A atipicidade das medidas executivas como princípio garantidor do direito fundamental à razoável duração da atividade satisfativa civil

Thomas Fernandes Braga Louzada[1]

Luiza Helena Lellis Andrade de Sá Sodero Toledo[2]

RESUMO

Uma das características mais marcantes do Novo Código de Processo Civil é a constitucionalização do processo civil. Com este fenômeno a nova norma processual conferiu ao juiz diversos poderes na condução e gerenciamento do processo civil, a fim de que ele possa assegurar o direito fundamental à duração razoável da atividade satisfativa civil, zelando-se pela efetividade das execuções. Isto gerou uma verdadeira revolução na sistemática executiva, pois o NCPC autorizou o magistrado a trabalhar com o princípio da atipicidade das medidas executivas em todas as espécies obrigacionais, inclusive as que têm por objeto prestação pecuniária, mediante, obviamente, a presença de determinados pressupostos, uma vez que, da mesma forma em que a utilização de meios não expressos na norma trará resultados positivos, é proporcional à possibilidade de que sejam excedidos os limites do aceitável, provocando nítidos conflitos entre direitos fundamentais, o que reclama, obviamente, proporcionalidade e racionalidade do intérprete. Verificou-se, portanto, a reformulação, reinterpretação e reinvenção da atividade executiva à luz do modelo constitucional do novo processo civil brasileiro, entregando ao jurisdicionado a verdadeira justiça, célere e efetiva.

Palavras-chave: Constitucionalização do processo civil. Ampliação do poder dos juízes. Princípio da atipicidade das medidas executivas. Duração razoável do processo. Efetividade da tutela executiva.

ABSTRACT

One of the most striking features of the New Code of Civil Procedure is the constitutionalisation of civil proceedings. With this phenomenon, the new procedural standard gave the judge several powers in the conduct and management of the civil process, so that it can assure the fundamental right to the reasonable duration of the civil satisfying activity, taking care of the effectiveness of the executions. This led to a real revolution in the executive system, as the NCPC authorized the magistrate to work with the principle of atypical executive measures in all obligatory species, including those for the purpose of pecuniary benefit, obviously by the presence of certain assumptions, since, in the same way that the use of means not expressed in the norm will yield positive results, it is proportional to the possibility of exceeding the limits of the acceptable, provoking clear conflicts between fundamental rights, which obviously demands proportionality and rationality of the interpreter. Therefore, the reformulation, reinterpretation and reinvention of executive activity was verified in the light of the constitutional model of the new Brazilian civil process, giving to the judiciary true justice, speed and effectiveness.

Keywords: Constitutionalisation of civil proceedings. Extending the power of the judges. Principle of the atypicity of executive measures. Reasonable duration of the proceedings. Effectiveness of executive supervision.

Sumário: Introdução. 1. A constitucionalização do processo civil brasileiro. 2. A nova perspectiva do direito fundamental à duração razoável do processo com base no Código de Processo Civil. 3. A execução civil sob a ótica da duração razoável do processo. 3.1. A execução civil e as técnicas processuais satisfativas. 4. A atipicidade das medidas executivas e sua influência no direito fundamental à duração razoável da atividade satisfativa civil. Conclusão.

INTRODUÇÃO

De fato, embora tenha o magistrado “adquirido” tantas obrigações, a Lei 13.105/2015 foi silente com relação a temas fundamentais ligados à execução. Entretanto, substanciando-se pela dicção do art. 139, é possível, a priori, realizar uma interpretação extensiva e sistêmica para obtermos, ao menos em tese, uma execução célere, econômica e efetiva, de modo a garantir aquele direito fundamental.

Silenciosamente, como prefere FERNANDO DA FONSECA GAJARDONI[3], o CPC/15 implicou em verdadeira revolução na sistemática executiva, pois autoriza o magistrado a trabalhar com o princípio da atipicidade das medidas executivas em todas as espécies obrigacionais, inclusive as que têm por objeto prestação pecuniária.

É incontestável que a interpretação extensiva de determinados dispositivos poderá trazer resultados positivos para efetivar a execução e assegurar a duração razoável do processo. Entretanto, é proporcional à possibilidade de que sejam excedidos os limites do aceitável, praticando-se verdadeiros abusos judiciais contra os inadimplentes.

É por isso que defenderemos, nessa mesma linha, a existência de determinados pressupostos a serem seguidos pelo magistrado quando da aplicação de medidas executivas atípicas na busca pela duração razoável da atividade satisfativa civil, mormente considerando que de sua utilização poderá existir conflitos entre direitos fundamentais, o que reclama, obviamente, proporcionalidade e racionalidade do intérprete.

