Autor: Rodrigo Ribeiro Freitas – Advogado graduado em Direito pela Universidade São Judas Tadeu desde 2017. (email: rodrigorfreitas@adv.oabsp.org.br)
Resumo: A presente obra aborda os novos paradigmas a que o direito privado teve de se moldar, iniciando por preparar o contexto em que surgiu o duty to mitigate the loss no Brasil. Com a entrada em vigor do atual Código Civil, iniciou-se um período de constitucionalização do Direito Civil, atuando a boa-fé objetiva como manifestação da dignidade da pessoa humana no âmbito do direito privado. Neste cenário é que foi elaborado o enunciado 169 do Conselho da Justiça Federal, responsável por introduzir ao sistema jurídico pátrio a teoria do duty to mitigate the loss. Traduzido como dever de mitigar a perda, o instituto traz a ideia de que ao credor incumbe a adoção de medidas razoáveis para evitar a extensão dos danos causados pelo inadimplemento da parte adversa. Considerando-se que o instituto possui traços distintos em seu sistema de origem, o common law, é importante observar como ele é compreendido lá, a fim de perceber a maneira como ele foi desvirtuado em sua implantação ao ordenamento jurídico pátrio, onde foi concebido como decorrência do princípio da boa-fé objetiva.
Palavras-chave: Duty to mitigate the loss. Constitucionalização. Direito Civil. Boa-fé objetiva. Responsabilidade civil.
Abstract: This article addresses the new paradigms that private law had to shape, starting with the preparation of the context in which the duty to mitigate the loss in Brazil arose. With the entry into force of the current Civil Code, a period of constitutionalization of Civil Law began, acting with objective good faith as a manifestation of the dignity of the human person in private law. In this scenario, declaration 169 of the Federal Council of Justice was prepared, responsible for the application of the legal system of control of a theory of the duty to mitigate the loss. Translated as the duty to mitigate the loss, or the institute brings an idea that, believing that it is up to the adoption of reasonable measures to avoid the extent of the damage caused by the helplessness of the adverse party. If the institute has distinct characteristics in its system of origin, customary law, it is important to observe how it is understood there, to understand how it was deviated in its implementation and legal order, where it was used as a result of the principle of objective good faith.
Keywords: Duty to mitigate the loss. Constitutionalization. Civil Right. Objective good faith. Civil responsibility.
Sumário: Introdução. 1. Novos paradigmas do Direito Civil. 1.1 Princípios filosóficos orientadores do Código Civil. 1.1.1 Princípio da eticidade. 1.1.2 Princípio da sociabilidade. 1.1.3 Princípio da operabilidade. 1.2 Cláusulas gerais. 2. Probidade contratual. 2.1 Princípio da boa-fé objetiva e deveres anexos. 2.2 Duty to mitigate the loss. 2.2.1 Histórico. 2.2.2 O instituto no direito comparado: contraste com os países de sistema common law. 2.2.3 O instituto no Brasil: o duty to mitigate the loss “à brasileira”. 3. Análise de jurisprudência. Conclusão. Referências.
Introdução
Do sistema common law, a teoria do “duty to mitigate the loss” ganhou forte adesão da doutrina e jurisprudência pátrias, que o conceberam como figura parcelar do princípio da boa-fé objetiva.
Esta teoria trouxe à tona uma discussão acerca da responsabilidade do devedor de arcar com os danos que o credor poderia ter evitado com esforços minimamente razoáveis. Em outras palavras, questiona-se se atenderia aos deveres anexos à boa-fé objetiva a conduta do credor de manter-se inerte enquanto o inadimplemento do devedor se estende pelo tempo.
Ora, é sabido que o devedor, no direito das obrigações, deve indenizar os prejuízos causados pelo seu inadimplemento. Diante disso, almeja-se responder a seguinte questão polêmica: o devedor também fica obrigado a reparar os prejuízos que o credor poderia, com mínimos esforços, ter evitado? Ou seja, minimizar a sua própria perda é um dever jurídico do credor na relação obrigacional?
O Código Civil de 2002 recebeu diretrizes para ser criado. Miguel Reale estabeleceu que ele deveria ser pautado em uma espécie de tripé principiológico e no sistema de cláusulas gerais, e assim foi feito. Com isso, o codex passou a ser dotado de subjetividade, estabelecendo-se a aplicação de princípios conjuntamente com normas e quebrando-se o paradigma da subsunção – a aplicação da norma pura ao fato.
Dentre os princípios que orientam a aplicação das normas, está o da boa-fé objetiva, grande elemento do Direito Civil-Constitucional e fundamento do duty to mitigate the loss no Direito nacional. Em razão dele, busca-se manter equilíbrio na relação jurídica, a fim de que as partes sejam honestas e se comportem de modo a evitar ao máximo a ocorrência de danos.
Este trabalho também será dedicado a examinar a mudança de valores do atual Código Civil em relação ao Código Beviláqua. Far-se-á uma abordagem dos fenômenos que acompanharam a introdução da boa-fé objetiva no Direito brasileiro, de modo a aferir o contexto que possibilitou o surgimento do duty to mitigate the loss no sistema pátrio. Destarte, a fim de constatar a efetiva e potencial contribuição que o instituto tem para o sistema jurídico brasileiro, e uma vez definida a mudança axiológica do direito privado, verificar-se-á qual a concepção da teoria do dever de mitigar a perda no direito alienígena e como ele tem sido compreendido na doutrina brasileira. A obra será concluída com uma análise jurisprudencial, examinando-se precedentes do Superior Tribunal de Justiça e de alguns tribunais estaduais em que o instituto foi invocado na solução dos casos concretos.
Este capítulo tratará da mudança axiológica que a Lei civil de 2002 trouxe em relação ao código de 1916.
A atual codificação inovou o Direito Civil com “paradigmas de renovado humanismo existencial”, segundo as palavras do professor Miguel Reale[1], que supervisionou toda a sua elaboração estabelecendo diretrizes a serem seguidas.
1.1 Princípios filosóficos orientadores do Código Civil
O Código Civil de 2002, também conhecido como Código Reale, fez uma verdadeira revolução no direito privado brasileiro. Tal codificação foi feita sob a ótica de três princípios, que fundamentam todos os novos paradigmas introduzidos ao Direito Civil: princípio da eticidade, da sociabilidade e da operabilidade. Trata-se de princípios que, juntos, sustentam a ordem jurídica privada e a mantêm em consonância com a atual Constituição Federal. Acerca do tema, diz Miguel Reale que
“[…] estabelecidos esses princípios, não foi mais considerada sem limites a fruição do próprio direito, reconhecendo-se que este deve ser exercido em benefício da pessoa, mas sempre respeitados os fins ético-sociais da comunidade a que o seu titular pertence. Não há, em suma, direitos individuais absolutos, uma vez que o direito de um acaba onde o de outrem começa.”[2]
1.1.1 Princípio da eticidade
O princípio da eticidade é o que fundamenta as cláusulas gerais inseridas no Código Civil. Referido princípio orienta a interpretação das normas, conferindo ao intérprete a liberdade de atribuir à norma o sentido que melhor se encaixar à ética, à moral e aos bons costumes da sociedade contemporânea.
