Marcelo Santos Baia[1]
Resumo: O presente artigo trata das excludentes da responsabilidade civil médica nas cirurgias plásticas estéticas. A expansão crescente de cirurgia plástica (estética) colaborou para o agravamento e aumento de conflitos relacionados a embates gerados por médicos, pacientes e juristas em virtude de certas circunstâncias desfavoráveis nos procedimentos das cirurgias. A solução, àqueles que reivindicaram melhoria estética, são dirigidas a uma proteção legal, através do ressarcimento de prejuízos e frustrações estéticas. A responsabilidade civil mereceu um exame cuidadoso e atento nessa pesquisa. Este artigo tem por objetivo geral abordar os pormenores acerca da cirurgia plástica estética sob a ótica jurídica brasileira. Para isso foram estabelecidos como objetivos específicos apresentar o erro médico; apresentar o excludente da responsabilidade civil; discutir a prescrição, assim como o que vem a ser o dano estético e moral; e por fim abordar como se dá a liquidação do dano. Para alcançar tais objetivos utilizou-se como a metodologia científica, revisão de literatura de artigos científicos e dissertações publicadas em língua portuguesa e disponibilizadas gratuitamente em revistas e repositórios acadêmicos, além de livros e documentos oficiais relacionados ao tema.
Palavras-chave: Cirurgia Plástica Estética. Direito Médico. Erro Médico.
Abstract: This article deals with the exclusion of medical liability in aesthetic plastic surgeries. The growing expansion of plastic (aesthetic) surgery contributed to the aggravation and increase of conflicts related to conflicts generated by doctors, patients and lawyers due to certain unfavorable circumstances in the procedures of the surgeries. The solution, for those who demanded aesthetic improvement, is aimed at legal protection, through the reimbursement of damages and aesthetic frustrations. Civil liability deserved a careful and attentive examination in this research. This article has the general objective of addressing the details about aesthetic plastic surgery from a Brazilian legal perspective. For this purpose, it was established as specific objectives to present the medical error; present the excluder of civil liability; discuss the prescription, as well as what is the aesthetic and moral damage; and finally address how the damage is settled. To achieve these objectives, the scientific methodology, literature review of scientific articles and dissertations published in Portuguese and made available for free in magazines and academic repositories, as well as books and official documents related to the topic were used.
Keywords: Aesthetic Plastic Surgery. Medical Law. Medical error.
Sumário: Introdução. 1. Cirurgia Estética. 1.1. A evolução da cirurgia estética. 1.2. Peculiaridades na cirurgia Plástica Estética.1.3. Dever do médico: informação e consentimento do paciente. 2. Erro médico. 2.1 Erro de diagnóstico. 2.2 Culpa e a Imperícia. 2.3 Imprudência Médica. 2.4 Negligência Médica. 2.5 Infecção Hospitalar 3. Excludentes da Responsabilidade Civil. 3.1 Caso Fortuito e Força Maior. 4. A Prescrição. 5. O Dano Estético e Moral. 6. A Liquidação do Dano. Conclusão. Referências
INTRODUÇÃO
De acordo com a Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica Estética, a finalidade da cirurgia plástica como método de intervenção estética é o de proporcionar ao paciente o melhor bem estar possível, dentro de suas formalidades individuais. A cirurgia plástica é a combinação de ciência e arte que está sujeita às variações de comportamento e diferentes mecanismos fisiológicos caracterizados em cada indivíduo.
Os especialistas advertem que cada paciente candidato a uma cirurgia estética deve ser informado do que seja uma evolução normal no seu tipo de cirurgia para tranquilizá-lo no período pós-operatório, enfrentando as fases transitórias como naturais. O médico deve recomendar ao paciente, antes da cirurgia, sobre qual o procedimento correto que será feito e que toda a cirurgia deixa cicatriz podendo estar visível ou não, dependendo do local. Deve esclarecer ainda, que a cirurgia plástica “não apaga cicatrizes” apenas procurar situá-las em locais menos perceptíveis. Os médicos devem prevenir o paciente que cada indivíduo reage de uma maneira.
A situação de um resultado mal sucedido causará impactos negativos, e sempre deverá ser levado em conta como um risco a ser assumido, podendo ter sérias consequências na imagem corpórea, chegando aos casos extremos, a situação de despersonalização, ou melhor, o resultado diferente daquele esperado.
Os riscos inerentes à cirurgia plástica podem ser considerados menores quando comparados a outras cirurgias e, mesmo sendo uma conduta cirúrgica planejada, aguardar a oportunidade ideal para ser realizada, quando as condições clínicas do paciente for mais favorável, é considerado como uma estratégia de controle de danos, ou seja, controle sobre o risco de complicações ou mesmo de vida na cirurgia.
Todavia, não pode-se deixar de pensar em riscos, ou seja, deve-se ter cuidados essenciais e procurar médicos credenciados na Sociedade Brasileira de Cirurgia Plástica (SBCP) para evitar qualquer tipo de intercorrência relacionada a não especialização do profissional. Acerca do amparo jurídico nos casos de complicações associadas, este artigo questiona qual a visão jurídica sobre as cirurgias plásticas estéticas?
Este artigo tem por objetivo geral abordar os pormenores acerca da cirurgia plástica estética sob a ótica jurídica brasileira. Para isso foram estabelecidos como objetivos específicos apresentar o erro médico; apresentar o excludente da responsabilidade civil; discutir a prescrição, assim como o que vem a ser o dano estético e moral; e por fim abordar como se dá a liquidação do dano. Para alcançar tais objetivos utilizou-se como a metodologia científica, revisão de literatura de artigos científicos e dissertações publicadas em língua portuguesa e disponibilizadas gratuitamente em revistas e repositórios acadêmicos, além de livros e documentos oficiais relacionados ao tema.
