A cláusula rebus sic stantibus e a onerosidade excessiva do contrato no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002

Resumo: O pacta sunt servanda é representativo da segurança jurídica no âmbito das relações contratuais. A cláusula rebus sic stantibus instrumentaliza a teoria da imprevisão, tendo o objetivo de ancorar a execução do contrato às condições existentes ao tempo em que as partes manifestaram suas vontades. Após rememorar o caminho percorrido pela cláusula rebus sic stantibus ao longo do tempo, o presente artigo busca perquirir se, no âmbito do Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002, a onerosidade excessiva do contrato guarda conexão com a teoria da imprevisão. Ou seja, a imprevisibilidade do fato superveniente é elemento exigível para que se possa pretender a revisão do contrato com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002?

Palavras-chaves: Pacta sunt servanda. Cláusula rebus sic stantibus. Onerosidade excessiva do contrato. Teoria da imprevisão.

Abstract: The pacta sunt servanda is representative of legal certainty in the context of contractual relations. The rebus sic stantibus clause instrumentalize the theory of imprecise, with the aim of anchoring the execution of the contract to the conditions existing at the time in which parties expressed their wills. After reviewing the path covered by the rebus sic stantibus clause over time, the present article seeks to ascertain whether, under the Consumer Defense Code and the Civil Code of 2002, the excessive onerosity of the contract is connected to the theory of the unforeseen. That is, the unpredictability of the supervenient fact is an element required for the revision of the contract based on the Consumer Defense Code and the Civil Code of  2002?

Kaywords: Pacta sunt servanda. Clause rebus sic stantibus. Excessive onerosity of the contract. Theory of unpredictability.

Sumário: Introdução. 1. O Pacta sunt servanda. 2. Percurso histórico da cláusula rebus sic stantibus. 3. A cláusula rebus sic stantibus no direito brasileiro. 4. A onerosidade excessiva do contrato no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002. Conclusão. Referências.  

INTRODUÇÃO

A segurança jurídica é imprescindível às relações contratuais. Sem ela o contrato se desnatura, fragiliza o direito das partes e chega a comprometer a própria estabilidade social e política do Estado. Não é sem razão que a segurança jurídica sempre foi considerada elemento constitutivo do Estado de Direito, conforme se colhe da lição de Canotilho: “O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de Direito” (CANOTILHO, 1999, p. 252).

O pacta sunt servanda é o princípio representativo da segurança jurídica no âmbito das relações contratuais. A partir dele as obrigações pactuadas adquirem força vinculante e a interpretação do contrato fica restrita aos termos da avença, tal como acontece com as prescrições legais.

Ocorre que a relação contratual também é suscetível da influência dos fatos, considerando a modificação das circunstâncias que existiam ao tempo da formação do contrato. Sem rivalizar com o princípio da segurança jurídica, a imprevisão é outro componente que igualmente integra o universo contratual. Neste sentido, a cláusula rebus sic stantibus instrumentaliza a teoria da imprevisão, tendo o objetivo de ancorar a execução do contrato às condições existentes ao tempo em que partes manifestaram suas vontades.

Elegendo o pacta sunt servanda como premissa vestibular, o presente artigo principia por rememorar o caminho percorrido pela cláusula rebus sic stantibus ao longo do tempo: a previsão no Código de Hamurabi de 1700 a.C; o prestígio adquirido no direito romano a partir da época de Constantino, primeiro imperador da era cristã; o apogeu alcançado no período que se estendeu do final do século XVI ao final do século XVIII; o declínio e extinção da cláusula no final do século XVIII; o soerguimento com a primeira guerra mundial em 1914; a positivação gradativa do instituto na legislação da maioria dos países atualmente.

No direito brasileiro, a cláusula rebus sic stantibus não encontrou previsão no Código Civil de 1916, muito embora tenha sido realidade em vários outros diplomas legais, além de gozar de reconhecimento no âmbito da jurisprudência, inclusive do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

No campo da onerosidade excessiva do contrato, o interesse reside em identificar a presença da cláusula rebus sic stantibus no Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inciso V) e no Código Civil de 2002 (art. 317). Cabe perquirir se em ambos os diplomas legais a onerosidade excessiva do contrato guarda conexão com a teoria da imprevisão. Ou seja, a imprevisibilidade do fato superveniente é elemento exigível para que se possa pretender a revisão do contrato com fundamento no Código de Defesa do Consumidor e no Código Civil de 2002? Este é um questionamento que o artigo se propõe a responder.