Nas palavras de Miguel Reale, “a eticidade, cuja raiz é a boa-fé, é um dos princípios diretores que distinguem o atual Código Civil do individualismo do Código revogado de 16”.[3]
Kelsen (Teoria Pura do Direito) apresenta duas espécies de interpretação: a autêntica e a não autêntica.[4] A primeira, diz ele, refere-se à interpretação dada à norma pelo órgão jurídico aplicador do Direito (comumente o poder judiciário); já a segunda diria respeito à interpretação conferida à norma pelos particulares e pela ciência jurídica (por exemplo, os cidadãos, advogados e doutrinadores). A distinção entre uma e outra, segundo o filósofo, é o fato de que a interpretação autêntica efetivamente cria o Direito, enquanto a não autêntica apenas conhece o Direito e o estuda. O princípio da eticidade deve orientar ambas as interpretações, até porque, na realidade, o magistrado termina por se valer, também, da interpretação não autêntica para orientar a formação de sua convicção e atribuir, diante do caso concreto, um determinado sentido à norma.
1.1.2 Princípio da sociabilidade
O princípio da sociabilidade impõe limites à satisfação dos interesses individuais do credor na relação obrigacional, colocando os interesses coletivos acima dos interesses individuais e sempre levando em conta o valor fundamental da pessoa humana.[5]
Tal princípio é responsável por dar cumprimento, nas relações privadas, aos direitos fundamentais chamados de segunda geração, que consagram os ideais de igualdade material e justiça social. Em sua origem, a preocupação desses direitos fundamentais era o alcance de direitos sociais, a fim de possibilitar tratamento igualitário e mesmas oportunidades para todos os indivíduos na sociedade.
Antonio Jeová Santos sustenta que o foco do legislador do atual Código Civil foi regular os interesses do “homem situado”, e não mais do “homem isolado”, de maneira que passou-se a enxergar o homem inserido dentro de uma sociedade, uma coletividade com outros homens que também possuem interesses individuais e necessidades a serem satisfeitas.[6]
O Código Civil de 1916 teve como inspiração o código francês de 1804, que fora editado após a Revolução Francesa, em que se buscava segurança jurídica econômica, mas sem preocupação com a social. Já o Código Civil de 2002 teve inspiração no código alemão e foi editado à luz da Constituição Federal de 1988, norteada pela construção de um Estado Social pautado na dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, Carlos Roberto Gonçalves ensina que
“O sentido social é uma das características mais marcantes do novo diploma, em contraste com o sentido individualista que condiciona o Código Beviláqua. Há uma convergência para a realidade contemporânea, com a revisão dos direitos e deveres dos cinco principais personagens do direito privado tradicional, como enfatiza Miguel Reale: o proprietário, o contratante, o empresário, o pai de família e o testador.”[7]
E, como bem colocam os juristas Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho,
“O princípio da socialidade surge em contraposição à ideologia individualista e patrimonialista do sistema de 1916. Por ele, busca-se preservar o sentido de coletividade, muitas vezes em detrimento de interesses individuais.”[8]
É por inspiração deste princípio, por exemplo, que se busca alcançar, para o adimplemento na relação obrigacional, não apenas a maneira mais satisfativa ao credor, mas também a menos onerosa ao devedor.[9]
1.1.3 Princípio da operabilidade
O princípio da operabilidade foi responsável por atribuir ao Código Civil maior praticidade em sua aplicação, diferentemente do que ocorria com o código anterior. Desta forma, contribuiu-se para o que muitos chamam de “era da efetividade dos direitos”, algo semelhante ao neoconstitucionalismo, em que o comando era cumprir a constituição que havia sido reivindicada no constitucionalismo.
Sustenta Miguel Reale que “é indispensável que a norma tenha operabilidade, a fim de evitar uma série de equívocos e de dificuldades”.[10] Desta forma, tem-se que o princípio em análise atuou de modo a orientar a elaboração de normas mais claras, facilmente compreensíveis, a fim de conferir-lhes efetiva aplicabilidade.
Tal princípio também confere ao magistrado maior poder hermenêutico, inclusive incentivando, por meio de cláusulas gerais, que se faça uso da interpretação quando da aplicação da norma.
Sobre o tema, Miguel Reale esclarece que
“O princípio da operabilidade leva, também, a redigir certas normas jurídicas, que são normas abertas, e não normas cerradas, para que a atividade social mesma, na sua evolução, venha a alterar-lhe o conteúdo através daquilo que denomino estrutura hermenêutica. Porque, no meu modo de entender, a estrutura hermenêutica é um complemento natural da estrutura normativa.”[11]
1.2 Cláusulas gerais
Um dos novos paradigmas do Direito Civil diz respeito ao sistema aberto de cláusulas gerais, adotado pelo atual codex.
Sobre o Código Reale, explica Judith Martins-Costa que “a sua inspiração, mesmo do ponto de vista da técnica legislativa, vem da Constituição, farta em modelos jurídicos abertos”.[12] Ainda, sustenta que
“[…] um código não totalitário tem janelas abertas para a mobilidade da vida, pontes que o ligam a outros corpos normativos – mesmo os extrajurídicos – e avenidas, bem trilhadas, que o vinculam, dialeticamente, aos princípios e regras constitucionais.”[13]
Segundo Miguel Reale,
“O resultado da compreensão superadora da posição positivista foi a preferência dada às normas ou cláusulas abertas, ou seja, não subordinadas ao renitente propósito de um rigorismo jurídico cerrado, sem nada se deixar para a imaginação criadora dos advogados e juristas e a prudente, mas não menos instituidora, sentença dos juízes.”[14]
Portanto, observa-se que cláusulas gerais são normas cujo enunciado é intencionalmente dotado de vagueza, de modo a permitir a incorporação de princípios e valores éticos.[15]
2.1 Princípio da boa-fé objetiva e deveres anexos
O princípio da boa-fé objetiva representa grande contribuição para o que pode ser chamado de humanização do direito privado. Este princípio ganhou máximo destaque no direito obrigacional brasileiro com o advento do atual Código Civil, que o menciona em diversas ocasiões. Anteriormente, na vigência do código revogado, a jurisprudência arriscava timidamente a introdução da boa-fé objetiva no sistema jurídico contratual.
Como menciona Miguel Reale, “o constante valor dado à boa-fé constitui uma das mais relevantes diferenças entre o Código Civil de 1916 e o de 2002, que o substituiu”.[16]
Atuando como regra de probidade entre os contratantes, a boa-fé objetiva orienta a conduta das partes na relação obrigacional, razão por que se exige a observância dos chamados deveres anexos ou laterais, que são pressupostos ínsitos a qualquer espécie de negócio jurídico bilateral.