A CONSTITUCIONALIZAÇÃO DO PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

O Código de Processo Civil (CPC/15 ou NCPC) está influenciado pela Constituição Federal. Prevê o seu art. 1º que o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil.

Sabemos que os valores e as normas constitucionais, mesmo quando não expressamente previstas, norteiam a atuação de todos que participam do processo, justamente por estarem elas no topo do ordenamento jurídico. Então, mesmo não necessitando de previsão expressa, qual a intenção do NCPC em fazê-lo desta forma?

Ao fazer essa consagração adotou o novel diploma um modelo constitucional de processo, “caracterizado pela irradiação dos direitos fundamentais e dos princípios mais importantes da ordem constitucional sobre o sistema jurídico como um todo”[4], visando à reinterpretação dos institutos processuais sob uma ótica constitucional[5] e um processo justo, entregando ao jurisdicionado uma tutela jurisdicional efetiva, célere, econômica e adequada.

Nesse trilho, os juristas DINAMARCO e LOPES entendem que o “direito processual constitucional é o método consistente em examinar o sistema processual e os institutos do processo à luz da Constituição e das relações mantidas com ela”[6]. Em síntese, busca-se destacar a importância dos valores consagrados na constituição e sua autoridade na construção, desenvolvimento e conclusão do processo.

Por fim, de fato, o art. 1º do NCPC retrata uma obviedade, já que toda norma jurídica deve ser elaborada, interpretada e aplicada de acordo com a Constituição Federal[7]. Entretanto, como já enfatizamos, objetivou o legislador realçar a força normativa da constituição[8], consagradora de diversas garantias e direitos fundamentais, entre os quais destacamos a duração razoável do processo.

A NOVA PERSPECTIVA DO DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO COM BASE NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

Viu-se que a constitucionalização do processo civil se caracteriza, sobretudo, pela irradiação dos direitos fundamentais mais importantes da ordem constitucional, dentre os quais se realça a duração razoável do processo.

Pois bem, transportando para a legislação infraconstitucional os termos do art. 5º, inciso LXXVIII da CF/88[9], prevê o art. 4º do NCPC que “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. (negritamos)

A importante inovação reside na inclusão da atividade executiva (ou satisfativa, como queiram), embora a ausência dela não signifique concluir que estaria afastada da garantia de sua duração razoável, até porque, em decorrência da inafastabilidade do controle jurisdicional (arts. 5º, XXXV da CF/88 e 3º do CPC/15), não basta certificar o direito da parte, é imprescindível a entrega do que se concedeu.

Claramente a tarefa de mensurar o tempo para determinar “a duração razoável do processo” não é fácil, especialmente considerando que a busca por essa garantia não pode ocorrer a qualquer preço, desrespeitando outros valores constitucionais e processuais indispensáveis ao estado democrático de direito[10]. Além disso, é plausível levar em consideração alguns critérios que podem atrasar o trâmite do processo, mas não que isso provoque ofensa ao princípio em comento, v.g., (i) a natureza do processo e complexidade da causa; (ii) comportamento das partes e seus procuradores; (iii) a atividade e o comportamento das autoridades judiciárias e administrativas competentes etc.[11]

O princípio da duração razoável do processo concede ao jurisdicionado uma garantia fundamental a um processo sem dilações indevidas, obrigando o magistrado a suprir barreiras que contribuem para a morosidade processual e inviabilizam a prestação jurisdicional em prazo razoável[12], incluindo aqui a entrega do direito ao credor.

Aplaudimos no início do tópico a inserção da expressão “incluída a atividade satisfativa”, isto porque, sob a ótica do presente trabalho, reforça nosso entendimento de que o juiz, na nova acepção de direito processual constitucional, deve contribuir para que o credor usufrua daquilo que lhe foi concedido, sugerindo e fornecendo caminhos para tanto. O art. 139, inciso II do NCPC robustece essa defesa e a própria disposição do art. 4º do mesmo diploma, determinando que o juiz vele pela duração razoável do processo.

E não é só. É necessário que o juiz impeça o comportamento procrastinatório e de má-fé das partes, especialmente do devedor na fase executiva, momento no qual se detectam fraudes à execução com o fito de se evitar o pagamento do débito, atitudes brutalmente ofensivas ao direito fundamental em comento.

Merece atenção, ainda, a possibilidade de indenização ao jurisdicionado dos danos eventualmente sofridos pela duração exagerada do processo[13]. Tal possibilidade encontra guarida no art. 37, §6º da CF/88, que impõe ao Estado o dever de indenizar, objetivamente, os prejuízos materiais e morais que seus agentes políticos, funcionários ou servidores, nessa qualidade, causarem a terceiros.

Portanto, discorrida a nova perspectiva da duração razoável do processo, que reforça a inclusão da atividade satisfativa, passamos agora a compreender a execução civil sob a ótica desse direito fundamental.