Por derradeiro, considerando o ponto em comum de a obrigação não poder ser executada por razões alheias à vontade do devedor, a onerosidade excessiva do contrato se confunde com a impossibilidade superveniente de cumprimento da obrigação? E mais: existe ponto de aproximação entre a ideia de extrema vantagem, que o legislador vinculou à onerosidade excessiva do contrato, e o enriquecimento sem causa previsto no art. 884 do Código Civil de 2002?

1. O PACTA SUNT SERVANDA

O pacta sunt servanda era o que Shylock defendia com veemência em O mercador de Veneza, conhecida obra de Willian Shakespeare, publicada em Londres pela primeira vez em 1600. Na trama, Shylock, um rico judeu, empresta três mil ducados ao cristão Antônio, que necessitava do dinheiro para financiar a corte do amigo Bassâmio à Pórcia. Segundo o contrato, caso o valor não fosse adimplido na data do vencimento, Shylock teria o direito de executar o cumprimento da obrigação, colhendo “uma libra de carne” do corpo de Antônio. O caso é levado à julgamento no Tribunal de Veneza e, paradoxalmente, com fundamento no mesmo pacta sunt servanda defendido por Shylock, a decisão acabou lhe sendo desfavorável, ante a impossibilidade de ser executada:

“A multa não lhe dá direito a sangue; ‘Uma libra de carne’ é a expressão. Cobre a multa, arrebanhe a sua carne, mas se, ao cortar, pingar uma só gota desse sangue cristão, seu patrimônio pelas leis de Veneza é confiscado, revertendo ao Estado. (…) Prepare-se, portanto, pra cortar, mas não derrame sangue; e cortar apenas uma libra de carne, pois se cortar ou mais ou menos que uma libra justa – nem que seja pra alterar o peso pela mínima parte de um vigésimo de um quase nada – se a balança mexe o espaço de um só fio de cabelo – O senhor perde a vida e as propriedades” (SHAKESPEARE, 1991, p. 90-92).

Todo e qualquer contrato, de ontem ou de hoje, possui o pacta sunt servanda como característica essencial. A razão de ser dessa característica encontra fundamento de existência na própria vontade dos contratantes: palavra dada, palavra empenhada. O direito romano, na época da Lei das XII tábuas, já proclamava com toda a rigidez que se tornava em direito tudo aquilo que a língua exprimisse: Cum nexum faciet mancipiumque, uti lingua nuncupassit ita ius esto (PEREIRA, 1984, p. 10).

De fato, o principal efeito do contrato consiste em criar obrigações recíprocas entre os contratantes, daí a sua força vinculante, capaz de desempenhar a função jurídico-econômica a que o contrato se destina. A partir do magistério de Maria Helena Diniz é possível resumir os seguintes efeitos jurídicos decorrentes da obrigatoriedade do contrato: como se fosse lei, os contratantes ficam vinculados ao cumprimento das obrigações contratadas, sob pena de execução ou de responsabilidade por perdas e danos; o contrato é irretratável e inalterável, logo não se permite ao contratante liberta-se ad nutum do liame obrigacional, salvo com o consentimento de ambas as partes, ou, ainda, nas hipóteses previstas em lei; o juiz fica adstrito ao ato negocial, interpretando o contrato como se estivesse diante de uma prescrição legal, de tal sorte que apenas em certas circunstâncias lhe é possível alterar a força vinculante do contrato, como no caso da imprevisão, pela cláusula rebus sic stantibus, ou sobrevindo força maior ou caso fortuito (DINIZ, 2014, p. 123-124).

2. PERCURSO HISTÓRICO DA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS

Sem lançar dúvida a respeito da obrigatoriedade do contrato, princípio de aceitação universal, a cláusula rebus sic stantibus – “estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim" – figura no universo do direito contratual como uma variável capaz de alterar os efeitos do pacta sunt servanda. Em que pese obrigatório e imutável como regra geral, o contrato pode vir a ser revisto, excepcionalmente, havendo mudança imprevisível nas condições existentes ao tempo de sua formação. A cláusula rebus sic stantibus é, por assim dizer, a instrumentalização da teoria da imprevisão. Objetiva a execução do contrato nas mesmas condições em que pactuado, salvaguardando os contratantes de mudanças imprevisíveis e inesperadas.