1 CIRURGIA ESTÉTICA
A cirurgia estética divide-se em três fases. A strito sensu é destinada ao embelezamento e que tem repercussão na saúde do paciente. No que diz respeito a reparadora, esta tem a função de corrigir problemas físicos ligados à saúde do paciente. A cirurgia plástica estética embelezadora é aquela em que se impõe um resultado que deve corresponder ao comprometido ou contratado com o paciente (FERNANDES, 2000; FRANÇA, 2014).
No que diz respeito à cirurgia plástica reparadora, esta impõe a obrigação de meio. Ou seja, o médico se obriga a tentar todos os meios necessários à obtenção do melhor resultado possível, mas não existe compromisso com o resultado (FERNANDES, 2000; FRANÇA, 2014). Para melhor entendimento destaca-se o acórdão em sua ementa:
INDENIZAÇÃO – Responsabilidade civil. Ato ilícito. Dano estético. Deformidade causada por erro médico em cirurgia plástica. Condenação do réu no custeio de outra cirurgia reparadora. Escolha do médico e do hospital a critério da autora. Verba a ser fixada na fase de liquidação, que será por artigos. Sentença confirmada (TJSP 6ª – Ap – Rel. Melo Junior, J. 19.12.1991 – RJTJSP 137/182).
No caso, pode ser verificado que o cirurgião plástico, na cirurgia embelezadora, promete correção estética, mas o mesmo exerce a sua atividade com o objetivo fixado na busca da perfeição ou na melhora da saúde do paciente. A problemática está na assimilação dessa busca do perfeito pelo paciente, em face da promessa do médico (FRANÇA, 2014).
1.1 A Evolução da Cirurgia Estética
Historicamente, a evolução da cirurgia plástica estética passou por três fases distintas, sendo estas a face da rejeição, seguida pela fase da aceitação e por último a fase da admissão ampla.
A rejeição ocorre no surgimento das cirurgias plásticas, sendo que nesse período, tais intervenções poderiam ser concebidas mais como experimentos do que cirurgias dotadas de rigor científico. Entende-se que a cirurgia plástica não era destinada a curar doenças, mas somente corrigir a imperfeição física. Se não fosse obtido o resultado esperado, o médico assumia a culpa, surgindo aqui a obrigação de indenizar, tendo em vista o entendimento de que fora realizada uma operação sem qualquer utilidade para a saúde do paciente (FERNANDES, 2000).
A aceitação surgiu no fim da segunda década do século passado, mais precisamente, como diz Caio Mário da Silva Pereira (1999, p.153) “[…] a partir do Julgamento do Tribunal do Sena, em 25 de fevereiro de 1929, após, o qual considerou-se a questão de saber se o médico incide em culpa sempre, ou se depende essa das circunstâncias de cada caso”.
Depois disso, passou-se a entender que a cirurgia plástica não seria proibida por lei e não poderia ser considerado um ato ilícito, conciliando o direito com o desejo de muitos homens e mulheres de corrigir imperfeições. Em muitos casos a cirurgia interfere nas questões de bem estar, restabelecendo o prazer de viver, conforme a aceitação do meio social das pessoas tidas como bonitas, evitando ou mesmo curando. Dessa forma, neuroses ocasionadas pela rejeição social causada pela existência de alguma imperfeição natural.
A aceitação diz respeito à época atual, momento em que existe a busca frenética para se ter uma boa aparência física. Com o grande número de centros estéticos, a cirurgia plástica multiplicou-se e conquistou seu espaço e cenário nas especialidades médicas (SILVA, 1996).
Caio Mário da Silva Pereira, (1999, p.156) afirma que: “no meio da vida, homens e mulheres sentindo os primeiros sintomas externos da degeneração dos tecidos, procuram, por vaidade ou por necessidade de melhorar a aparência, a cirurgia estética como meio de obtê-la”. Alguns médicos, devido ao sucesso destes tipos de cirurgias se tomam socialmente prestigiosos, e até mundialmente conhecidos.
Admite-se que a realização da cirurgia plástica é tida como atividade normal e um acontecimento quotidiano. A ideia de ilicitude pode ser afastada, constituída em si mesma como fundamento da responsabilidade civil. Por isso, a cirurgia plástica é uma atividade lícita, assim como uma especialidade como outra qualquer dentro da medicina. A pessoa tem o direito de cuidar de sua aparência para melhor do mesmo modo que faz com a saúde, e o profissional médico, que se dedica a esse ramo da medicina, recebe o mesmo tratamento dentro desse campo do saber e do conhecimento.
A cirurgia plástica, por conseguinte, pode ser dividida em estética reparadora e estética propriamente dita, com a finalidade de corrigir enfermidades congênitas adquiridas ou imperfeições da natureza.
A cirurgia plástica estética é nesse entendimento, uma atividade médica de menor relevância, sendo avaliação da responsabilidade do cirurgião plástico encarada de modo mais severo do que nas demais especialidades da medicina.
Essa aplicação da ciência não tem sido encarada com muita benevolência pelos tribunais, naturalmente impressionados pela feição menos nobre da cirurgia estética posta a serviço da vaidade fútil ou dos até inexequíveis processos de rejuvenescimento, mas esquecidos das assombrosas possibilidades que ela pode abrir à humanidade, dentro das altas finalidades da arte médica (DIAS, 1995, p.303).