Ensina Menezes Cordeiro que
“O comportamento das pessoas deve respeitar um conjunto de deveres reconduzidos, num prisma juspositivo e numa ótica histórico-cultural, a uma regra de atuação de boa-fé.”[17]
Como bem coloca Judith Martins Costa, a boa-fé objetiva é “modelo de conduta social” a que cada sujeito deve ajustar a sua conduta,
“[..] obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade, probidade […], aí se inserindo a consideração para com as expectativas legitimamente geradas, pela própria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro polo da relação obrigacional.”[18]
Adverte a doutrinadora que não se deve aplicar este “modelo objetivo de conduta” de maneira mecânica, indiscriminada, mas sim levando em consideração as peculiaridades de cada caso concreto, “tais como o status pessoal e cultural dos envolvidos”[19]. Isto porque, segundo ela,
“Não é possível, efetivamente, tabular ou arrolar, a priori, o significado da valoração a ser procedida mediante a boa-fé objetiva, porque se trata de uma norma cujo conteúdo não pode ser rigidamente fixado, dependendo sempre das circunstâncias do caso.”[20]
A boa-fé objetiva, sendo norma regulamentadora de conduta, possui algumas funções determinadas na relação contratual.[21]
No artigo 422 do Código Civil é apresentada a função de integração, pois, conforme tal disposição, a boa-fé conduta se integra a qualquer relação obrigacional:
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios da probidade e boa-fé.”
O artigo 187, que trata dos atos ilícitos, apresenta a função de controle da boa-fé objetiva ao determinar que a sua inobservância pode constituir abuso de direito e, por consequência, gerar responsabilidade civil. Confira-se:
“Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.”
O artigo 113, por sua vez, evidencia a função de interpretação atribuída à boa-fé objetiva ao dispor que:
“Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua interpretação.”
Outra função atribuída à boa-fé objetiva é a de norma de criação de deveres jurídicos. É que, segundo a melhor doutrina, em decorrência deste princípio surgem deveres anexos ou laterais (ou, ainda, instrumentais), tais como de cuidado em relação à outra parte (exige que cada um faça a sua parte pensando no outro contratante); de colaboração ou cooperação (as partes devem cooperar umas com as outras para o desenvolvimento regular do contrato); de respeito à confiança (de modo a permitir que a outra parte possa se entregar à relação contratual sem se preocupar com transtornos); de informação quanto ao conteúdo; de lealdade (as partes devem se comprometer a ser leais umas com as outras); e de agir conforme a equidade e a razoabilidade. A esta atuação da boa-fé objetiva dá-se o nome de função ativa.
Ao lado da função ativa, a boa-fé possui também função reativa. Trata-se de função de defesa, situação em que a boa-fé é alegada pela parte demandada para se defender da pretensão da parte demandante.
Por fim, a boa-fé objetiva funciona, também, como limite ao exercício de direitos subjetivos[22], ao estabelecer o exercício inadmissível de posições jurídicas[23]. Partindo-se daí, foram criadas as figuras do venire contra factum proprium, surrectio, supressio, exceptio doli e tu quoque, muito bem analisadas na clássica obra de Antônio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro. Sobre o tema trata o enunciado 412 da V Jornada de Direito Civil, in verbis:
“Art. 187: As diversas hipóteses de exercício inadmissível de uma situação jurídica subjetiva, tais como supressio, tu quoque, surrectio e venire contra factum proprium, são concreções da boa-fé objetiva.”
O objeto central deste trabalho, duty to mitigate the loss, é também conhecido, nacionalmente, como desmembramento do princípio da boa-fé objetiva.
Nas Jornadas de Direito Civil promovidas pelo Conselho da Justiça Federal, ao tratar do art. 422 do Código Civil, foram elaborados alguns enunciados que elucidam aspectos da boa-fé objetiva.
O enunciado 24 da I Jornada esclarece que a inobservância dos deveres anexos à boa-fé objetiva constitui espécie de inadimplemento, acrescentando que a responsabilidade civil decorrente de tal violação é objetiva.[24] O inadimplemento contratual, nesta hipótese, é denominado de violação positiva do contrato.
Os enunciados 25 da II Jornada e 170 da III Jornada atribuem interpretação extensiva ao artigo 422 ao mencionarem que a boa-fé objetiva deve ser observada também nas fases pré-contratual e pós-contratual, ou seja, antes da celebração do contrato e após o término de seu cumprimento[25]. Sobre o tema é válido anotar que a responsabilidade civil decorrente da violação dos preceitos da boa-fé conduta na fase pré-contratual é chamada de “culpa in contrahendo” (ocorrida geralmente em casos de quebra de expectativa de contratação); e a violação na fase pós-contratual gera responsabilidade por “culpa post pactum finitum”.
O enunciado 26, também da I Jornada, reforça a função de interpretação da boa-fé objetiva.[26]
O enunciado 27 determina como deve ser feita a atribuição de sentido à boa-fé objetiva, uma vez que, como cláusula geral, é dotada de vagueza.[27] Importante ressaltar que um dos estatutos normativos a ser levado em conta em razão de tal enunciado é o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8078/1990), que, aliás, inovou ao inserir a boa-fé objetiva no sistema antes mesmo do Código Civil atual.[28]
Os enunciados 168 e 169 da III Jornada tratam da função ativa da boa-fé objetiva.[29] Aliás, este último se refere à figura do duty to mitigate the loss, que será objeto de análise posterior.
O enunciado 361 da IV Jornada elege a boa-fé objetiva como um dos fundamentos do adimplemento substancial.[30] Segundo esse instituto, o adimplemento parcial que esteja próximo do total retira um dos efeitos da mora, qual seja, o direito de pedir a extinção do contrato.
O enunciado 362, também da IV Jornada, aborda a figura do venire contra factum proprium.[31] Segundo a qual é defeso aos contratantes o “exercício de uma posição jurídica em contradição com o comportamento assumido anteriormente”.[32]
O enunciado 363 da mesma jornada aduz ser a boa-fé objetiva matéria de ordem pública[33], o que implica na possibilidade de o magistrado invocar o princípio ex officio, ainda que nenhuma das partes o tenha mencionado em suas argumentações.
Por fim, nota-se que o princípio da boa-fé objetiva é a efetivação, no âmbito do direito privado, do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, tornando-se um importante elemento de constitucionalização do Direito Civil.
2.2 Duty to mitigate the loss
O “duty to mitigate the loss”, traduzido livremente como dever de mitigar a perda, foi concebido no ordenamento jurídico pátrio como uma figura parcelar da boa-fé objetiva que atribui ao credor, na relação obrigacional, o ônus de adotar medidas razoáveis para minimizar os danos que o inadimplemento do devedor vier a lhe causar.
No Brasil, o instituto foi conceituado, em acórdão do Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, como “o princípio de não se agravar desnecessariamente os prejuízos ou perdas”.[34]
Neste capítulo, analisar-se-á como se deu a recepção do instituto advindo do estrangeiro no Brasil, discutindo-se as divergências acerca da origem da teoria no direito alienígena, tudo a fim de se compreender o espírito da tese e de que forma se adequa ao novo direito privado a que o Código Civil atual deu origem.
2.2.1 Histórico
A origem do duty to mitigate the loss é deveras controvertida. Alguns afirmam ser o instituto de origem norte-americana[35], enquanto outros afirmam ser de origem inglesa[36]. Contudo, a responsabilidade pela introdução da ideia de mitigar os prejuízos no Brasil parece ser incontroversa: atribui-se a Véra Maria Jacob de Fradera, por meio do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal, o mérito por proclamar o ingresso do duty to mitigate the loss no ordenamento jurídico pátrio.