Calha ponderar que as cláusulas pacta sunt servanda e rebus sic stantibus, antes de antagônicas, conflitantes, como se costuma considerar, na verdade são correlatas e se completam. Como o contrato representa uma garantia de proteção aos bens jurídicos nele tutelados, a cláusula pacta sunt servanda preserva a liberdade de contratar, a autonomia da vontade e a segurança jurídica; já a cláusula rebus sic stantibus assegura a igualdade entre os contratantes, o equilíbrio contratual e a prevalência do interesse social em detrimento do interesse particular. Assim, o que falta em uma cláusula é complementado pela outra, de modo que, caminhando paralelamente, as cláusulas ao final convergem para um ponto em comum: o cumprimento da obrigação, seja incondicionalmente, tal como foi contratado, ou condicionalmente, pela via da revisão.  

Voltando no tempo, a origem histórica da cláusula rebus sic stantibus remonta ao Código de Hamurabi, escrito em pedra na região da antiga Mesopotâmia, atual Irã, em aproximadamente 1700 a.C. Em seu número 48, o Código de Hamurabi previa o seguinte: “Se alguém tiver uma dívida de empréstimo e uma tempestade destruir o grão, ou a colheita falhar, ou o grão não crescer por falta de água; nesse ano ele não deverá a seu credor nenhum grão; ele lavará com água sua tábua de dívida e não pagará aluguel naquele ano”.

No direito romano, a cláusula rebus sic stantibus somente firmou seu prestígio a partir da época de Constantino, primeiro imperador cristão (288-337 d.C). Ainda no primitivo direito romano, denominado Ius Quiritium, a relação obrigacional (obligatio) era um vínculo eminentemente pessoal a ligar o devedor ao credor numa relação de absoluta sujeição, destituída de qualquer caráter patrimonialista, como ocorre no direito moderno. (SILVA, 1997, p. 50-51). Na época do Ius Civile Quiritum, processava-se a intangibilidade dos contratos, expressa no aforismo: ab initio sunt voluntatis ex post facto sunt necessitatis. Em outra palavras, uma vez celebrado em conformidade com os requisitos legais, o contrato torna-se perfeito e acabado, não dando lugar a arrependimento e ficando os contratantes adstritos a tudo quanto pactuado.

A separação entre os dois sistemas do direito romano, antes e após o cristianismo, restou evidenciada quando Teodósio II, já no século V da era cristã, determinou a consolidação das leis romanas anteriores, ordenando expressamente que se reunisse e atribuísse eficácia apenas às leis promulgadas a partir de Constantino, numa clara intenção de pretender elaborar uma legislação puramente cristã (SILVA, 1997, p. 92).

Inspirados nas lições morais legadas pelos estoicos Cícero e Sêneca, em De Officiis e De Beneficiis, e em passagens da legislação romana como as encontradas no Digesto (533 d.C), onde a obrigação assumida somente se faria válida se mantido o mesmo estado que existia quando de sua estipulação, (livro XI.VI, título III, 38. Africano, líb. 7, de las Cuestiones), coube aos canonistas da idade média, legítimos representantes do cristianismo, o papel de temperar a força obrigatória do contrato, por considerarem em desacordo com a norma cristã o enriquecimento de um dos contratantes em detrimento do outro. Nesse sentido, tiveram muita influência as ideias defendidas por Santo Agostinho (Sermões ao povo, Sermão 133), Santo Tomás de Aquino (Suma Theológica), Santo Ambrósio, Santo Antonino de Florença e Graciano (Decretum Gratini) (LYNCH, 2009).

Contudo, foram os pós-glosadores (séculos XIV a XVI) que enunciaram definitivamente a cláusula rebus sic stantibus, cuja expressão foi cunhada por Baldo de Ubaldis, discípulo de Bartolo (1314-1357), ao estudar a glosa civil em combinação com a canônica, ficando, por fim, assim enunciada: contractus qui habent tractum successivum et dependentiam de futura rebus sic stantibus intelliguntur.