A EXECUÇÃO CIVIL SOB A ÓTICA DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO

Com os comentários acerca do direito fundamental à duração razoável do processo, vimos que não basta a mera certificação do direito; é necessário que ele seja efetivado; entregue, sob pena de reduzirmos significativamente a importância e razão de ser da Jurisdição, que é função do Estado, serviço público prestado pelo Poder Judiciário[14]. Logo, objetivando afastar quaisquer controvérsias, previu o novel código, agora expressamente, que a atividade satisfativa também deve ter uma razoável duração.

Dessa abordagem inicial é precioso registrar que nem sempre a decisão judicial solucionará o conflito submetido à análise do Poder Judiciário, motivo pelo qual este Poder deve realizar materialmente os direitos que certificou, ou seja, concretizá-los no mundo real, por meio da prática de atos executivos, os quais ainda serão estudados.

Interessante rememorar que as sentenças podem ser classificadas, quanto aos efeitos que produzem, em declaratória, constitutiva e condenatória. Nas duas primeiras a tutela jurisdicional já é efetivada com a mera prolação da sentença, não dependendo da colaboração do vencido ou de atos posteriores, pois são, por si só, satisfativas. Por exemplo, o autor ajuíza uma ação a fim de que se declare a existência de uma relação jurídica com o réu. Esta tutela declaratória apenas certificará se a relação jurídica existe ou não, afastando uma incerteza, não se exigindo quaisquer atitudes do vencido ou atos posteriores para efetivação.

De modo diverso ocorre com as sentenças que produzem efeitos condenatórios. É insuficiente, v.g., que o juiz reconheça que o postulante tem um crédito de R$ 10.000,00 se o credor não consegue obter a quantia do devedor, caso este não pague voluntariamente, e a usufrua. Percebe-se, nessas situações, que a tutela do direito não é, per si, satisfativa, precisando do concurso da vontade do devedor ou de atos materiais ulteriores, vale dizer, depende da técnica executiva.[15]

É nesse contexto que surge a “falsa suposição de que a sentença condenatória é tutela jurisdicional do direito”, como brilhantemente observa MARINONI e ARENHART[16]. Os provimentos jurisdicionais devem ser efetivos, e essa característica é bem visualizada, de imediato, nas decisões constitutivas e declaratórias, pois prescindem do comportamento do vencido para serem efetivadas.

Diferentemente, os provimentos jurisdicionais condenatórios[17], repisem-se, exigem um comportamento do executado, numa atitude de cooperação para a efetivação da decisão judicial. Ocorre que raros são os casos em que os devedores cumprem espontaneamente os termos de uma sentença condenatória[18]. Com o inadimplemento, surge ao credor a prerrogativa de recorrer ao Poder Judiciário para a concretização da prestação devida. Estará buscando, portanto, a tutela jurisdicional executiva, oportunizando a prática de técnicas processuais satisfativas.

A execução civil e as técnicas processuais satisfativas

A execução pode ser conceituada como uma atividade processual destinada a tornar real e palpável o direito certificado em um título executivo, satisfazendo, integralmente, o titular da pretensão. “É, pois, uma atividade destinada a fazer com que se produza, na prática, o mesmo resultado prático, ou um equivalente seu, do que se produziria se o direito tivesse voluntariamente realizado pelo sujeito passivo da relação jurídica obrigacional”.[19]

Ora, a jurisdição “compreende não apenas dizer o direito aplicável, mas, também, a determinação das medidas executivas necessárias para o cumprimento da obrigação”[20], sob pena de, como já argumentado, reduzir-se significativamente a importância e razão de ser da tutela jurisdicional.

Desse modo, para que se concretize o direito fundamental à duração razoável da atividade executiva, a tutela jurisdicional executiva deve também ser analisada não apenas como resultado, vale dizer, não apenas a busca à satisfação do credor, mas também estudá-la sob o olhar dos meios tendentes para o alcance daquele resultado[21]. Fala-se, portanto, em técnicas processuais executivas.

Com essa ótica, se o devedor não cumprir voluntariamente a obrigação, pode o credor dar início a execução forçada, momento em que o judiciário fará uso dos meios de execução, os quais, no direito processual civil brasileiro, se dividem em dois grupos: (i) execução direta (ou por sub-rogação) e execução indireta (ou por coerção).

A execução direta, também chamada de execução por sub-rogação, é aquela em que “o Estado vence a resistência do executado substituindo sua vontade, com a consequente satisfação do direito do exequente”[22]. O Estado substituirá a atitude do executado, invadindo a esfera patrimonial deste e, ulteriormente, entregará o que pinçou ao credor.