De modo análogo, vale destacar os comentários de Genival Veloso de França acerca da diferenciação entre os tipos de cirurgias.
Cabe, portanto, repetir mais uma vez a diferença entre as cirurgias reparadoras, lícitas e necessárias, de valor indiscutível e incluído entre os direitos profissionais do médico, e a cirurgia cosmetológica, fora do âmbito da verdadeira Medicina, e que tem por base interesses escusos de quem a procura, e objetivos nem sempre confessáveis de quem a realiza (FRANÇA, 1995, p.142).
Por sua vez, Miguel Kfouri (1996, p.142) ressalva que, em regra, a cirurgia plástica consiste na seguinte afirmação: “todas as vezes que a saúde, a integridade física ou a vida do paciente estejam em perigo, o médico deve renunciar ao aperfeiçoamento de caráter estético, independentemente da vontade do próprio paciente”. Além disso, o autor faz ressalvas acerca das complicações associadas a intervenção realizada.
Afirmam os cirurgiões plásticos que, em cirurgia estética, como em todas as demais, surgem complicações pré ou pós-operatório, podendo chegar até a morte. Quando isso acontece, eles não são bem entendidos, e a reprovação é maior que se tivessem operado um câncer de pâncreas (KFOURI NETO, 1996, p. 143).
Entretanto, não é cabível não se admitir a legitimidade da cirurgia plástica sendo reparadora ou estética, pois a boa aparência dentro da sociedade atual, não e só um direito e sim uma necessidade.
1.2 Peculiaridades na Cirurgia Estética
Quanto ao autor Miguel Kfouri Neto (1996, p.152) a cirurgia estética é definida como “o procedimento que não tem por escopo curar uma enfermidade. mas sim eliminar as imperfeições físicas que, sem alterar a saúde de uma pessoa, tomam-na feia, do ponto de vista estético”.
Portanto, essa abordagem do tema cirurgia plástica estética, alicerça e reforça a expressão saúde, não apenas como o bem estar físico, mas também psíquico e social. Nesse entendimento, inquestionável é a feição curativa da cirurgia estética, visto que a enfermidade não é apenas o processo patológico de degeneração orgânica ou física.
Vários tipos de transtornos mentais e de perturbações psíquicas surgem como decorrências desses desvios estéticos. Em alguns casos, o aconselhamento e acompanhamento psicológico é o ideal, com o intuito de preparar o paciente para a cirurgia (SILVA, 1996).
A cirurgia estética nunca é urgente – e sua necessidade nem sempre é manifestada, mas mesmo assim apresenta características comuns às demais cirurgias; as reações do organismo humano são Imprevisíveis e consequências indesejadas podem sobrevir (KFOURI NETO, 1996, p. 152).
No caso do paciente decidir a não se submeter à intervenção, não correrá risco algum, mas, mesmo obtendo o consentimento do paciente e, também, tendo prestado a correta e completa importância necessária, ainda assim incorrerá em responsabilidade do médico. Isso ocorre à medida que o médico é o profissional, sendo assim está ciente da desproporção entre os riscos assumidos pela intervenção e os benefícios esperados, realizar no paciente a cirurgia plástica pretendida.
1.3 Dever do Médico: Informação e Consentimento do Paciente
Segundo Kfouri Neto (1996) a responsabilidade do médico traz, em parte, algumas obrigações implícitas entre elas está o dever do médico em informar ao paciente sobre o tratamento a que irá ser submetido, além do seu estado de saúde.
De acordo com Wilson Melo Silva (1996, p.249) a regra para a “cirurgia plástica, seja reparadora ou estética não é diferente, sendo dever do cirurgião plástico manter seu paciente informado sobre os riscos da intervenção cirúrgica. bem como das possibilidades de sucesso ou fracasso da mesma”.
Toda intervenção médica necessita do consentimento do paciente, não sendo possível, este deverá vir de seus familiares ou até mesmo do responsável. Nem sempre é possível obter o consentimento do paciente, como evidencia José de Aguiar Dias(1995):
Ao médico não é permitido valer-se de tratamentos ou qualquer intervenção quando os riscos, confrontados com as vantagens, sejam desproporcionais. Desse modo, o médico não terá o direito de, sobre o corpo do paciente, fazer qualquer experiência, mesmo que haja o consentimento do último uma vez que é consenso que o corpo humano não possui disponibilidade jurídica (DIAS, 1995).
O consentimento do paciente libera o médico de responsabilidade […] Mas há casos em que não pode o médico invocá-lo. Assim, em geral, em todos os casos em que as vantagens do tratamento ou da intervenção estejam em desproporção com os riscos ou as desvantagens correspondentes e, em particular, no que respeita à cirurgia estética. Funda-se a norma em que a incolumidade do corpo humano é matéria de ordem pública […] (DIAS, 1995, p. 259).
Por conseguinte, existem casos em que, mesmo sendo necessário o tratamento, o paciente ou os seus familiares negam autorizar. José de Aguiar Dias (1995, p.258) comenta que “a operação sem consentimento equivale a agressão”.
Nas ocasiões de emergência, devemos relativizar o elemento vontade, devido ao comprometimento do médico com a vida, e porque, em tais situações, nem sempre o paciente e seus familiares têm, naquele instante, condições psicológicas adequadas para decidir o que é melhor na intervenção médica. Entende-se que em tais casos poderá incidir a excludente de responsabilidade do estado de necessidade (FRANÇA, 1995).