Do final do século XVI ao final do século XVIII, a cláusula rebus sic stantibus gozou de um período áureo de determinação teórica, sendo objeto de copiosa literatura que acabou por fixar sua precisão doutrinária (LYNCH, 2009). Geraldo Serrano Neves, em obra editada no Brasil em 1956, resume bem a origem histórica da cláusula rebus sic stantibus:    

“Criação canonista, embora romanos a ela se referissem claramente, a ‘latinamente bruta, mas conceituadamente enérgica’ cláusula rebus sic stantibus, teve origem no princípio de moral cristã que considerava injusto o lucro de alguém derivado da mudança ulterior das circunstâncias sob o império das quais as obrigações foram estipuladas. Princípio medieval de moral e de direito, não é exatamente – como afirmam alguns – conquista do direito moderno, pois sua origem lança profundas raízes nos mais remotos socavões da história” (NEVES, 1956).

Adotada em alguns códigos de matiz germânica, a exemplo do Codex Maximilianus Bavaricus Civilis, de 1756; do Código Prussiano (para alguns autores de 1774 para outros de 1794) e do Código Austríaco de 1786, a clausula rebus sic stantibus entrou em declínio até se extinguir no final do século XVIII, com o florescimento da ideia individualista da autonomia da vontade. Coroando essa tendência, o Código Civil Francês (Código Napoleão de 1804), que exerceu forte influência em todo o direito civil do século XIX, estatuía expressamente, no art. 1.134, que os contratos constituem lei entre as partes: “tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Na mesma direção trilhou o Código Civil Italiano de 1856, consagrando de vez a expressão cunhada por Léon Duguit: “la souveraineté du contrat” – a soberania do contrato.  Maria Antonieta Lynch explica o que ocorreu até o final do século XIX:

“Esse foi o período do liberalismo, no qual valia o que estava escrito, por compreensão de que os homens eram livres e iguais entre si, quando na realidade eles não eram tão iguais assim. Aquela época foi marcada pela estabilidade econômica, logo os contratos livremente pactuados vincularam as partes por longos anos, permitindo o desenvolvimento econômico equilibrado e seguro. Assim, como resposta à não necessidade, a teoria exonerativa foi ignorada por doutrinadores como Pothier, Laurent, Demelombe, Cujas, Domat, Troplong, entre outros” (LYNCH, 2009).

Com a deflagração da primeira guerra mundial em 1914, começaram a surgir na Europa os chamados war cases, entre os quais destaca-se o famoso affaire de la Compagnie du gaz de Bordeaux. No período anterior ao conflito mundial, a companhia de gás de Bordeaux pagava 22 Francos por tonelada de carvão, porém durante a guerra, de 1914 a 1918, o preço da tonelada do carvão atingiu a cifra de 117 Francos. Essa situação levou a concessionária francesa a requerer a revisão do contrato de fornecimento de gás, que vedava o aumento da tarifa na hipótese de elevação do preço da matéria prima. O Conselho de Estado da França decidiu então pela procedência do pedido da companhia, entendendo que o aumento do preço de produção decorreu de situação excepcional que ultrapassava todos os cálculos e limites previstos pelas partes quando firmaram o contrato. O precedente desse affaire acabou generalizado pelo Conselho de Estado da França, que passou a aplica-lo em outras situações análogas, ganhando finalmente o reconhecimento legislativo com a promulgação da Lei Faillot, de 21 de janeiro de 1918, que logo inspirou a lei belga de 11 de outubro de 1919. Na Itália, antes mesmos da Lei Faillot na França, o Decreto-Lei nº 739, de 27 de maio de 1915, em seu artigo 1º, já considerava a guerra “como caso de força maior, para exonerar o devedor das responsabilidades decorrentes dos contratos celebrados antes da data do decreto de mobilização geral, não só quando torne impossível a prestação, mas também quando acarrete excessiva onerosidade”.

Geraldo Serrano Neves cuida de detalhar as razões que justificaram o ressurgimento da teoria da imprevisão durante a primeira conflagração mundial, sendo interessante o enfoque do autor conferindo à jurisprudência a posição de vanguarda no ressurgimento da teoria:

“A alta dos preços dos gêneros de primeira necessidade e de produtos manufaturados; a falta de ambiente propício a uma atividade produtiva em qualquer setor; a insuperável dificuldade de transporte; a carência absoluta de materiais de construção desviados para o ‘esforço de guerra’; o aumento repentino dos salários acompanhando a alta das utilidades; as leis de emergências, regulando de modo diverso e imprevisto, com ação drástica, as relações comerciais; as leis de tabelamento, racionamento, conquista de divisas e previsão de ‘stock’; a requisição de linhas de montagem para produção exclusiva de material bélico; tudo isso concorreu para que os juízes proclamassem a vulnerabilidade de declaração de vontade, libertando o obrigado do empenho de sua palavra, pois as obrigações futuras estabelecidas, se baseavam no pressuposto da não superveniência de fatores que alterassem o ambiente objetivo do pacto. Certo não havia tempo para sugerir aos poderes competentes a criação de leis novas ou adaptação das existentes; não era possível aguardar a demorada manifestação dos órgãos legislativos; imperioso era remediar a gravíssima situação criada pela profunda revolução da ordem econômica no mundo. Decidiram estão os Juízes e Tribunais ressuscitar a teoria e aplica-la imediatamente. As leis vieram depois” (NEVES, 1956).