Por outro lado, a execução indireta, também chamada de execução por coerção, é aquela em que o Estado, por meio de determinadas medidas, pressionará psicologicamente o devedor, de modo a estimulá-lo para o cumprimento da obrigação. Observe, portanto, que a execução por coerção “não realiza, por si só, o direito material, mas apenas atua sobre a vontade do devedor com o objetivo de convencê-lo a adimplir”.[23]

A aplicação de referidas técnicas, como é de conhecimento, orienta-se pelo famigerado princípio da tipicidade das medidas executivas, que consiste na vinculação do magistrado aos meios executivos expressamente previstos em lei. Dessa forma, “a esfera jurídica do executado somente poderá ser afetada por formas executivas taxativamente estipuladas pela norma jurídica”.[24]

Referido princípio é uma forma de controlar, quiçá limitar, o poder e a atuação do órgão julgador na condução da execução civil, de modo a “proteger a esfera jurídica de liberdade do cidadão contra a possibilidade de arbítrio do Estado e, por consequência, contra o uso indevido do poder jurisdicional”.[25]

De fato, é inquestionável que o princípio da tipicidade das medidas (ou meios) executivas serve para controlar a atuação executiva do Estado e, consequentemente, proteger a esfera jurídica do executado contra eventuais abusos. Ademais, esse princípio permite, inclusive, que o executado tenha “algum grau de previsibilidade acerca dos modos de atuação executiva possíveis, já que a existência de um rol expresso de medidas executivas permite antever de que modo a execução se realizará”.[26]

Ocorre que esse princípio obstaculiza a concretização do direito fundamental enfocado neste trabalho, qual seja, a duração razoável do processo, agora também sob o campo da atividade satisfativa, uma vez que, ao limitar os poderes do juiz aos meios de execução previamente expressos na lei, engessou-se a atuação criativa do julgador, a qual é essencial para a satisfação do exequente naquelas hipóteses mais complexas, multifacetadas e não visualizadas pelo legislador, cujas soluções jurídicas não se encontram no texto legal, vez que foge dos cenários comuns previstos pelos criadores da lei. Nesse mesmo sentido, com pontualidade, acentua MARCELO LIMA GUERRA[27]:

“É tarefa impossível para o legislador, a de prever todas as particularidades dos direitos merecedores de tutela executiva (o que significa dizer, aqueles direitos consagrados em títulos executivos) e preordenar meios executivos diferenciados, levando-se em consideração essas particularidades.”

Entretanto, o princípio da tipicidade vem cedendo espaço ao seu oposto, o da atipicidade das medidas executivas – que será abordado a seguir -, pois este permite ao julgador que avalie o caso concreto e adote as medidas que entenda mais adequadas para a satisfação da pretensão do exequente.

Assim, o NCPC, acompanhando a já consagração do CPC/73, deu primazia ao princípio da atipicidade das medidas executivas, conforme se infere dos seus arts. 139, IV, 297 e 536, §1, ampliando os poderes do juiz a fim de garantir o cumprimento das decisões judiciais e a efetividade da execução, assegurando o direito fundamental à duração razoável do processo.

A ATIPICIDADE DAS MEDIDAS EXECUTIVAS E SUA INFLUÊNCIA NO DIREITO FUNDAMENTAL À DURAÇÃO RAZOÁVEL DA ATIVIDADE SATISFATIVA CIVIL

Iniciada a execução civil por iniciativa do exequente, este tem em mãos, para requerer ao juízo, os meios expressamente previstos em lei a fim de que sua pretensão seja satisfeita.

Todavia, a prática tem nos apresentado um problema: a insuficiência das medidas executivas taxativamente estipuladas pela norma jurídica, isto porque os responsáveis pelo débito conseguem ocultar seu patrimônio por diversas formas, dificultando a satisfação do direito do credor.

Os meios executivos insculpidos no ordenamento jurídico não vêm demonstrando aptidão para impedir os atos fraudulentos praticados pelos executados, porque “o grau de desenvolvimento das técnicas e habilidades para enganar o credor/exequente são infinitamente mais desenvolvidas que as técnicas existentes para coibir ou reprimir condutas desleais do devedor/executado”.[28]

É nesse cenário de fragilidade da execução civil que a atipicidade das medidas executivas tem ganhado destaque, já que quebra com o engessamento do poder executivo do juiz, dando-lhe a mobilidade necessária para prestar tutela efetiva aos direitos[29]. Referido princípio está previsto nos arts. 139, IV, 297 e 536, §1 e ampliou os poderes do juiz a fim de garantir o cumprimento das decisões judiciais e a duração razoável do processo, incluindo-se a efetividade da execução. Fala-se em poder geral de efetivação ou poder geral de cautela.

Pelo princípio da atipicidade das medidas executivas pode o julgador, avaliando o caso concreto, criar e adotar técnicas executivas não previstas em lei que entenda mais adequadas para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente.