No entanto, é interessante observar que a ideia do dever de mitigar já era conhecida por nosso legislador civil. É o que se observa, por exemplo, na regulamentação dos contratos de seguro, em especial o artigo 771 do Código Civil, que assim dispõe: “Sob pena de perder o direito à indenização, o segurado participará o sinistro ao segurador, logo que o saiba, e tomará as providências imediatas para minorar-lhe as consequências”. Tal constatação evidencia a inspiração dos três princípios filosóficos na elaboração da Lei civil, principalmente, neste caso, o da sociabilidade.
2.2.2 O instituto no direito comparado: contraste com os países de sistema common law
A hermenêutica do instituto do duty to mitigate the loss sofre diversas modificações conforme o lugar em que se trata do assunto. Há, inclusive, quem defenda que o instituto, aqui no Brasil, na verdade é um instituto homônimo do original, aplicado nos países de common law, na medida em que haveria diversas distinções entre um e outro, tanto conceituais quanto práticas.[37]
Em sua tese de mestrado, Tomas Barros Martins Comino defende que o duty to mitigate the loss, no Direito anglo-saxão, não é relacionado ao princípio da boa-fé objetiva, mas a “noções de causalidade e de eliminação de perdas evitáveis”[38]. Prossegue citando o professor inglês Michael Bridge, da London School of Economics and Political Science, que explica o instituto nos seguintes termos traduzidos:
“A sua precisa justificativa jamais foi adequadamente estabelecida no Direito Inglês, mas pode ser expressa em termos de causalidade fática (a perda cujo ressarcimento é pleiteado foi causada por falha do demandante em mitigá-la e não pela quebra de um dever anterior) ou causalidade legal, de outro modo conhecida como distância do dano (o demandado não poderia razoavelmente prever que incorreria em responsabilidade por algo que o demandante poderia ter evitado) ”[39].
Dizem Charles J. Goetz e Robert E. Scott que
“A doutrina das consequências evitáveis, que impede que a vítima seja indenizada por perdas que ela razoavelmente poderia ter evitado, é o coração do princípio da mitigação”. [40] [41]
Para o professor israelense Yehuda Adar, da University of Haifa, a aplicação do duty to mitigate the loss produz consequências similares àquelas que, no Brasil, são alcançadas nos casos de culpa concorrente e de culpa exclusiva da vítima[42]:
“Segundo a noção de culpa concorrente, qualquer perda que a vítima poderia ter evitado é alocada entre a vítima e o ofensor. Em contraste, segundo a doutrina da mitigação, a vítima de responsabilidade civil extracontratual não pode ser ressarcida por qualquer elemento de perda que pudesse ter sido evitada. A aparente tensão entre esses dois mecanismos de alocação de perda foi identificado pelos elaboradores da Third Restatement of Torts on Apportionment of Damages, que propõe a abolição da doutrina da mitigação e a sua subsunção à noção de culpa concorrente.”[43]
Quanto à natureza jurídica do instituto, nos países de common law ele não é considerado um dever ou obrigação, mas um instrumento de limitação da indenização devida pelo agente causador do evento danoso[44].
A ideia de que o comportamento da vítima do dano deveria influenciar na fixação da indenização para limitá-la quando tal sujeito adotar uma postura inerte já era explicitada na clássica obra de Antunes Varela, in verbis:
“Outro princípio a ter em conta, na fixação da indenização, é o da dedução dos danos ou da parte dos danos imputáveis ao próprio lesado. Se no acidente concorreram a culpa do lesante e a culpa do lesado, ou se a vítima teve o seu internamento hospitalar prolongado, em virtude das imprudências que cometeu, tal circunstância não pode deixar de ser devidamente ponderada na fixação da indenização.”[45]
Defende Comino, em sua tese de mestrado, que o duty to mitigate the loss é, na realidade, um ônus, pois “o comportamento é livre no sentido de que o onerado só o adota se quer realizar o seu interesse”[46]. Justifica o autor da tese que a vítima do dano não incorre em responsabilidade alguma por não adotar medidas que minimizem suas perdas, apenas deixa de ter direito ao ressarcimento do que poderia ter sido, com esforços minimamente razoáveis, evitado.[47]
2.2.3 O instituto no Brasil: o duty to mitigate the loss “à brasileira”
No Brasil, o duty to mitigate the loss adentrou o ordenamento jurídico por meio do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, que faz referência ao artigo 422 do Código Civil:
“Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo”
Referido enunciado foi elaborado pela doutrinadora Vera Maria Jacob Fradera, que expressamente teve como inspiração o artigo 77 da Convenção das Nações Unidas sobre Contratos de Compra e Venda Internacional de Mercadorias, que assim dispõe:
“A parte que invocar o inadimplemento do contrato deverá tomar as medidas que forem razoáveis, de acordo com as circunstâncias, para diminuir os prejuízos resultantes do descumprimento, incluídos os lucros cessantes. Caso não adote estas medidas, a outra parte poderá pedir redução na indenização das perdas e danos, no montante da perda que deveria ter sido mitigada.”
Aprovada em 1980, a Convenção passou a ter o Brasil dentre os seus países signatários em 2012 por meio do decreto legislativo 538/12. O objetivo é estabelecer uma normatização uniforme para o comércio internacional, de maneira a garantir maior segurança jurídica aos agentes econômicos (compradores e vendedores).
No Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a primeira decisão que aplicou o duty to mitigate the loss foi proferida em 2006, em um acórdão que deu parcial provimento ao recurso de apelação interposto no bojo de uma ação de resolução de compromisso de compra e venda cumulada com reintegração de posse. Confira-se a ementa do julgado:
“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA – Resolução do contrato – Purgação da mora feita no prazo de contestação – Anteriores propostas de acordo sem resposta da promitente vendedora – Utilidade da prestação paga após decurso do prazo de notificação – Princípio da função social e conservação dos contratos – Ação improcedente – Recurso parcialmente provido, para o fim de isentar a autora do pagamento de verba honorária.
(Relator(a): Francisco Loureiro; Comarca: Comarca não informada; Órgão julgador: 4ª Câmara de Direito Privado; Data de registro: 15/04/2006; Outros números: 3306284200)”
Na casuística analisada, a ré havia quitado a dívida inadimplida durante o prazo de contestação, sem impugnação da autora quanto ao valor depositado. Entendeu-se que a mora só não havia sido purgada antes por conta de dificuldades que a própria parte autora teria criado, uma vez que se recusara a manifestar-se sobre as propostas de parcelamento do débito ofertadas pela ré. Assim, ante o depósito em juízo do valor da dívida pela ré, a sentença de primeiro grau julgou improcedente a demanda e condenou a autora ao pagamento dos honorários advocatícios. Inconformada, recorreu a demandante sob o argumento de que não cabia mais purgação da mora, porque decorrido o prazo da notificação premonitória. Impugnou, também, a condenação ao pagamento dos honorários.
O acórdão deu parcial provimento ao recurso, modificando a sentença apenas em relação à condenação aos honorários. Entenderam os julgadores que estes eram devidos pela ré por ter descumprido o contrato inicialmente e, em consequência disso, dado causa ao ajuizamento da ação.
