No âmbito familiar!
Nesse caso é diferente; / A lei é bastante clara: / Por ser uma questão de gênero / Somente à mulher, ampara. / Se a mulher for valente / O homem que livre a cara.
E procure seus direitos / Da forma que lhe convenha / Se o sujeito aprontou / E a mulher desceu-lhe a lenha / Recorra ao código penal / Não à lei maria da penha.” (SIMPATIA, [2011?])
E quando os julgados mencionam que ao homem vítima de violência doméstica caberiam as medidas protetivas estabelecidas pela legislação comum, se referem a Lei 12.403 de 2011, que trouxe a nova redação do Art. 319 do Código de Processo Penal. (NASCIMENTO, 2013)
E ainda de acordo com Isabel Cristina Aquino do Nascimento (2013), a redação do Art. 129, § 9º do Código Penal, trazida pela Lei 11.340 de 2006 é abrangente e não se restringe apenas a mulheres, aplicando-se também a vítimas do gênero masculino.
“Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena – detenção, de 3 (três) meses a 3 (três) anos.”
Dessa forma o homem vítima de casos de violência doméstica encontra-se protegido pela legislação penal comum, sem a necessidade de recorrer a Lei Maria da penha. (NASCIMENTO, 2013)
Porém é de grande relevância observar que em que pese válidos os argumentos acerca da não aplicabilidade da Lei Maria da Penha a vítimas do gênero masculino, uma vez que existentes outras medidas de proteção a serem aplicadas, tais medas, no entanto, são medidas cautelares com fim em assegurar a aplicabilidade da lei penal ou a instrução processual.
Finalidades muito diferentes das medidas protetivas trazidas pela Lei Maria da Penha, que por sua vez, como já discutido nesse trabalho tem por objetivo garantir direitos fundamentais e coibir a violência doméstica.
E justamente por serem medidas cautelares exigirão requisitos diversos das medidas protetivas da Lei 11.340 de 2006, enquanto essas possam ser concedidas quando constatada a existência de uma situação de violência e com o objetivo de assegurar a integridade da vítima, aquelas dependem de requisitos diversos e tem por objetivo assegurar o processo.
“Em outras palavras, todas as medidas cautelares buscam a mesma finalidade de proteção aos interesses do processo ou da própria sociedade.
Passada essa análise, chega-se à regra mais importante aplicável a todas as medidas cautelares, sem qualquer exceção, consideradas aqui, aquelas contidas no título IX no Código de Processo Penal, dentre elas a prisão e as medidas cautelares diversas da prisão.
Tal regra diz respeito ao fumus boni iuris e o periculum in mora, que resultam, respectivamente, na plausibilidade da tese alegada e no perigo da demora no provimento jurisdicional tanto para o próprio acusado, quanto para o processo em si. Em matéria penal, tais requisitos devem ser reconhecidos como o fumus comissi delict e o periculum libertatis.” (GUSMÃO, 2014)
Dessa forma fica evidente que as medidas cautelares existentes na legislação comum, não tem o mesmo caráter protetivo que as medidas trazidas pela Lei Maria da Penha.
E nesse sentido Isabel Cristina Aquino do Nascimento (2013), concorda que:
“No entanto, há um inconveniente nesta aplicação: o fator “urgência”. Enquanto a presunção de urgência das medidas protetivas aplicáveis na Lei Maria da Penha é absoluta, pois, assim denominadas ao intitular o Capítulo II do Título IV da referida norma, “Das Medidas Protetivas de Urgência”, para as medidas cautelares diversas da prisão dispostas no Código de Processo Penal, essa urgência constitui uma exceção, devendo ser comprovado em juízo a sua necessidade e adequação. […]
A nosso ver, seria este o único problema na aplicação das medidas cautelares da Lei n. 12.403/11, qual seja, identificá-las como “urgentes” na tutela da proteção e integridade dos direitos fundamentais do ofendido.”
Dessa forma resta evidente que em que pese existam medidas cautelares que possam ser aplicadas nos casos de violência doméstica em que a vítima é um homem, tais medidas não tem a mesma finalidade que as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha e não garantem a mesma efetividade, deixando o homem vítima de violência doméstica e em situação de vulnerabilidade.
CONCLUSÕES
O objetivo do presente trabalho é demonstrar que as medidas protetivas cridas pela Lei 11.340 de 2006, podem ser estendidas a uma minoria social que ainda luta por seus direitos e estão sujeitos as mazelas de relacionamentos abusivos, uma vez que esse problema social não está restrito a casais heterossexuais.
Os direitos e garantias conquistados pelas mulheres ao longo das últimas décadas são uma afirmação de sua condição de igualdade ao homem na sociedade, se tratando de garantias de direitos humanos que foram inclusive internalizadas pelo constituinte brasileiro em nossa Constituição Federal de 1988.