A nosso ver, permissa venia¸ tal princípio é o que se mostra mais condizente com o modelo constitucional do direito processual civil. Não nos parece correto que, à luz da constitucionalização do direito processual civil, “o magistrado nada pudesse fazer, ainda que constate a inaptidão das técnicas típicas idealizadas pelo legislador para a prestação da tutela jurisdicional”.[30]

Vale alertar, em verdade, que o CPC/73, em seus arts. 461, §5º e 461-A, §3º, já previa a atipicidade das medidas executivas no tocante às execuções de obrigação de fazer, não fazer e entrega de coisa distinta de dinheiro. Essa previsão foi mantida pelo NCPC: a atipicidade é a regra para as prestações de fazer, não fazer e entrega de coisa distinta de dinheiro. A conclusão não pode ser outra, pois o artigo 536, §1º prevê a expressão “entre outras medidas”, o que remete a um rol exemplificativo das medidas ali inseridas e, obviamente, à possibilidade de se adotar meios de execução ali não previstos. O mesmo ocorre com as obrigações de dar coisa distinta de dinheiro, por força do artigo 538, §3º.

A novidade reside nas obrigações de pagar quantia. Diz o art. 139, IV que o juiz poderá “determinar todas as medidas indutivas, coercitivas, mandamentais ou sub-rogatórias necessárias para assegurar o cumprimento de ordem judicial, inclusive nas ações que tenham por objeto prestação pecuniária”.

Trata-se, nitidamente, de uma revolução silenciosa da execução por quantia[31], já que todas as medidas, e isso nos direciona àquelas previstas (típicas) ou não (atípicas) em lei, podem ser adotadas também para as obrigações que tenham por objeto prestação pecuniária. Nada impede, inclusive e a princípio, que as medidas sugeridas pelo legislador no art. 536, §1º possam ser utilizadas às obrigações de pagar quantia. Essas situações não encontravam guarida no CPC/73.

Não há dúvidas, prezado leitor, que o âmbito de aplicação do art. 139, IV é amplo, abarcando todas as espécies de obrigações (dar coisa distinta de dinheiro, fazer, não fazer e pagar quantia)[32], porque ele se encontra na parte geral do NCPC. A propósito, o dispositivo pode ser utilizado para assegurar qualquer tipo de decisão judicial, provisória ou definitiva, sejam elas proferidas no processo de conhecimento ou de execução.

Portanto, para as obrigações de fazer, não fazer ou entrega de coisa distinta de dinheiro, a regra é a atipicidade, ao passo que para as obrigações de pagar quantia a regra é a tipicidade das medidas executivas.

Parece-nos mais correta essa conclusão, pois os artigos que regulam a execução civil relativos ao pagamento de quantia certa não prevêem quaisquer róis exemplificativos de medidas executivas a ser utilizada como o faz os artigos 536, §1º e 538, §3º, estes atinentes às obrigações de fazer, não fazer e entrega de coisa distinta de dinheiro. O arresto (art. 830), a penhora (arts. 831 a 869), a adjudicação (arts. 876 a 878) e a alienação (arts. 879 a 903) são algumas medidas típicas previstas pelo legislador ao longo do código e que se destinam à satisfação de uma obrigação que tenha por objeto uma prestação pecuniária.

Há doutrinadores[33] que argumentam, ainda, que o legislador, ao pormenorizar em mais de cem artigos o procedimento da execução por quantia certa, optou claramente pela tipicidade dessa espécie de obrigação. Esse detalhamento não é o mesmo para os procedimentos das obrigações de fazer, não fazer e dar coisa distinta de dinheiro.

Noutro norte, é indiscutível que os dispositivos que consagram o princípio da atipicidade dos meios executivos constituem cláusulas gerais processuais, também conhecidas por conceitos ou preceitos jurídicos indeterminados.

As cláusulas gerais processuais são aquelas compostas por termos abertos e vagos e, quando aplicados, surtem efeitos jurídicos indeterminados. Elas se tratam de expressões de sentido fluido, destinadas a lidar com situações nas quais o legislador não pôde ou não quis especificar de forma detalhada suas hipóteses de incidência ou exaurir o comando a ser dele extraído.[34]

A existência das cláusulas gerais processuais aqui referidas (arts. 139, IV, 297 e 536, §1) são importantes porque reforçam o poder criativo da atividade jurisdicional. Isso significa dizer que o direito processual civil moderno não se contenta mais com um magistrado expectador.