Quanto ao inadimplemento contratual da ré, os julgadores aplicaram a “teoria da mitigação” ou “doctrine of mitigation” (sic), e entenderam que era dever da autora, na posição de credora, colaborar para que o dano decorrente do inadimplemento da ré não se agravasse. Desta forma, não teria observado esse dever o comportamento da autora de esquivar-se das soluções extrajudiciais ofertadas pela ré, na medida em que o recebimento das parcelas não pagas, devidamente atualizadas, deveria ser-lhe mais interessante do que a retomada do imóvel e resolução do contrato com devolução dos valores já pagos.
Referida decisão foi proferida sem a influência do Enunciado 169 da III Jornada de Direito Civil. Sequer houve menção ao princípio da boa-fé objetiva para justificar a incidência do instituto, e a teoria foi explicada nos seguintes termos:
“Aplica-se então a teoria da mitigação (doctrine of mitigation) segundo a qual o credor deve colaborar, apesar da inexecução do contrato, para que não se agrave, por sua ação, o resultado danoso (Ruy i Rosado de Aguiar Jr., op. cit., p. 136).”
Em 2004, no Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, proferiu-se um acórdão que, provavelmente, foi a primeira decisão a aplicar o dever de mitigar no Brasil:
“CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. RESPONSABILIDADE DO PROMISSÁRIO-COMPRADOR INADIMPLENTE. APELAÇÃO PROVIDA EM PARTE. A promitente-vendedora tem também o dever de evitar o agravamento do dano causado pelo inadimplemento e procurar recuperar a posse da unidade, abandonada pelo promissário-comprador, o mais rápido possível. Assim não procedendo, o inadimplente não responde pelo pagamento dos meses correspondentes à inércia da compromitente. Apelação provida em parte.
(TJPR – 6ª Câmara Cível – AC – 158909-7 – Curitiba – Rel.: Albino Jacomel Guerios – Unânime – – J. 23.08.2004)”
O caso era uma ação de rescisão de contrato cumulada com pedido de indenização em que o promissário comprador de um imóvel, réu na demanda, havia deixado de efetuar o pagamento das parcelas contratuais, despesas condominiais e IPTU a partir de maio de 1994, tendo permanecido inadimplente mesmo após ser notificado em 1998. Na espécie, o réu já havia abandonado a posse do imóvel quando da propositura da demanda e a sentença de primeiro grau julgou procedente em parte o pedido para condená-lo ao pagamento de indenização pela fruição do imóvel até dezembro de 1999, data em que entendeu-se ter ocorrido o abandono da res. A parte autora, promissária vendedora, interpôs recurso de apelação sob o argumento de que não sabia ao certo o momento em que o réu deixou o imóvel, de sorte que a data da prolação da sentença (abril de 2003) deveria ser usada como termo ad quem da indenização, por ter sido neste momento em que o negócio fora desfeito com determinação de reintegração da proprietária na posse do imóvel.
No acórdão que julgou o recurso, afirmaram os magistrados que “embora o contratante inadimplente cause danos com o seu comportamento, a contraparte também tem deveres, mesmo sendo vítima de um ato ilícito. Ela não pode concorrer para o agravamento dos prejuízos; tão logo se inteire do ocorrido, deve, embora sem esforços excepcionais, procurar evitar ao máximo outras repercussões danosas, adotar prontamente as medidas necessárias à proteção dos seus interesses”. Adiante, explicaram os julgadores o duty to mitigate the loss, que chamaram de “doctrine of mitigation”. Referido instituto fora relacionado ao princípio da boa-fé objetiva, tendo os julgadores fundamentado sua decisão também em noções de culpa concorrente e causalidade cumulativa, aproximando-se mais da doutrina estrangeira, que afirma serem tais institutos a verdadeira razão de ser do dever de mitigar a perda. Observe-se:
“A doctrine of mitigation recomenda que o lesado (credor, autor da ação de resolução) deve comportar-se de modo a mitigar os danos, mantendo-se nos limites imediatamente decorrentes da existência do ato ilícito. O princípio da boa-fé objetiva impõe ao lesado o dever de diligência para circunscrever o prejuízo e impedir a sua eventual expansão. […] se o credor demora em pedir a resolução, o dano daí decorrente não se inclui na indenização. Mas não é exigível do lesado atividade gravosa ou extraordinária para conter os efeitos ou impedir seu agravamento.
Se a vítima concorrer para o aumento dos prejuízos, o que muitas vezes implica em verdadeira concausa, responderá por seu ato.
Ao lado do fundamento da boa-fé objetiva, um dos requisitos da própria responsabilidade civil, o nexo de causa e efeito, bastaria para justificar a imputação do agravamento à própria vítima, ao menos nas relações de consumo: a mesma razão que preside a culpa concorrente ou exclusiva da vítima na definição do dever de indenizar está presente no agravamento do dano. […] também aqui há um dever de abstenção ou de agir, conforme o caso, para que os danos não desbordem de uma ordem natural atrelada à respectiva causa originária, imputável ao ofensor. […] e também aqui há o mecanismo do nexo de causa e efeito: causalidade cumulativa, que ocorre quando cada um dos vários responsáveis agiu independentemente e causou (em termos de causalidade adequada) uma parte delimitada do dano total.” (g.n.)
Entenderam os julgadores que era dever da apelante, promitente vendedora, verificar se o imóvel permanecia ocupado pelo promissário comprador tão logo este se tornou inadimplente, bem como propor a ação de rescisão do contrato o quanto antes, a fim de evitar o agravamento do dano causado pelo inadimplemento. Assim, concluíram que a apelante havia concorrido para a não fruição do imóvel por mais tempo, uma vez que, caso houvesse proposto a ação antes, teria recuperado a posse do imóvel em momento anterior. Assentaram os magistrados que o termo ad quem da indenização deveria ser, a princípio, a data em que a promitente vendedora conseguiu retomar o imóvel e alugá-lo (fevereiro de 2014). No entanto, decidiram que a demora deveria ser debitada à apelante, pelo que excluíram da indenização o período de um ano de privação do uso, fixando fevereiro de 2013 como termo final da indenização.
Inconformada com a decisão, a promitente vendedora interpôs recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça, cujo julgamento gerou o acórdão responsável por dar notoriedade, em âmbito nacional, ao instituto do duty to mitigate the loss. Referido acórdão, datado de 2010, passou a servir de precedente para inúmeros tribunais estaduais e para a própria Corte da Cidadania, que o menciona em quase todas as decisões que tratam do assunto, com raras exceções.
A recorrente foi ao guardião da legislação federal alegando violação dos artigos 392 do Código Civil e 53, §2º do Código de Defesa do Consumidor, sob o argumento de que a demora na propositura da ação jamais poderia acarretar penalidade para o vendedor. O acórdão, que negou provimento ao recurso, foi assim ementado:
“DIREITO CIVIL. CONTRATOS. BOA-FÉ OBJETIVA. STANDARD ÉTICO-JURÍDICO.