2 ERRO MÉDICO
2.1 Erro de Diagnóstico e Erro de Tratamento
No que diz respeito ao erro médico, Miguel Kfouri Neto (1996, p.76) ensina:
Não é propriamente o erro de diagnóstico que incumbe ao juiz examinar, mas sim se o médico teve culpa no modo como procedeu ao diagnóstico, se recorreu ou não, a todos os meios a seu alcance para a investigação do mal, desde as preliminares auscultações até os exames radiológicos e laboratoriais – tão desenvolvidos em nossos dias, mas nem sempre ao alcance de todos os profissionais – bem como se à doença diagnosticada foram aplicados os remédios e tratamentos indicados pela ciência e pela prática.
Acerca da associação entre o médico e um erro intrínseco às insuficiências da profissão médica e às características do ser humano, como paciente, o erro existe e acontecerá sempre. Nesse caso não pode a culpa pelo mesmo ser imputada ao médico. É escusável tal erro à medida que pode-se diferenciar entre um erro que resulte de algo imprevisível, tendo o médico, cônscio de seus deveres, atuado com as precauções devidas, dentro do razoável para as circunstâncias (FRANÇA, 1995).
Pode-se chamar de erro honesto, aquele erro acompanhado da culpa – erro culposo – resultando em lesão aos direitos do paciente, que teriam sido evitados com uma atitude profissional competente, ou seja, não caracterizada pelo agir com imprudência, negligência ou imperícia.
Vale destacar que o Código de Defesa do Consumidor considera, nesta contratação entre o médico que faz uma cirurgia plástica estética e o paciente, uma relação de consumo (FERNANDES, 2000). Sendo assim, no caso de erro médico, o paciente pode requerer seus direitos baseado neste dispositivo legal, mais especificamente o Art. 5º (BRASIL, 1990).
Hoje é praticamente ponto pacífico que a relação que se forma entre médico e paciente é uma relação contratual. Quando nasce esse contrato? Com o primeiro atendimento ao doente prestado pelo médico, seja ele no hospital, posto de saúde ou em seu consultório particular ou até na própria residência do paciente (FERNANDES, 2000, p. 51).
O erro de tratamento tem início após o diagnóstico, visto que a doença é identificada e determinada baseada nos manuais de diagnósticos elaborados pelas juntas médicas ou por especialistas reconhecidos, assim como aprovados pelo Ministério da Saúde, pelo Conselho Federal de Medicina, assim como órgãos competentes. O tratamento consiste na hora em que o médico se utiliza de todos os seus conhecimentos, dos fármacos ou técnicas disponíveis, assim como da sua disposição (DIAS, 1995).
Para conservar a vida, melhorar a saúde ou aliviar a dor devendo ser redobradas a prudência e a assistência para com o enfermo, já que é nesse momento em que são realizadas as intervenções sobre o próprio corpo do paciente, seja através de cirurgias, seja por meio de medicamentos. O erro no tratamento sobrevirá tanto de forma direta, como o erro na execução de uma cirurgia, por exemplo, como também de maneira indireta, como é o caso das infecções hospitalares, provocadas por problemas com higiene e/ou descuido na utilização dos equipamentos (DIAS, 1995, p.297).
O tratamento diz respeito a fase em que a perícia médica deve ser avaliada de forma objetiva, uma vez que o médico, ao diagnosticar um paciente, muitas vezes não pode ser perfeito pelo insuficiente grau de desenvolvimento da medicina. Nessa fase, o médico deverá observar constantemente a evolução do paciente, é também verificar se o diagnóstico está correto, em face da recuperação ou a piora do estado de saúde do paciente (FRANÇA, 1995).
2.2 A culpa e a Imperícia
A culpa no erro médico decorre de uma relação jurídica, na qual se estabelece quando o paciente procura o médico e esse não consegue acertar no determinado tratamento, que pode ser em uma consulta ou até mesmo em uma cirurgia. A culpa no erro médico, na esfera penal, é definida em três partes, imperícia, imprudência e negligência (FRANÇA, 1995; FERNANDES, 2000).
Diz-se que a imperícia é a falta de conhecimentos práticos necessários para uma profissão e se caracteriza quando um profissional da área de saúde tem todos os sintomas da doença e, por falta de prática, administra um medicamento errado, ou ainda, indica um tratamento para outra doença.
O médico cirurgião, por descuido, pode cortar matérias, veias ou nervos que não podem ser resolvidos, causando seqüelas no paciente. No caso em questão, na cirurgia plástica, há situações como essas em que o paciente se submete à cirurgia e acaba tendo problemas, às vezes, bem mais sérios (FRANÇA, 1995).
Não é possível esquecer que os tipos de erros médicos são variados e ensejam a indenização civil. Os próprios Tribunais Superiores já possuem jurisprudência formada, certos de que o ser humano, por mais especializado que seja, sempre estará sujeito a erro (FRANÇA, 1995).
O erro médico grosseiro é aquele que poderia ser evitado se o cirurgião obedecesse às normas recomendadas com cautela e atenção no momento da cirurgia. Ou seja, para evitar o erro médico o cirurgião poderia obedecer às normas recomendadas, para que não seja enquadrado em uma causa que resulte em indenização civil (FRANÇA, 1995).
Diante do que foi apresentado anteriormente. Miguel Kfouri Neto (1996, p.77) leciona que “dá-se à imperícia quando o causador do dano revela, em suas atitudes profissionais, faltas de conhecimento técnico da profissão ou deficiência de tais conhecimentos”. O Tribunal, nesse sentido, tem entendido a responsabilidade civil conforme o acórdão, abaixo transcrito:
RESPONSABILIDADE CIVIL – ATENDIMENTO MÉDICO – Imperícia. As pessoas jurídicas respondem pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (CF, art. 37, § 6°), sendo de natureza objetiva a responsabilidade somente iludível por prova exclusiva da parte contrária. Comete erro profissional, sob a modalidade de imperícia, o médico que, ao atender criança vítima de desastre por queda sobre uma cerca, faz sutura em sua face sem constatar a presença de estrepe encravado na carne e ainda deixa de ministrar vacina antitetânica, causando a morte do infante (TRF 1ª R. – AC 89.01.22648-0 – AM – 3ª T. – Rel. Juiz Vicente Leal – DJU 29.10.90) (RJ 159/148).