Esses artigos do código de processo civil em vigor prevêem expressões como “medidas necessárias” e/ou “medidas adequadas”. Note-se que esses vocábulos comportam significados nitidamente abertos: quais são, ou o que são as medidas necessárias e/ou adequadas? Assim, entendemos que, deparando-se o juiz com a ineficiência dos meios típicos de execução, deve ele, pois então, completar o sentido daquelas cláusulas gerais com base nas peculiaridades do caso concreto, a fim de extrair meios atípicos idôneos para a satisfação do credor, fazendo-se uso da criatividade. Logo, verifica-se que os preceitos indeterminados chamam o órgão julgador “a interferir mais ativamente na construção do ordenamento jurídico, a partir da solução de problemas concretos que lhe são submetidos”.[35]

Para mais, imperioso assinalar que, como as cláusulas gerais fortalecem o poder criativo do magistrado, de maneira que ele adote as medidas jurídicas corretas levando em conta as particularidades do caso concreto, o uso de técnicas executivas atípicas pode acarretar a colisão entre normas fundamentais, notadamente entre direitos fundamentais. Entretanto, isso não significa concluir pela inaplicabilidade do uso dessas técnicas ou que aqueles preceitos indeterminados outrora visitados se tratem de uma “carta branca ao arbítrio”[36], sobretudo considerando que o intérprete deve seguir determinados requisitos para tanto.

Acontece que a “complexidade e o pluralismo das sociedades modernas levaram ao abrigo da Constituição valores, interesses e direitos variados, que eventualmente entram em choque”[37]. Disso resulta que os direitos fundamentais não são absolutos[38] e, como consequência, seu exercício está sujeito a limites, a fim de assegurar o respeito dos direitos dos demais, como pode ocorrer no caso de utilização de técnicas atípicas de execução[39].

A colisão ocorre, portanto, quando duas normas, se isoladamente aplicadas, levariam a resultados inconciliáveis entre si[40].

Nesse ponto, vale lembrar que, comumente, para aplicação do Direito, usa-se a técnica interpretativa tradicional da subsunção[41], aquela que se desenvolve por um raciocínio silogístico, no qual a norma incide sobre os fatos, produzindo um resultado, fruto da aplicação da norma ao caso concreto[42].

Acontece que essa técnica convencional não é suficiente para resolver situações envolvendo colisões de princípios ou de direitos fundamentais[43], porque, pela subsunção, apenas uma norma fundamental pode ser aplicada ao caso concreto, o que levaria ao descarte das demais. Esta atividade, entretanto, quando aplicada para resolver a colisão entre direitos fundamentais, viola o princípio da unidade da Constituição, segundo o qual “o texto maior não comporta hierarquia entre suas próprias normas, pois o que se busca, por seu intermédio, é o todo constitucional, e não preceitos isolados ou dispersos entre si”.[44]

Diante dessa situação, com base na melhor doutrina e na atual jurisprudência, propor-se-á alguns critérios e/ou premissas para assegurar a constitucionalidade da utilização das medidas atípicas de execução, as quais são reflexos das cláusulas processuais gerais fortalecedoras do poder criativo do julgador e que permitem garantir a duração razoável da atividade satisfativa, e cuja aplicação pode gerar consequências jurídicas diversas, a exemplo da colisão entre normas fundamentais.

Quer-se evitar, de igual modo, a atuação arbitrária do juiz quando da interpretação e atribuição de sentido aos preceitos indeterminados. Assim, a proposta também se dará à luz da moderna técnica da ponderação, conduzida pelos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

A partir disso, com base em entendimentos doutrinários e, sobretudo, jurisprudencial recentes, defendemos o preenchimento de 05 pressupostos: (i) esgotamento e frustração dos meios típicos (tradicionais) de execução[45]; (ii) possibilidade de cumprimento (adimplemento) da obrigação[46]; (iii) observância do contraditório[47]; (iv) proporcionalidade e razoabilidade da medida[48]; e (v) fundamentação da decisão judicial[49].

CONCLUSÃO

Diante de todo o articulado, indiscutivelmente, percebe-se que o Novo Código de Processo Civil é uma revolução para o direito processual, notadamente no que diz respeito ao cumprimento das decisões judiciais e à efetividade da execução civil.

A adoção expressa de princípios e regras constitucionais, provocando a reinterpretação dos institutos processuais sob uma ótica constitucional, reforça a necessidade de o judiciário entregar soluções jurídicas célere, efetiva e justa, o que só acontecerá se houver a integral satisfação do credor.

A desonestidade dos responsáveis pelo débito, no nosso sentir, não pode mais ser um obstáculo para a entrega do direito ao credor, pois, a partir do novo diploma, e mais do que nunca, estão os sujeitos processuais munidos de ferramentas para obterem, em atos de cooperação, a efetiva tutela jurisdicional, extraindo do processo o melhor rendimento possível dentro de uma razoável duração.