OBSERVÂNCIA PELAS PARTES CONTRATANTES. DEVERES ANEXOS. DUTY TO MITIGATE THE LOSS. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO PREJUÍZO. INÉRCIA DO CREDOR. AGRAVAMENTO DO DANO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. RECURSO IMPROVIDO.
(REsp 758.518/PR, Rel. Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), TERCEIRA TURMA, julgado em 17/06/2010, REPDJe 01/07/2010, DJe 28/06/2010)”
O voto do ministro Vasco Della Giustina faz menção expressa ao enunciado 169, como também coloca a boa-fé objetiva e seus deveres anexos como fundamento principal do duty to mitigate the loss. O julgador faz uma análise do instituto para justificar a manutenção da decisão do Juízo a quo, explicando que
“[…] a parte a que a perda aproveita não pode permanecer deliberadamente inerte diante do dano, pois a sua inércia imporá gravame desnecessário e evitável ao patrimônio da outra, circunstância que infringe os deveres de cooperação e lealdade.”
Também discorre o ministro sobre a ligação que o direito privado passou a ter com a atual Constituição Federal, sustentando que “a boa-fé objetiva constitui a efetivação da proteção da dignidade da pessoa humana nas relações obrigacionais, pois circunscreve os limites éticos das relações patrimoniais entre os contratantes”.
O julgamento deste caso quebrou o paradigma da subsunção, implícito na tentativa da recorrente de obter uma interpretação literal e exclusiva da lei. Ocorre que, com a teoria tridimensional de Miguel Reale, não mais se admite que o Direito seja resumido à letra fria de dispositivos normativos. Há que se adequar o fato não apenas à norma aplicável, mas também aos valores éticos e morais da sociedade que são, muitas vezes, reproduzidos na forma de princípios.
Em 2012, o Tribunal de Justiça de São Paulo aplicou a teoria do duty to mitigate the loss no julgamento de uma apelação interposta no âmbito de uma ação declaratória de inexistência de débito cumulada com obrigação de fazer e indenização por danos morais.
Naquela demanda, o consumidor havia aberto conta corrente no banco-réu, mas raramente movimentava a conta, motivo por que teria solicitado verbalmente o seu cancelamento. Não obstante, o banco continuou cobrando tarifas de manutenção e outros encargos, alegando que não era possível o encerramento do modo utilizado pelo autor. Ainda, em razão dos débitos lançados pelo banco, o nome do consumidor fora inscrito em órgãos de restrição ao crédito.
A sentença de primeiro grau julgou procedentes os pedidos formulados, para declarar a inexistência do débito, determinar o encerramento da conta e condenar o banco ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 2.000,00. O banco recorreu à 2ª instância sustentando a legalidade das tarifas e encargos cobrados em razão da manutenção da conta e alegando que a solicitação verbal de cancelamento não era suficiente, pois era necessário que a mesma fosse formulada por escrito. A Corte Bandeirante negou provimento ao recurso, pois reconheceu violação da boa-fé objetiva pelo banco:
“DANO MATERIAL Conta corrente Comunicação verbal do encerramento pelo correntista Inexistência de qualquer movimentação financeira na conta pelo autor – Lançamento de tarifas, encargos e tributos na conta inativa por mais de dois anos Ilegitimidade da cobrança dos encargos por serviços não prestados Violação do princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III, do CDC) e do dever anexo de cooperação no adimplemento do contrato (dever de mitigar a perda ou “duty to mitigate the loss”) Reconhecimento da inexigibilidade do débito. Sentença mantida Apelação da casa bancária não provida.
Dispositivo: Não provimento.
(Relator(a): Ricardo Negrão; Comarca: São Bernardo do Campo; Órgão julgador: 19ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 06/08/2012; Data de registro: 15/08/2012) (g.n.)”
Os julgadores fundamentaram a decisão afirmando abuso de direito por parte do banco e, também, descumprimento do dever de cooperação anexo à boa-fé objetiva, que entenderam ser definido como o dever de mitigar (interpretação peculiar, considerando-se que a doutrina costuma colocar o dever de mitigar como decorrência do dever de cooperação, e não um como definição do outro).
Interessante notar, ainda, a aproximação firmada entre os institutos do abuso de direito e do duty to mitigate the loss, o que legitima a opinião daqueles que afirmam ser a vedação ao abuso de direito um dos fundamentos do dever de mitigar a perda:
“Se por um lado a correntista se descurou do cuidado de solicitar formalmente (leia-se: “por escrito”) o encerramento da conta, a instituição financeira agiu com abuso de direito, gerando um ilícito que trouxe prejuízos ao consumidor.
Regem-se as relações de consumo pelo princípio da boa-fé objetiva (art. 4º, III, do CDC), pela qual o fornecedor tem obrigação de cooperar com o consumidor no adimplemento do contrato em observância à eticidade que deve reinar nas relações jurídicas. Trata-se do dever de mitigar a perda ou ‘duty to mitigate the loss’, consagrado no Enunciado n. 169 da III Jornada de Direito Civil […]”
No caso em análise, afiguram-se questionáveis a pertinência e a necessidade de utilização do instituto do duty to mitigate the loss. Ora, o cenário era de cobrança indevida por serviços que não foram utilizados, de modo que não parece ter havido prejuízo a ser mitigado pelo banco (pois sequer houve dano causado pelo consumidor). Contudo, em homenagem à liberdade hermenêutica do Direito, não faz mal considerar referido julgado na análise de como tem sido a compreensão jurisprudencial do dever de mitigar a perda.
Outro caso de aplicação do instituto pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, datado de agosto de 2016, ocorreu no julgamento de apelação interposta em uma ação de indenização por danos materiais e morais cuja lide girava em torno do descumprimento do prazo de entrega do imóvel objeto do compromisso de compra e venda celebrado entre as partes.
Na espécie, a entrega do imóvel ao promitente comprador ocorreu cerca de dez meses após o término do prazo contratualmente ajustado para tanto.
A sentença de primeiro grau condenou a promitente vendedora e outra empresa que atuou no negócio ao pagamento de alugueis em valor correspondente a 0,5% do valor do imóvel, devidos pelo período compreendido entre a data em que o imóvel deveria ter sido entregue e a data em que a entrega efetivamente ocorreu.
Inconformados, os promitentes compradores recorreram ao E. Tribunal de Justiça sustentando que o montante da indenização fixada deveria corresponder ao valor efetivamente gasto com aluguéis, no patamar aproximado de R$ 20.000,00.
O acórdão, que manteve o valor da condenação fixada na sentença de primeiro grau, recebeu a seguinte ementa:
“APELAÇÃO. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. SENTENÇA CITRA PETITA. Inocorrência. Acolhimento do pedido principal, ainda que parcialmente, que afasta a necessidade de análise do pedido subsidiário. CORRETORA DE IMÓVEIS. ILEGITIMIDADE AD CAUSAM. Corretora que é mera intermediadora, não podendo vir a ser responsabilidade por atraso a que não deu causa, ante a culpa exclusiva de terceiro. Ilegitimidade mantida. Precedentes desta E. Corte. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. Inocorrência de abusividade. O prazo de tolerância de 180 é válido, uma vez não ferir o sistema consumerista. Ciência prévia do consumidor. LUCROS CESSANTES. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Parâmetro fixado pelo Juízo a quo em coerência com o quantum fixado por esta C. Câmara. Valores pretendidos pelos apelantes que violam a boa-fé objetiva. Dever de mitigação do prejuízo. DANOS MORAIS. Inocorrência. Mero inadimplemento que não enseja danos a direitos personalíssimos. HONORÁRIOS CONTRATUAIS. Possibilidade de cobrança. Inteligência dos arts. 389 e 404 do CC. Dever de reparação, sendo o valor da condenação limitado à tabela da OAB. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(Relator(a): Rosangela Telles; Comarca: Guarulhos; Órgão julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 24/08/2016; Data de registro: 24/08/2016) (g.n.)”