O acidente cirúrgico nada mais é do que um ato praticado pelo cirurgião, às vezes, involuntário, que tem como consequência a lesão de um órgão que não deveria ser afetado, resultando na perda de movimentos, ou até mesmo atrofia de um músculo. Nesse caso, a alegação do acidente cirúrgico retira a culpa do médico que, por imperícia com o seu material de trabalho, cause lesão ao paciente (FRANÇA, 1995).
2.3 Imprudência médica
A imprudência médica é um ato de agir perigosamente com a falta de moderação ou precaução. Será caracterizada a imprudência, se o cirurgião praticar o seu trabalho sem equipamentos necessários a um atendimento de urgência. Nos hospitais ou em clínicas particulares, em que não existam equipamentos adequados, o médico não deverá fazer a cirurgia com anestesia geral, pois a mesma já e um elemento de risco (FRANÇA, 1995; MAGALHÃES, 1999).
Quando ocorre imprudência por meio de atitude ativa (comissiva), ocorre à imprudência por meio de atitude ativa (comissiva), praticada quando o médico “toma atitudes não justificadas, precipitadas, sem usar de nenhuma cautela, como o cirurgião que não aguarda a chegada do anestesista e ele mesmo se encarrega de anestesiar o paciente, provocando sua morte por parada cardíaca, ou como o médico que realiza em trinta minutos uma cirurgia que normalmente demandaria uma hora, acarretando, com seu açodamento, dano ao paciente; ou, ainda, quando o médico que libera o acidentado, em lugar de mantê-lo no hospital sob observação, e com isso provoca sua subsequente morte; ou como o cirurgião que abandona a técnica operatória segura e habitual para utilizar técnica nova e arriscada, sem comprovada eficiência e provocando a lesão ou morte ao paciente (MAGALHÃES, 1999, p.315).
Um exemplo desse cenário seria o médico fazer um parto sem possuir o aspirador do líquido amniótico, ou fazer duas cirurgias ao mesmo tempo. A simples prática desse expediente poderá configurar como ato ilícito penal. Contudo, o ilícito civil seria possível somente havendo qualquer tipo de dano ao paciente FRANÇA, 1995.
No caso acima citado, existe a chamada responsabilidade solidária. Neste caso é importante observar que o ilícito também é ético, merecendo representação junto ao CRM (Conselho Regional de Medicina). O médico que fizer uma cirurgia nessa situação será responsável também, da mesma forma quando assumiu o risco juntamente com outros profissionais. No caso, mesmo que o médico anestesista faça da equipe do cirurgião, a responsabilidade civil do cirurgião é solidária ao do anestesista em razão de tratar-se de ilícito penal e não só contratual (FRANÇA, 1995; FERNANDES, 2000).
2.4 Negligência médica
A negligência médica caracteriza-se pela falta de atenção ou cuidado do profissional no atendimento ao paciente. O médico negligencia quando cuidados ou acompanhamentos óbvios não são tomados pela falta de zelo. A falta de atenção, cuidado, é ato ilícito penal e civil, cabendo ação de indenização, independente da ação penal em razão da lesão corporal (FRANÇA, 1995; MAGALHÃES, 1999).
O esquecimento de pinça ou tampão de gaze no abdômen do paciente; o abandono do cliente no pós-operatório, provocando com essa atitude danos graves; o erro de diagnóstico provocado por exame superficial e inadequado; a aplicação de soro antitetânico na vítima sem, antes, submetê-la aos testes de sensibilidade, acarretando, com isso, sua morte por deficiência cardíaca (MAGALHÃES, 1999, p.315).
Observando um caso hipotético de um médico dar alta a uma paciente de uma cirurgia em que houve uma perfuração acidental da alça intestinal durante uma cirurgia estética e depois se omite a atendê-la, resultando na sua morte, por exemplo, existe a responsabilidade solidária. Importa observar que o ilícito também é ético, merecendo representação junto ao CRM e o médico cirurgião que aceita fazer uma cirurgia nessa situação é responsável, pois assumiu o risco juntamente com o médico anestesista FRANÇA, 1995.
2.5 Infecção hospitalar
Infecção hospitalar não é um fato que goze de prevenção legal em caso fortuito e imprevisível, por outro lado não deve ser entendida como erro médico.
A infecção hospitalar é de responsabilidade do hospital que deve resguardar a incolumidade do paciente em relação a tudo que lhe possa trazer dano. A princípio, a infecção é a negação do cumprimento desse dever especialmente. No mundo jurídico, diz-se que equivale ao descumprimento do dever e responsabilidade de guarda. Atualmente não é raro os hospitais serem condenados a indenizar os seus pacientes que contraíram infecção hospitalar.
Na cirurgia plástica estética, apenas para melhorar o aspecto, mesmo sujeita a casos fortuitos ou força maior como infecções, inflamações, reações alérgicas e cicatrizações atípicas, a coisa pode soar diferente em algumas ocasiões. E mais quando o limite entre a cirurgia reparadora e a cirurgia estética é tantas vezes impreciso e confuso (FRANÇA, 2014, p.318).