Não há dúvida de que a proposta apresentada nesse trabalho, de busca pela garantia da razoável duração do processo e consequente efetividade da tutela jurisdicional, só será possível, no mundo real, se os julgadores, concessa venia, se despirem da proteção exagerada dada aos devedores. A propósito, não estamos querendo a utilização indiscriminada das medidas executivas, e nem é isso que demonstramos ao longo do texto, como se pôde perceber com a indicação de requisitos limitadores da atuação jurisdicional executiva.

Visa-se, em verdade, reformular, reinterpretar e reinventar a atividade executiva à luz do modelo constitucional do novo processo civil brasileiro, entregando ao jurisdicionado a verdadeira justiça, célere e efetiva.

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[1] Graduando em Direito pelo Centro Universitário Salesiano do Estado de São Paulo – Unidade de Lorena, no 10° semestre. Estagiário de direito em escritório de advocacia no município de Taubaté, Estado de São Paulo.

[2] Professora orientadora do presente trabalho. Advogada. Graduada em Direito pelo Centro Universitário Salesiano do Estado de São Paulo – Unidade de Lorena (2003). Especialista em Direito Público, também pelo UNISAL (2005). Mestre em Direitos Sociais e Cidadania pelo Centro UNISAL de São Paulo (2008).

[3]GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A revolução silenciosa da execução por quantia. Disponível em: <http://jota.uol.com.br>. Acesso em set. 2016.

[4] ANTUNES DE MELO, Manuel Maria. Manual de Direito Processual Civil. 2ª Ed. São Paulo: Edijur, 2016, p. 35;

[5]BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do direito. Disponível em: <http://www.luisrobertobarroso.com> Acesso em fev. 2017;

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel; LOPES, Bruno Vasconcelos Carrilho. Teoria Geral do Novo Processo Civil. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 54;

[7] Neste prisma, NELSON NERY destaca a natureza dirigente da Carta Política, vale dizer, todos os ramos do direito se subordinam à Constituição Federal e devem conformar-se com ela. (NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 79.);

[8] E, dando esse realce, acredita-se e se espera que o processo caminhe de forma célere, econômica e efetiva;

[9] Artigo 5º, inciso LXXVIII da CF/88, in verbis: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantem a celeridade de sua tramitação”;

[10] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 323;

[11] NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 320;

[12] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 56ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. 1, p. 78;

[13] Cf. “Indenização dos danos pela duração exagerada do processo” em NERY JÚNIOR, Nelson. Princípios do processo na Constituição Federal. 10ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 325;

[14] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 23;

[15] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 3, p. 23;

[16] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 3, p. 31;

[17] Com maestria, lecionam os professores MARINONI e ARENHART: “A condenação é simples técnica processual, dando contornos a uma espécie de ação que nela finaliza, mas não serve à prestação da tutela jurisdicional do direito”. (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 3, p. 32);

[18] O ilustre MARCELO ABELHA trabalha, nesse ponto, com a denominada “crise de cooperação”. Nas palavras do professor, “enquanto as normas jurídicas concretas constitutivas e declaratórias independem do comportamento do vencido para se efetivarem, não é o que se passa com a norma jurídica concreta revelada a partir de uma crise de cooperação. Como o próprio nome já diz, é mister que a norma concreta atue no mundo dos fatos, de forma a obter o resultado que se teria caso a cooperação (adimplemento, cumprimento) tivesse sido espontaneamente realizada”. (ABELHA, Marcelo. Manual de Execução Civil. 5ª Ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 44-45);

[19] CÂMARA, Alexandre Freitas. O novo processo civil brasileiro. 2ª Ed. São Paulo: Atlas, 2016, p. 336;

[20] HARTMANN, Rodolfo Kronemberg. A Execução Civil. 2ª Ed. Niterói: Impetus, 2011, p. 4;

[21] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 38;

[22] NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 859;

[23] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 3, p. 71;

[24] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 48;

[25] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 3, p. 50;

[26] MEDINA, José Miguel Garcia. Execução. 1ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 49;

[27] GUERRA, Marcelo Lima apud DIDIER JR., Fredie; et al. Curso de Direito Processual Civil. 7ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 5, p. 100;

[28] ABELHA RODRIGUES, Marcelo. O que fazer quando o executado é um “cafajeste”? Apreensão de passaporte? Da carteira de motorista? Disponível em <http://www.migalhas.com.br>. Acesso em jul. 2017;

[29] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz. Curso de Processo Civil. 6ª Ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, v. 3, p. 51;

[30] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. 1ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 412;

[31]GAJARDONI, Fernando da Fonseca. A revolução silenciosa da execução por quantia. Disponível em: <http://jota.uol.com.br>. Acesso em set. 2016;

[32] Enunciado n° 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis, in verbis: “A aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título extrajudicial. Essa medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II”;