No alvorecer do século XX, a cláusula rebus sic stantibus e a intervenção do Estado na relação contratual ainda não haviam penetrado na totalidade das legislações contemporâneas. No relatório final apresentado em Conferência Jurídica Internacional realizada em Paris em 1937, as legislações foram classificadas naquela oportunidade em dois grandes grupos, a depender da maior ou menor aceitação da cláusula rebus sic stantibus: revisionistas e não-revisionistas. Integravam o primeiro grupo: Alemanha, Hungria, Suíça, Polônia e Noruega. Dentre os não revisionistas, incluindo os países que adotavam o princípio da imprevisão excepcionalmente, em leis especiais: França, Bélgica, Itália, Argentina, Japão, Romênia, Portugal e Espanha.

O direito inglês e o direito norte americano sempre foram mais refratários à influência da cláusula rebus sic stantibus. Todavia, com o propósito de contemporizar eventuais modificações nos ajustes contratuais, os tribunais ingleses instituíram o sistema denominado frustation of aventure. Já o direito norte americano inseriu o definition of impossibility como um dos princípios integrantes do common law, ordenados pelo American Law Institute, § 454: “Definition of Impossibility – In the restatiment of this subject impossibility means not only strict impossibility, but impraticatibility because of extreme and unreasonable difficulty, expense, injury or loss involved”. 

3. A CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS NO DIREITO BRASILEIRO

No ordenamento jurídico brasileiro, o Código Civil de 1916, de índole liberal e orientado por princípios individualistas, não possuía previsão específica no tocante à imprevisão contratual, muito embora também não dispusesse expressamente sobre a força obrigatória do contrato. A propósito, ainda em 1923, o jurista Jair Lins defendia a tese de que o Código Civil de 1916 teria adotado a teoria da imprevisão nos casos de vencimento antecipado das dívidas oriundas de falência, no concurso de credores e nos casos de arresto ou embargos em razão da mudança de estado do devedor (LINS, 1923).  

De qualquer sorte, diante da ausência de dispositivo expresso, de aplicação geral, que permitisse a revisão do contrato com fundamento na imprevisão, a doutrina brasileira se dividia em três correntes: os anti-revisionistas, para os quais circunstâncias anormais no momento da execução não poderiam influir na validade do consentimento expressado na formação do contrato (Carvalho Santos, Castro Magalhães, Murilo de Barros Guimarães, Orozimbo Nonato, Pereira de Cordis, Pontes de Miranda, dentre outros); os revisionistas, que defendiam a revisão contratual nos casos de alteração do ambiente objetivo no qual se formou o contrato, acarretando para o devedor uma onerosidade excessiva e para o credor um lucro inesperado (Abgar Soriano, Artur da Rocha, Noé de Azevedo, dentre outros); e os moderados, partidários da tese revisionista, mas apenas quando as circunstâncias resultassem de caso fortuito ou de evento genérico que abrangesse, em sua condição exógena, todas as relações análogas (o grande representante dessa corrente de pensamento foi Arnoldo Medeiros da Fonseca, com a obra Caso fortuito e teoria da imprevisão, de 1932) (BITTAR FILHO, 1992).