Em 2004 atendendo a necessidade de combater a violência doméstica assim como dar cumprimento as recomendações da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que em 2001 reconheceu a morosidade do estado brasileiro em punir casos de violência doméstica, foi proposto o Projeto de Lei nº 4559/2004, que veio a se tornar a Lei 11.340 de 2006 ou como é popularmente conhecida Lei Maria da Penha.
A Lei, criou diversos mecanismos para o combate da violência doméstica contra a mulher no Brasil, estabelecendo medidas protetivas com o objetivo de proteger a mulher vítima de violência, buscando o efetivo julgamento dos agressores, e trazer um atendimento dignos as vítimas e celeridade aos processos judiciais.
É valido destacar que o principal fundamento constitucional utilizado na criação da Lei Maria da Penha é o estabelecido no Art. 226, § 8º da Constituição de 1988, que estabelece que é dever do estado coibir a violência no ambiente familiar, e por ambiente familiar não se pode compreender apenas as constituições familiares heterossexuais, excluindo-se desse rol modelos familiares diferentes que fazem parte da realidade mundial, inclusive no Brasil.
Os novos conceitos de família estabelecem que família não é só a união de homem, mulher e filhos, mas sim a união de pessoas por vínculos de afeto e convivência, dessa forma novos modelos familiares que já existem a muito tempo, podem ser considerados pelo ordenamento jurídico, como o casal homoafetivo, que também se encontra sob o prisma do Art. 226, § 8º da Constituição Federal.
As pesquisas apresentadas nesse trabalho demonstram que cerca de dois terços das vítimas de violência doméstica no Brasil são mulheres, e as pesquisas demonstram ainda que na grande maioria dos casos a violência é comedida por seus companheiros ou ex-companheiros.
Mas não se pode fechar os olhos para os casos de violência doméstica onde o homem é vítima, nos estudos apresentados observa-se a constante menção a casos de subnotificação dos casos de violência doméstica sendo a vítima do gênero masculino ou feminino, estabelecendo assim que os números acerca da violência doméstica no país são turvos.
E ainda mais turvos quando se trata dos números acerca da violência doméstica em casais homoafetivos por se tratar de uma minoria ainda marginalizada e tratada como um tabu, sendo que raramente são realizadas pesquisas acerca da violência doméstica nessas relações.
É de se compreender que a violência doméstica e familiar é uma realidade inclusive em relacionamentos homoafetivos, não podendo o ordenamento jurídico se abster de atender a essa demanda social.
A Lei Maria da Penha cria diversos mecanismos de combate, prevenção e atendimento especializado às mulheres vítimas de violência doméstica, sendo um desses principais as medidas protetivas de urgência, que como discutido não tem natureza assecuratória ou cautelar de processo, mas sim a natureza de garantir a integridade da vítima.
Dessa forma as medidas protetivas da Lei 11.340 de 2006 podem ser concedidas a vítimas do gênero masculino em relacionamentos homoafetivos, uma vez que a Lei em discussão e suas medidas protetivas foram criadas para atender a demanda de coibir a violência doméstica dando efetividade ao comando constitucional do Art. 266, § 8º da Constituição Federal de 1988, que tem por objetivo coibir a violência dos ambientes familiares, independentemente do tipo de constituição familiar.
As questões envolvidas em casos de violência doméstica, independentemente do gênero da vítima ou do agressor estão sempre relacionadas a questões como submissão e vulnerabilidade da vítima questões que podem se fazer presentes nos mais diversos modelos de relacionamentos, sendo de extrema importância garantir a proteção da Lei Maria da Penha a todas as vítimas de violência doméstica, independentemente do gênero.
E em que pese existam argumentos de que ao homem vítima de violência doméstica caberiam as outras medidas protetivas previstas no Código de Processo Penal em seu Art. 319, é de grande importância estabelecer que tais medidas não atendem ao caráter de urgência dos casos de violência doméstica, e que essas medidas tem por objetivo acautelar processos e não trazer efetividade ao dispositivo constitucional do Art. 226, § 8º da Constituição de 1988, ou ser uma forma de garantir a integridade das vítimas de violência doméstica.
Por fim, a violência doméstica no Brasil é uma triste realidade, e não está restrita apenas aos relacionamentos heterossexuais, estender as medidas protetivas previstas na Lei Maria da Penha a vítimas do gênero masculino que estejam inseridos em um ambiente de violência é uma medida de efetividade de direitos humanos.
Assim, resta claro que não existem impedimentos para que as medidas protetivas previstas na Lei 11.340 de 2006 sejam aplicadas para vítimas de violência doméstica em relacionamentos homoafetivos masculinos.
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