[33] DIDIER JR., Fredie; et al. Curso de Direito Processual Civil. 7ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2017, v. 5, p. 106-107;

[34] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 336;

[35] DIDIER JR., Fredie. Curso de Direito Processual Civil. 18ª Ed. Salvador: JusPodivm, 2015, v. 1, p. 51-52;

[36] STRECK, Lenio Luiz; NUNES, Dierle. Como interpretar o artigo 139, IV, do CPC? Carta branca ao arbítrio? Disponível em: <http://www.conjur.com.br>. Acesso em jul. 2017;

[37] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 352;

[38] A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 reconhece a limitação de direitos, em seu artigo XXIX, 2, ao prever que, “No exercício de seus direitos e liberdade, todo ser humano estará sujeito apenas às limitações determinadas pela lei, exclusivamente com o fim de assegurar o devido reconhecimento e respeito dos direitos e liberdades de outrem e de satisfazer as justas exigências da moral, da ordem pública e do bem-estar de uma sociedade democrática”;

[39] Com o advento do NCPC e o fortalecimento do uso das medidas atípicas de execução, os operadores do direito levantaram a hipótese, como meio de coerção, de suspensão da Carteira Nacional de Habilitação do executado para que cumpra com a obrigação. Alguns entenderam pela aplicabilidade da medida, ao passo que outros não, sob o argumento de que se estaria violando a liberdade de locomoção do vencido, um direito fundamental estampado no art. 5º, inciso XV da Carta Magna. Veja-se, assim sendo, a existência de colisão entre valores fundamentais: o direito de ir e vir do devedor e o direito do credor de obter uma tutela jurisdicional célere e efetiva;

[40] ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. Trad. SILVA, Virgílio Afonso da.2ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 92;

[41] O constitucionalista UADI LAMMÊGO BULOS também lembra dos critérios hierárquico (a lei superior prevalece sobre a inferior), cronológico (a lei posterior prevalece sobre a anterior) e da especialização (lei específica prevalece sobre a lei geral). (BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 454);

[42] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 357;

[43] BARROSO, Luis Roberto. Curso de Direito Constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 3ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 357;

[44] BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de Direito Constitucional. 6ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 449;

[45] O Enunciado n° 12 do Fórum Permanente de Processualistas Civis sugere que “a aplicação das medidas atípicas sub-rogatórias e coercitivas é cabível em qualquer obrigação no cumprimento de sentença ou execução de título extrajudicial. Essas medidas, contudo, serão aplicadas de forma subsidiária às medidas tipificadas, com observação do contraditório, ainda que diferido, e por meio de decisão à luz do art. 489, §1º, I e II” (grifo nosso). Ainda, os seguintes precedentes: TJ/SP; Agravo de Instrumento n° 2240555-85.2016.8.26.0000; Relator (a): Donegá Morandini; Órgão Julgador: 3ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 24/04/2017; TJ/SP; Agravo de Instrumento n 2017511-84.2017.8.26.0000; Relator (a): Adilson de Araujo; Órgão Julgador: 31ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 11/04/2017; TJ/PR; Agravo de Instrumento n° 1.634.787-0; Relator: Antonio Domingos Ramina Junior; Órgão Julgador: 11ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 14/06/2017;

[46] Exatamente nesse sentido, veja-se o precedente do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná: TJ/PR; Agravo de instrumento n° 1670409-7; Relator: Athos Pereira Jorge Junior; Órgão Julgador: 13ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2017.

[47] Este também é o entendimento do Fórum Permanente de Processualistas Civis, na parte final do Enunciado n° 12, supratranscrito.

[48] STJ; Recurso Ordinário em Habeas Corpus n° 97.876-SP (2018/0104023-6); Relator: Min. Luiz Felipe Salomão; Órgão Julgador: 4ª Turma; Data do Julgamento: 05/06/2018; TJ/PR; Agravo de instrumento n° 1675931-4; Relator: Luiz Carlos Gabardo; Órgão Julgador: 15ª Câmara Cível; Data do Julgamento: 19/07/2017; TJ/DFT; Agravo de instrumento n° 0705824-34.2017.8.07.0000; Relator: Sandoval Oliveira; Órgão Julgador: 2ª Turma Cível; Data do Julgamento: 20/07/2017; TJ/SP; Agravo de Instrumento n° 2057000-31.2017.8.26.0000; Relator (a): Maia da Rocha; Órgão Julgador: 21ª Câmara de Direito Privado; Data do Julgamento: 14/06/2017.

[49] Qualquer decisão judicial precisar ser fundamentada. Trata-se do princípio da motivação (ou fundamentação) das decisões judiciais previsto nos arts. 93, inciso IX da CF/88, e 11 e 489, inciso II do NCPC.

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