Os julgadores mantiveram o quantum indenizatório fixado na sentença por entenderem que os promitentes compradores descumpriram o dever de mitigar suas perdas ao alugar, no período de atraso, imóveis por alto valor, quando podiam ter procurado imóveis com aluguéis menores. Neste caso, o duty to mitigate the loss foi tratado como figura parcelar da boa-fé objetiva, in verbis:
“Há de se aplicar ao caso, entretanto, uma das frações parcelares da boa-fé objetiva, qual seja, o duty to mitigate the loss (dever de mitigação do prejuízo).
A boa-fé objetiva, vetor norteador das relações contratuais contemporâneas, vem a criar deveres anexos e acessórios a serem cumpridos pelos contratantes, preservando-se a ética e o equilíbrio do sinalagma.
(…)
Destarte, no caso concreto, verifica-se que a eleição por parte dos apelantes de habitação de alto padrão, cujos alugueres totalizam R$ 2.500,00, com o intento de que os ex adversos viriam a arcar com as despesas eleitas unilateralmente pelos recorrentes vem a violar a boa-fé objetiva, não merecendo guarida o quantum pretendido.”
À guisa de ilustração, menciona-se outro caso semelhante, mais recente, em que o instituto foi aplicado:
“APELAÇÃO. RESCISÃO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO DO COMPRADOR. CESSÃO DA POSIÇÃO CONTRATUAL. Ineficácia. Ausência de consentimento da vendedora. Na cessão de contrato ou cessão da posição contratual, a anuência do cedido (parte que permanece vinculada ao contrato-base) se opera no plano da eficácia do negócio jurídico. Assim, a ausência de aquiescência torna ineficaz a cessão em relação ao cedido. Contrato que veda expressamente a transferência dos direitos do comprador a terceiros, sob pena de ineficácia da alienação. RESPONSABILIDADE CIVIL. LUCROS CESSANTES. Ocorrência. Quantum indenizatório e período de cômputo minorados em razão da violação ao princípio da boa-fé objetiva, que impõe ao credor o dever de evitar o agravamento do próprio prejuízo. Credora que demorou cerca de dez anos para constituir o devedor em mora e mais dois anos para ajuizar a ação. Quantum debeatur arbitrado em 0,5% do valor do contrato ao mês, a contar do início do inadimplemento até a data da notificação extrajudicial que comunica a retirada do comprador do quadro de associados. Exceção à regra que se justifica diante da inércia da credora, que agiu em flagrante violação ao duty to mitigate the loss. DESPESAS DE CONDOMÍNIO. As despesas condominiais são exigíveis apenas de quem tem a posse direta do bem. Responsabilidade de terceiros pelo pagamento das verbas reconhecida em ação pretérita. Caberá ao apelante o pagamento das despesas de condomínio relativas ao imóvel, no período posterior à prolação da sentença no processo nº 0020501-71.2011.8.26.0007 até a efetiva desocupação. Sentença parcialmente reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJSP; Apelação Cível 1014084-75.2017.8.26.0007; Relator (a): Rosangela Telles; Órgão Julgador: 2ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional VII – Itaquera – 1ª Vara Cível; Data do Julgamento: 22/07/2019; Data de Registro: 22/07/2019) (g.n.)”
Outro cenário em que o duty to mitigate the loss foi invocado foi o julgamento de uma apelação interposta em uma ação de cobrança de serviços educacionais proposta por uma instituição de ensino em face de um ex-aluno:
“Prestação de serviços educacionais. Prescrição ocorrente em relação a cinco mensalidades. Impossibilidade de cobrança das demais, por afronta à boa-fé objetiva (Código Civil, artigo 422). “Duty to mitigate the loss”. Embargos monitórios procedentes. Apelo provido.
(Relator(a): Soares Levada; Comarca: Diadema; Órgão julgador: 34ª Câmara de Direito Privado; Data do julgamento: 16/08/2016; Data de registro: 16/08/2016) (g.n.)”
Na espécie, o aluno havia abandonado o curso universitário, tendo sido reprovado por falta em seis das sete matérias de sua grade curricular. A alegação da instituição fora de que não havia desistência formalizada por parte de aluno; porém, os julgadores entenderam que, diante da não fruição efetiva dos serviços educacionais pelo aluno, era dever da parte credora resolver o contrato o quanto antes, a fim de diminuir o prejuízo. Confira-se:
“[…] e ainda que se tenha por provado que o aluno não formalizou sua desistência, e reformulando posicionamento anterior, caberia ao estabelecimento diminuir o prejuízo, a onerosidade a quem não se encontrava usufruindo efetivamente de serviço educacional algum, o que era de conhecimento compulsório do apelado. A esse preceito, “duty to mitigate the loss” no direito alienígena, corresponde o dever de lealdade contratual ínsito à boa-fé objetiva, expressamente prevista no artigo 422 do Código Civil: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
Conclusão
Inicialmente, foi possível perceber a preocupação que o legislador do Código Civil teve em inserir os preceitos constitucionais nas normas de direito privado.
Assim, passou-se a atribuir maior relevância aos sujeitos da relação jurídica e menos ao patrimônio, de modo a constituir verdadeira despatrimonialização e, por conseguinte, humanização do Direito Civil. Neste cenário é que se transportou para o Brasil o instituto do duty to mitigate the loss, original da common law.
Conforme constatado, existem algumas distinções características entre o duty to mitigate the loss concebido no estrangeiro e o duty to mitigate the loss brasileiro – o que é compreensível, porquanto se trata da importação de um instituto originário do sistema common law por um país de sistema civil law. Grosso modo, a diferença entre um e outro é que, enquanto naquele o Direito nasce primordialmente da jurisprudência, neste a fonte primária é a lei positivada.
Como fundamento para o dever de mitigar a perda no Brasil, foi eleita a cláusula geral da boa-fé objetiva; que, aliás, representa um grande marco de constitucionalização do Direito Civil, sendo responsável pela observância ao princípio da dignidade da pessoa humana nas relações jurídicas privadas. Desta forma, fez-se necessário analisar os contornos de tal princípio, especialmente no que concerne à responsabilidade civil decorrente da violação de seus preceitos. A inobservância da boa-fé objetiva constitui espécie de inadimplemento, chamado de violação positiva do contrato. A responsabilidade civil gerada é objetiva, independe do elemento da culpa, portanto.