O risco é sempre possível e não inerente propriamente ao autor cirúrgico, e que não existe, em lugar nenhum do mundo, o índice zero de infecção. Miguel Kfouri Neto (1996, p.121), lecionando sobre esse assunto, esclareceu que quando há diligências constantes nesse sentido, não há culpa do estabelecimento se as medidas rotineiras de prevenção contra a infecção hospitalar forem insuficientes, haverá a culpa do hospital pela infecção contraída pelo paciente durante a internação.
A responsabilidade civil dos hospitais seja por infecção hospitalar, seja por qualquer outra lesão sofrida pelos pacientes em razão dos serviços de internação, não se inclui na regra do art. 951 do Código Civil ( obrigação de meio). Aplica-se, portanto, a teoria comum da responsabilidade contratual, segundo a qual o contratante se presume culpado pelo não alcance do resultado a que se obrigou. Não se trata de teoria pura do risco, porque sempre será lícito ao hospital provar a não ocorrência de culpa para eximir-se do dever de indenizar. Mas o ônus da prova da culpa não caberá, como ocorre no caso de erro médico, ao paciente ofendido (KFOURI NETO, 1996, p. 125).
O paciente que se apresenta como vítima de uma lesão sofrida durante internamento terá de provar, para obter a indenização, o dano e sua verificação coincidente com sua estada no hospital. Pode-se dizer que a culpa está presumida contra o estabelecimento, até que se prove o contrário (FRANÇA, 1995; FRANÇA, 2014). Quanto a essa questão, segue o acórdão, abaixo transcrito:
INFECÇÃO HOSPITALAR – SINAIS MENÍNGEOS ANTES DE ALTA HOSPITALAR – Há culpa in vigilando, quando se dá alta a indivíduo submetido à cirurgia, dentro do período previsto de grande risco. A alta precoce constitui responsabilidade objetiva do hospital, se o paciente apresenta sinais meníngeos no período pós-operatório. A sequela da meningite tardiamente tratada é de responsabilidade do hospital, se o início da incubação se deu no leito hospitalar. Mantém-se o voto singular que nega provimento ao recurso de apelação, admitindo a responsabilidade objetiva do estado (TJ-DF-AC: 1754987 DF, Relator: João Mariosa, 17/02/1993).
Por isso, a infecção hospitalar não costuma ser considerada como erro médico, admite-se a responsabilidade objetiva do hospital ou do Estado pelas sequelas eventualmente deixadas pela infecção (FRANÇA, 1995).
3. EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE CIVIL
A excludente da responsabilidade civil é a obrigação de reparar os danos causados ao patrimônio de terceiros, o cometimento de atos lesivos sob condições especiais que levam à caracterização do nexo de imputação entre o agente causador do dano e a vítima ou o seu deslocamento em uma direção a um terceiro ou, ainda, rompimento do nexo de causalidade (AGUIAR JÚNIOR, 1995; FERNANDES, 2000).
Na primeira situação, a possibilidade de imputação de responsabilidade ao agente causador fica prejudicada, ou seja, tal imputação é deslocada para um terceiro, que responderá pelos efeitos oriundos daquele primeiro, realizada sob égide de uma das excludentes (AGUIAR JÚNIOR, 1995).
Na segunda situação, há rompimento do nexo causal que une o ato ou fato, a princípio ilegal ou que fere o dever legal, ou a convenção entre as partes acordadas, e os danos originados, excluindo-se, a responsabilidade do agente (AGUIAR JÚNIOR, 1995).
As excludentes da responsabilidade civil constituem o estado de necessidade, a legítima defesa, ou o fato do ofendido, fato de terceiro, a cláusula de não indenizar, o caso fortuito ou força maior e, ainda, a prescrição. Todas as hipóteses resultaram do conjunto entre vários autores (AGUIAR JÚNIOR, 1995).
3.1 O Caso Fortuito e a Força Maior
O caso fortuito e a força maior, conforme a explicação de Fernando Noronha (1993, p.31), poderão ser definidas como “o acontecimento inevitável e independentemente de qualquer atividade da pessoa de cuja possível responsabilidade se cogita, que foi causa adequada do dano verificado”.
Os prejuízos causados pelo caso fortuito ou força maior podem exonerar a responsabilidade em virtude da ausência do nexo de causalidade entre a ação do “responsável” e o dano causado a terceiro. De outra forma, o caso fortuito ou força maior não poderão jamais provir do ato do agente, pois a própria natureza inevitável do acontecimento e que o caracteriza exclui essa hipótese.
Entretanto, para a configuração do caso fortuito ou de força maior, exige-se:
Ocorridos os fatos citados, há rompimento da causalidade entre o dano do agente e o dano sofrido pela vítima, o que autoriza a não responsabilização do causador do dano.
4. A PRESCRIÇÃO
Prescrita a ação de reparação de danos, fica afastada qualquer possibilidade de recebimento de qualquer indenização, e extingue-se a responsabilidade do agente causador do dano (AGUIAR JÚNIOR, 1995).
5. O DANO ESTÉTICO E MORAL
Na área de trabalho do cirurgião plástico, a possibilidade de ocorrer o dano estético é possível. A começar pelas sequelas dos procedimentos cirúrgicos, tais como queloides, cicatrizes, ou outras deformidades. Dependendo do grau do dano estético, a autoestima da pessoa é bastante atingida. Esse dano será tanto maior quanto mais usada é a imagem da pessoa atingida, sobretudo em pessoas públicas (AGUIAR JÚNIOR, 1995; SILVA, 1996; MARMITT, 1999).