No âmbito de nossa legislação especial há vários registros da presença da cláusula rebus sic stantibus: Lei 556, de 25 de junho de 1850, que instituiu o Código Comercial, art. 233;  Decreto 19.573, de 7 de janeiro de 1931, que permitiu a rescisão ou modificação dos contratos de locação de prédios celebrados por funcionários públicos civis e militares; Decreto 20.632, de 9 de novembro de 1931, que permitiu a rescisão de contratos de locação celebrados pelo Departamento de Correios e Telégrafos; Decreto 23.501, de 27 de novembro de 1933, que aboliu a cláusula-ouro (que admitia o adimplemento das obrigações em ouro ou moeda estrangeira); Decreto 24.150, de 20 de abril de 1934, a chamada Lei de Luvas, sobre a renovação das locações comerciais e industriais; a atual de Lei de Locações, Lei 8.245, de 18 de outubro de 1991, no art. 4º, parágrafo único, que assegura ao locatário (empregado transferido por ato do empregador), o direito de realizar a denúncia do contrato antes do termo final, e o art. 19 que assegura o direito de revisão do aluguel após decorrido o prazo de três anos. A própria Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, inciso XXI, apresenta base jurídica para o reestabelecimento do equilíbrio contratual modificado em decorrência de fato imprevisível. A mesma possibilidade é reproduzida no art. 65, II, alíneas b e d, da Lei 8.666, de 21 de junho de 1993, Lei de Licitações.    

No campo da jurisprudência, em acórdão datado de 5 de janeiro de 1938, o Supremo Tribunal Federal, rejeitando os embargos opostos no Recurso Extraordinário nº 2.675, reconheceu que “a regra rebus sic stantibus não é contrária a texto expresso de lei nacional” (Revista Forense, vol. 77, p. 79). Em outro julgado, datado de 13 de setembro de 1948, desta feita no âmbito do direito administrativo, o Supremo Tribunal Federal assentou:

“Especialmente no direito administrativo, ainda mais do que no direito civil, há margem para a admissão da revisão contratual sob a pressão de novas condições econômicas, pois, se em via de regra os contratos de direito civil se executam num ambiente limitado e em tempo restrito, os contratos de direito administrativo se dilatam em seu exercício, no tempo e no espaço, sofrendo mais, e, por isso mesmo, as variações inerentes às mutações sociais. A cláusula ‘rebus sic stantibus’ atenua a responsabilidade por efeito de circunstâncias imprevistas, que tornam impossível o cumprimento da obrigação” (Revista Forense, vol. 21, p. 399-401).

Para ficar somente no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores, em acórdão de 2 de abril de 1990, portanto antes do advento do Código de Defesa do Consumidor, o Superior Tribunal de Justiça, analisando matéria envolvendo crédito imobiliário, asseverou o seguinte a respeito da cláusula rebus sic stantibus:

“Essa cláusula, resultante do labor jurisprudencial não afronta nenhuma lei. Ao contrário, ajusta as normas jurídicas ao sentido social dos fatos. Sabe-se, os acontecimentos recebem o impacto das mudanças da sociedade. Seja no plano moral, como no âmbito econômico. A inflação brasileira afeta diariamente as expressões econômicas das cláusulas contratuais. Urge analisá-las de modo a não gerar enriquecimento sem justa causa e que a expressão substancial seja superada por dados formais” (REsp 371/CE, Recurso Especial 1989/0008942-0, rel. Ministro Vicente Cernicchiaro, Segunda Turma, DJ 04/06/1990, p. 5054).

O Código de Defesa do Consumidor, Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990, merece um comentário a parte no tocante à teoria da imprevisão em nosso ordenamento jurídico. O art. 6º, inciso V do CDC prevê, dentre os direitos básicos do consumidor: “a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas”.

O questionamento que interessa ser feito nesta oportunidade é saber se o dispositivo supra guarda conexão com a cláusula rebus sic stantibus, representativa da teoria da imprevisão. Insta saber se a imprevisibilidade do fato superveniente é elemento exigível para que o consumidor possa requerer a revisão do contrato.

Tomando em consideração a presunção absoluta – não relativa, reforce-se –, de vulnerabilidade do consumidor, nos termos do art. 4º, inciso I, do Código de Defesa do Consumidor, é possível concluir que o CDC não buscou inspiração na cláusula rebus sic stantibus. Considerando que o CDC prescinde da existência de fatos extraordinários ou imprevisíveis para a revisão do contrato, sendo bastante demonstrar a excessiva onerosidade da avença, a imprevisão é uma variável que não exerce influência nas relações de consumo. Ainda que o fato seja subjetivamente previsível e muito menos se qualifique como extraordinário, ainda assim o consumidor fará jus à modificação da cláusula contratual que se tenha tornado excessivamente onerosa por conta de fato superveniente (NUNES, 2004, p. 134).  

Completando o círculo de positivação da imprevisibilidade em nosso ordenamento jurídico, o Código Civil de 2002, em seu art. 317, estabelece: “Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação”.