Assim, porque concebido como decorrência da boa-fé objetiva, o duty to mitigate the loss deve ser observado sob pena de inadimplemento contratual e responsabilidade civil objetiva independentemente de elemento intencional. Ora, não age de boa-fé quem, podendo demandar imediatamente a parte inadimplente para exigir o quê de direito, deixa de fazê-lo e perde a oportunidade de reduzir a extensão de seus danos – conduta que consequentemente atingirá o devedor de forma a provocar menoscabo patrimonial maior do que o que efetivamente teria ocorrido se alguma providência a respeito da inadimplência tivesse sido tomada tão logo verificada a sua ocorrência. Diante disso, o dever de mitigar a perda implica que, sempre que possível, as partes não usufruam da integralidade dos prazos prescricionais. Por força de ser a responsabilidade civil objetiva, irrelevante é a discussão sobre o credor ter permanecido inerte enquanto vislumbrava o agravamento de seus danos propositalmente ou não.
Uma análise jurisprudencial de alguns julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo e do Superior Tribunal de Justiça permitiu concluir que o duty to mitigate the loss tem sido óbice à aplicação de mera subsunção nas decisões, exaltando uma interpretação teleológica do Código Civil em que se entende que a intenção do legislador era de que as normas constantes do instituto não fossem entendidas por elas mesmas, mas sofressem a incorporação de valores, que são reproduzidos na forma de princípios. Outrossim, dos julgados extrai-se que o instituto vem sendo objeto de constante aprimoração por parte dos julgadores, de sorte que, sem sombra de dúvida, é capaz de expandir-se e alcançar contornos maiores na prática do Direito.
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[1] REALE, Miguel. Discurso do Prof. Miguel Reale, Supervisor da “Comissão Revisora e Elaboradora do Código Civil”, 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br>. Acesso em: 29 de jul. 2016.
[2] Idem. Espírito da nova lei civil, 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/espnlc.htm>. Acesso em: 19 de jul. 2016.
[3] Idem. A boa-fé no código civil, 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 19 de jul. 2016.
[4] KELSEN, Hans; Teoria pura do Direito; Ed. Martins Fontes, 1985
[5] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – vol.1. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.43
[6] Apud HENTZ, André Soares. Os princípios da eticidade, da socialidade e da operabilidade no Código Civil de 2002. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1247, 30 nov. 2006. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9221>. Acesso em: 2 ago. 2016.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro – vol.1. São Paulo: Editora Saraiva, 2010, p.43
[8] STOLZE, Pablo e PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil – Contratos. São Paulo: Editora Forense, 2010, p. 51.
[9] Vide artigo 805 do Código de Processo Civil.
[10] REALE, Miguel. Visão geral do projeto de código civil, 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm>. Acesso em: 22 de jul. 2016.
[11] REALE, Miguel. Visão geral do projeto de código civil, 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/vgpcc.htm>. Acesso em: 22 de jul. 2016.
[12] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1999, p. 285.
[13] Ibidem, p. 285.
[14] REALE, Miguel. A boa-fé no código civil, 2003. Disponível em:<http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 29 de jul. 2016.
[15] MARTINS-COSTA, Judith. op.cit., p. 286
[16] REALE, Miguel. A boa-fé no Código Civil, 2003. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/boafe.htm>. Acesso em: 29 de ago. 2016.
[17] CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 632.
[18] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1999, pp. 411 e 412.
[19] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1999, p. 411.
[20] Ibidem, p. 412.
[21] Ibidem, p. 427.
[22] MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé no direito privado. São Paulo, SP: Revista dos Tribunais, 1999, p. 455
[23] CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 661
[24] Art. 422: em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
[25] 25 – Art. 422: o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual; 170 – Art. 422: A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato.
[26] Art. 422: a cláusula geral contida no art. 422 do novo Código Civil impõe ao juiz interpretar e, quando necessário, suprir e corrigir o contrato segundo a boa-fé objetiva, entendida como a exigência de comportamento leal dos contratantes.
[27] Art. 422: na interpretação da cláusula geral da boa-fé, deve-se levar em conta o sistema do Código Civil e as conexões sistemáticas com outros estatutos normativos e fatores metajurídicos.
[28] Vide artigos 4º, III e 51, IV do estatuto (lei 8078/1990).
[29] 168 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva importa no reconhecimento de um direito a cumprir em favor do titular passivo da obrigação; 169 – Art. 422: O princípio da boa-fé objetiva deve levar o credor a evitar o agravamento do próprio prejuízo.
[30] Arts. 421, 422 e 475: O adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475.
[31] Art. 422: A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil.
[32] CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e Menezes. Da boa-fé no direito civil. Coimbra: Almedina, 2001, p. 742.
[33] Art. 422: Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação.
[34] TJ/SP – AI n. 0201089-60.2012.8.26.0000, 27ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Campos Petroni, julgado em 24/09/13, v.u
[35] Por exemplo, Pablo Stolze.
[36] Por exemplo, Vera Maria Jacob de Fradera.
[37] COMINO, Tomas Barros Martins. As desventuras do duty to mitigate the loss no Brasil: nascimento (e morte) de um brocardo. 2015. f. 07. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas.
[38] Ibidem, f. 21
[39] “Its precise justification has never been adequately settled in English law, but it can either be expressed in terms of factual causation (the particular loss claimed was really caused by the claimant’s failure to mitigate and not by the antecedent breach of duty) or of legal causation, otherwise known as remoteness of damage (the defendant could not reasonably have expected to incur liability for something that the defendant [the plaintiff] could have prevented). ” (Tradução por Comino, T. B. M. 2015. ff. 21-22)
[40] GOETZ, Charles. J.; SCOTT, Robert. E. The Mitigation Principle: Toward a General Theory of Contractual Obligation. Virginia Law Review, 69, 1983, p. 967.
[41] “[t]he doctrine of avoidable consequences, which precludes an injured party from recovering damages for losses which he reasonably could have avoided, is the centerpiece of the mitigation principle”. (Tradução por Comino, T. B. M. 2015. f. 27)
[42] ADAR, Yehuda. Comparative Negligence and Mitigation of Damages: two sister-doctrines in seach of reunion. 31 Quinnipiac Law Review 78, 2013, p. 1.
[43] “Under comparative negligence, any loss that the victim could have avoided is apportioned between the victim and the tortfeasor. In contrast, under the doctrine of mitigation, a tort victim can never recover for any element of loss that could have been avoided. The apparent tension between these two loss allocation mechanisms was identified by the drafters of the Third Restatement of Torts on Apportionment of Damages, which proposed abolishing mitigation altogether and subsuming it under comparative negligence. ” (Tradução por Comino, T. B. M. 2015. f. 23)
[44] SCOTT, R. E., & KRAUS, J. Contract Law and Theory. Newark: LexisNexis, 2007, p. 113.
[45] VARELA, Antunes. Direito das Obrigações. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 257.
[46] COMINO, Tomas Barros Martins. As desventuras do duty to mitigate the loss no Brasil: nascimento (e morte) de um brocardo. 2015. f. 35. Dissertação (Mestrado em Direito) – Escola de Direito de São Paulo, Fundação Getulio Vargas apud GOMES, Orlando. Obrigações. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2009, p. 12.
[47] Ibidem, f. 35
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