Nem sempre a lesão precisa ser exteriorizada, pode ser pequena e intensa, porém em sua intimidade, a pessoa pode sentir-se constrangida frente a seu companheiro, trazendo alterações psicológicas graves e consequências imprevisíveis (MARMITT, 1999).
O dano estético melindra a imagem da pessoa, deformando seus bens físicos exteriores, geralmente visíveis ou descobertos. Modifica duradouramente as funções orgânicas ou motoras, transformando a boa aparência, ou o porte físico, ou a voz da vítima. Pode, ainda provocar aleijões com força de impedir o lesado de exercer o trabalho que desempenhava antes do infortúnio. Dano estético tem incidência ampla. Não é apenas o aleijão, mas qualquer deformidade pequena que importe em afetamento, ou que represente para a vítima um motivo de desgosto, de indisposição, de inferioridade ou de desconforto. A constante visão do ferimento não é essencial, podendo servir para um montante maior na reparação. A localização, porém, pode ter enorme significado para determinadas pessoas. Uma cicatriz no rosto de uma bela modelo, disputada para desfiles internacionais, não terá equivalência com o golpe na face de bronco “caipira” (MARMITT, 1999, p.122).
No ordenamento jurídico brasileiro, é cada vez mais frequente o entendimento de que essas situações são passíveis de indenização. Ressalte-se que a palavra medicina, do grego medeor significa “aquele que cuida”, e Hipócrates já estabelecia o conceito de “não prejudicar”. Seria lógico entender que não é aceitável a piora na aparência do paciente quando ele se submete a procedimentos médicos, principalmente à cirurgia plástica estética (embelezadora), ou outros que ao sair desse tratamento com lesões que não sejam as advindas da doença, prejudicam a aparência física e estética (AGUIAR JÚNIOR, 1995).
Direitos da personalidade são os direitos inerentes ao ser humano, ou faculdades jurídicas, cujo objeto são os diversos aspectos da própria pessoa do sujeito, bem assim as suas emanações e prolongamentos. Não são apenas os previstos em lei. São todos aqueles direitos subjetivos que têm por objeto bens constituídos por certos atributos ou qualidades físicas ou morais dos seres humanos, as projeções físicas e morais do homem (MARMITT, 1999, p.134).
Pode-se dizer que o dano estético está entre os danos personalíssimos, e o titular de direito de ação é o próprio lesado (SILVA, 1996). Comenta Miguel Kfouri Neto (1996, p.95) que “só é parte legítima para pleitear indenização a vítima da ofensa, na qual resultou o dano”. A esse direito não se admite renúncia antecipada, é cabível somente o não exercício do direito de ação em caso de dano estético, pois caberá ao lesado provocar a prestação jurisdicional.
Quanto aos danos estéticos, que é lesão à integridade física de alguém (direito da personalidade) e, portanto, bem fora do comércio, não vai ser admitida nenhuma convenção visando a sua não ressarcibilidade, tanto em seus aspectos morais quanto materiais (pois aqui não se admite o princípio do “volenti non fit injuria”). Em outras palavras, o prejuízo estético deve ser sempre indenizado, mesmo que tenha se originado no contrato, pois sua proteção extrapola o próprio acordo de vontades (MAGALHÃES, 1999, p.58).
Para se caracterizar dano estético, a alteração tem de ser definitiva (permanente), pois quando não se configura em enriquecimento ilícito por parte do beneficiário da indenização, visto que além do ressarcimento poderia ter, posteriormente, corrigida a deformidade que o afligia. Por isso, a avaliação do dano estético deverá ser a mais retardada possível, sem prejuízo da correta prestação jurisdicional e levando-se em conta a necessidade de inversão da transformação do dano apresentado para não configurar, posteriormente numa indenização indevida. Portanto, para que haja dano estético indenizável, é necessário a modificação na aparência, e que essa transformação não seja passível de reversão (AGUIAR JÚNIOR, 1995; SILVA, 1996).
O dano estético tem de ser imaterial não passível de quantificação em dever (pecúnia) o que permitiria o pagamento da indenização caracterizando o dano material. Como já foi expresso, o dano estético imutável até por novo procedimento cirúrgico, pois, caso contrário, caberá apenas a restauração da aparência do paciente (SILVA, 1996).
Conforme elenca, Ruy Rosado de Aguiar (1995) “tenho, pois, que a exclusão da indenizabilidade do dano estético e da negativa de sua cumulatividade com o dano moral”, assim como referido no acórdão, causa ofensa ao disposto no art. 21 do Dec. 2.681/12. Não se pode esquecer de que o dano moral, na legislação aplicável, está no art. 21, decreto 2.681/92 e 949 do Código Civil, além das disposições da CRFB/88, especialmente a indenização por esse dano.
Art. 5. V – é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização pelo dano material, moral ou à imagem X – são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação (BRASIL, 1988).
Concluindo, diante dessa legislação, que o nosso ordenamento jurídico admite indenização pelo dano moral, sendo que o dano estético da causa é uma indenização especial (SILVA, 1996; MARMITT, 1999).
No círculo dos danos à pessoa, comumente incluídos no conceito de dano moral estão os da dor sofrida em consequência de acidente, a perda de um projeto de vida e a diminuição do âmbito social, além da diminuição da potencialidade de um indivíduo. Essas perdas são todas indenizáveis e podem existir sem o dano estético, sem a deformidade ou aleijão. Esse é considerado dano como algo distinto daquele dano moral, que foi considerado pela sentença (AGUIAR JÚNIOR, 1995; MARMITT, 1999).