Diferentemente do que acontece com o art. 6º, inciso V do CDC, restrito às relações de consumo, o art. 317 do Código Civil de 2002 consolida a positivação da cláusula rebus sic stantibus, a partir do uso da expressão “motivos imprevisíveis”. Ou seja, a correção do valor da prestação, que nada mais é senão uma modificação do contrato, fica sempre a mercê da existência de um fato imprevisível, extraordinário, que “deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultados imprevisíveis” (Enunciado 17 da Jornada de Direito Civil).

4. A ONEROSIDADE EXCESSIVA DO CONTRATO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

O Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, V) foi o primeiro diploma legal brasileiro a tratar expressamente do instituto da onerosidade excessiva do contrato. Depois dele, e antes do art. 478 do Código Civil de 2002, a Lei 8.666, de 21 de junho de 1993 (Lei de Licitações), em seu art. 65, alínea d, também dispunha acerca do reestabelecimento do equilíbrio contratual motivado por onerosidade excessiva, ainda que não tenha utilizado textualmente esta expressão. O dispositivo da Lei de Licitações fala de “sobrevirem fatos imprevisíveis ou previsíveis de consequências incalculáveis retardadoras ou impeditivas da execução do ajustado”.

Falar em prestação excessivamente onerosa significa identificar a ocorrência de grave desequilíbrio na relação contratual, de modo a gerar grande e injustificada desproporção na prestação em si mesma. Frente à excessiva onerosidade a prestação ultrapassa os limites da álea que normalmente existe em qualquer negócio jurídico, perdendo a equivalência prevista por ocasião da formação do contrato. Não se trata, pois, de mera dificuldade no adimplemento da obrigação, mas de notável quebra da equação econômica existente ao tempo do ajuste.

Como a primeira de duas considerações relevantes no que tange à onerosidade excessiva do contrato, destaco a necessidade de não confundi-la com a impossibilidade superveniente de cumprimento da obrigação. É comum a confusão entre os dois institutos pois ambos possuem como elemento coincidente o fato de a obrigação não poder ser executada por razões alheias à vontade do devedor. Contudo, para distinguir os institutos, a onerosidade excessiva deve ser confrontada com as duas modalidades de impossibilidade superveniente: a absoluta e a relativa. A impossibilidade superveniente absoluta é objetiva, invencível, atinge todas as pessoas indistintamente, como ocorre com o caso fortuito e a força maior. A impossibilidade absoluta superveniente é insuperável, sem culpa atribuível a qualquer das partes, não havendo outra alternativa senão a destruição do vínculo contratual. Já a impossibilidade superveniente relativa é subjetiva, depende da análise das circunstâncias do caso concreto, portanto exige do intérprete avaliar se o não cumprimento da obrigação pode ser imputável ao devedor. Se o for, a situação enquadra-se dentro dos limites da álea contratual e o devedor ficará sujeito aos efeitos da mora, nos termos dos arts. 394 e 395 do Código Civil. Caso contrário, o devedor se desvinculará do cumprimento da obrigação, não incorrendo em mora nem respondendo por perdas e danos.

Vê-se que a onerosidade excessiva do contrato aproxima-se da impossibilidade superveniente relativa, considerando que em ambas as hipóteses há necessidade de analisar aspectos subjetivos da conduta do devedor. A esse respeito, Werner Flume sugere a necessidade de se distinguir a impossibilidade econômica da impossibilidade objetiva (FLUME, Werner, 1998). Se na impossibilidade superveniente relativa a obrigação não pode ser cumprida por uma impossibilidade material, objetiva, na onerosidade excessiva essa impossibilidade é econômica. Assim, para identificar a onerosidade excessiva do contrato cabe ao julgador apurar, caso a caso, as razões que motivaram a impossibilidade econômica do contratante de cumprir a obrigação, sua conduta frente à situação que foi criada e se ainda existem alternativas viáveis capazes de permitir o seu adimplemento.

Por fim, a segunda consideração em destaque reserva-se ao cuidado que se deve ter com a aproximação entre a ideia de extrema vantagem, que o legislador vinculou à onerosidade excessiva do contrato, e o enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do Código Civil.