6. LIQUIDAÇÃO DO DANO
Conforme a súmula 37, do STJ é possível entender que, “são cumuláveis as indenizações por dano moral e dano material oriundas do mesmo fato, ou seja, o dano estético é avaliado autonomamente do dano moral”. Conforme mostra a culumidade pelo dano moral e material, temos na jurisprudência já estabelecida que ambos têm indenizações independentes.
No caso do médico, no decorrer de uma cirurgia estética, provocar culposamente um dano em seu paciente, esse deverá ressarci-lo, e terá o dever de compensação pelo prejuízo causado (SILVA, 1996; MARMITT, 1999).
Sendo dois tipos diversos de danos morais que podem ocorrer no indivíduo é adequado que o desejo da justiça seja cumular o dano moral com o dano estético, embora os dois tenham bens jurídicos diferentes. Mesmo sendo um dano moral objetivo, o dano estético (dano físico) tem uma forma de agressão aos direitos da personalidade, da incolumidade física, independente de sua comprovação, pois a situação é bem clara. No caso do dano integram-se a dor e o sofrimento causados (AGUIAR JÚNIOR, 1995; SILVA, 1996; MARMITT, 1999).
Verifica-se que o dano à imagem de um indivíduo resulta em dano moral, estabelecendo dificuldades no relacionamento com a sociedade, surgindo um pleno complexo de inferioridade ao relacionar-se com as pessoas. Se houver um dano estético, pode haver urna deformação na integridade do corpo do indivíduo (BRASIL, 1990; AGUIAR JÚNIOR, 1995; SILVA, 1996; MARMITT, 1999).
Sofrendo com esses dois tipos de danos estético e moral, poderá se impor uma indenização dupla em ambos pontos de vista (SILVA, 1996; MARMITT, 1999). Em relação ao dano estético, vale destacar os ensinamentos Teresa Ancona Lopez Magalhães.
Que a solução mais equitativa seria a de uma apreciação no momento do julgamento cabendo ao juiz possibilidades de mudanças futuras. Não deverá haver precipitação em ações indenizatórias, enquanto o período destinado às cicatrizações não for cumprido. Quanto a danos morais. Se a vítima conseguiu melhorar a aparência, ainda assim o médico deverá ser condenado por eventual dano moral (MAGALHÃES, 1999, p.159).
Consequentemente é bom frisar novamente a análise da autora, em seu livro, O dano estético: “Para completar o estudo do montante do dano estético temos que mostrar que, nesse caso, não é a equivalência que se procura e, sim, uma reparação satisfatória do dano” (MAGALHÃES, 1999, p.159).
CONCLUSÃO
Como característica marcante, ressalta a presença, a partir de 1990, do Código de Defesa do Consumidor, pois, apesar da exigência de culpa na conduta do médico, já que é profissional liberal, em todo o restante se aplica na avaliação do erro médico. Destaca bem esse Código a inversão do ônus da prova, a critério do juiz, desde que caracterizada a verossimilhança do fato imputado ao médico ou a hipossuficiência do consumidor do serviço médico.
Existirão casos em que a atividade médica de obrigação de meios, como lhe define a doutrina e jurisprudência à unanimidade, se transmude em obrigação de resultado, como ocorre, por exemplo, fugindo à regra geral, na cirurgia plástica estética ou naqueles casos em que ele, espontaneamente, se obriga a um determinado resultado. Nesses casos, a responsabilidade que rege o vinculo jurídico entre o médico e o paciente caracteriza-se pela presunção de que a culpa esteja presente no ato médico. Haverá, como consequência, inversão do ônus da prova, cabendo esse ao médico (FERNANDES, 2000).
O atual Código Civil mantém a teoria da culpa e engloba, mais ainda, a atividade médica em casos de responsabilidade por erro dentro das regras gerais da responsabilidade civil. Em função disso, afirma-se que o tratamento dado ao erro médico, na ótica da responsabilidade civil, com o regramento encontrado no ordenamento pátrio, determina a conduta jurídica em casos de responsabilidade civil em geral.
REFERÊNCIAS
AGUIAR JÚNIOR, R.R. Responsabilidade Civil do Médico. 12. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.
BRASIL. Decreto nº 2.681. 1912.
______. Constituição Federal. 1988.
______. Lei nº 8.078 de 11 de setembro de 1990. Código de Defesa do Consumidor.
______. Código Civil. 2002.
DIAS, J.A. Da responsabilidade Civil. 10. ed., Rio de Janeiro: Ed, Forense, 1995.
FERNANDES, B. O médico e seus direitos. São Paulo: Nobel, 2000.
FRANÇA, G. V. Direito Médico. 5. ed. Rio de Janeiro: Fundo Editorial BYK Prociense, 1995.
______. Direto Médico. 12ª Ed. Revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
KFOURI NETO, M. A responsabilidade civil do médico. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1996.
MAGALHÃES, T.A.L. O dano Estético. 2. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MARMITT, A. Dano Moral. 2. ed., Rio de Janeiro: Aide Editora, 1999.
NORONHA F. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização, In: Revista de direito civil. 12. ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993.
PEREIRA, C.M.S. Responsabilidade Civil. 9. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1999.
SILVA, W. M. Dano estético. Enciclopédia Saraiva de Direito. Vol. 22, 4. ed., Rio de Janeiro: Saraiva, 1996.
[1] Marcelo Santos Baia – Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá / RJ. Pós-graduado em Direito Civil pela ESA (Escola Sup. de Advocacia – RJ). Pós-graduado em Direito Proc. Civil pela ESA (Escola Sup. de Advocacia – RJ). Mestrando em Ciências Jurídicas.
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