Tenha-se claro que vantagem não é sinônimo de enriquecimento. Para a doutrina italiana, a vantagem está presente em qualquer negócio que implique atribuição patrimonial (MOSCO, 1942, p. 18-19), seja oneroso ou gratuito, como ocorre, v.g, com os contratos de locação e comodato. Portanto, tomando a vantagem no sentido de mudança patrimonial, provisória ou definitiva, nem toda vantagem representa enriquecimento sob o ponto de vista econômico (CARDOSO, 2015).

Nessa linha de pensamento, é crível reconhecer que vantagem se equipara a onerosidade, entendida esta como uma atribuição patrimonial dotada de equivalência subjetiva de sacrifícios e vantagens entre os contratantes. Ou seja, onerosidade significa troca econômica: perder algo, com vistas a ganhar uma compensação subjetiva equivalente.

Pode-se dizer, então, que a onerosidade excessiva da prestação, com extrema vantagem para um dos contratantes, motivada por acontecimento extraordinário e imprevisível, representa uma ruptura da compensação subjetiva equivalente que existia no momento da formação do contrato. Os contratantes tinham uma pré-compreensão de que estavam diante de uma relação de equivalência, mas essa relação mudou supervenientemente.

É nesse ponto que a extrema vantagem, a que se refere a onerosidade excessiva, se distingue do enriquecimento sem causa. Subjetivamente os contratantes desejam o equilíbrio de suas obrigações e formam o contrato nessa perspectiva, firmes na ideia de uma vantagem, de uma onerosidade, de um enriquecimento causal – não sem causa. Os contratantes não desejam enriquecer por enriquecer. O acontecimento extraordinário e imprevisível é que desequilibra o contrato e acaba resultando em extrema vantagem para um dos contratante, sem que isso configure, em absoluto, o enriquecimento sem causa previsto no art. 884 do Código Civil.     

CONCLUSÃO

O pacta sunt servanda é característica essencial de todo contrato e sua razão de ser encontra fundamento de existência na própria vontade dos contratantes. É essa vontade, representativa da força vinculante do contrato, que cria obrigações recíprocas de modo a impedir o desenlace do liame obrigacional unilateralmente, salvo nas hipóteses previstas em lei, como no caso da imprevisão – pela cláusula rebus sic stantibus – ou sobrevindo força maior ou caso fortuito.

A cláusula rebus sic stantibus é a instrumentalização da teoria da imprevisão e objetiva a execução do contrato nas mesmas condições em que pactuado, salvaguardando os contratantes de mudanças imprevisíveis e inesperadas.

O cumprimento da obrigação contratada se afigura como ponto de convergência entre o pacta sunt servanda e a cláusula rebus sic stantibus. O primeiro preserva a liberdade de contratar, a autonomia da vontade e a segurança jurídica; a segunda preserva a igualdade entre os contratantes, o equilíbrio contratual e a prevalência do interesse social em detrimento do interesse particular.

De criação canonista, embora suas origens remontem ao Código de Hamurabi e ao direito romano a partir de Constantino, a cláusula rebus sic stantibus ressurgiu na era moderna a partir da deflagração da primeira guerra mundial em 1914, notadamente por força da jurisprudência.

No Brasil, embora sem previsão expressa no Código Civil de 1916, a cláusula rebus sic stantibus encontra registro desde há muito tempo em vários diplomas legais e no âmbito da jurisprudência dos tribunais pátrios, até completar seu ciclo de positivação com o Código Civil de 2002, art. 317.

Assente-se que o Código de Defesa do Consumidor (art. 6º, inciso V) não guarda pertinência com a cláusula rebus sic stantibus, vez que prescinde da existência de fatos imprevisíveis para a revisão do contrato, sendo suficiente demonstrar a onerosidade excessiva, que representa uma grave desproporção entre as obrigações assumidas pelos contratantes, rompendo a equivalência que existia por ocasião da formação do contrato.

A onerosidade excessiva se aproxima da noção de impossibilidade superveniente relativa, considerando que em ambas há necessidade de analisar aspectos subjetivos da conduta do devedor. Entretanto, na onerosidade excessiva do contrato a impossibilidade de cumprimento da obrigação é de natureza econômica; ao passo que na impossibilidade superveniente relativa a obrigação não é cumprida por impossibilidade material.

A onerosidade excessiva se distingue ainda do enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do Código Civil. Nela os contratantes subjetivamente desejam o equilíbrio de suas obrigações, porém um acontecimento extraordinário desequilibra o contrato e acaba resultando em extrema vantagem para um dos contratante, sem que isso configure enriquecimento sem causa.