A Constituição e o devido processo legal

Resumo: Este artigo tenta demonstrar uma visão da constitucionalização dos direitos no tempo, bem como a busca da aplicabilidade das disposições da Constituição Federal e do devido processo legal, com uma visão estrutural das normas de direito fundamental, a partir do declínio do absolutismo e autoritarismo e a ascensão da limitação do poder como proteção a dignidade da pessoa humana. Assim tem o presente esboço, uma posição do constitucionalismo durante o trajeto histórico, teórico e filosófico, no sentido de compreender a formação do novo direito constitucional.

Palavras-chave: constitucionalismo; neoconstitucionalismo; princípios;

Abstract: This article tries to demonstrate a vision of constitutionalization of rights in time as well as the pursuit of the applicability of the provisions of the Federal Constitution and the due process of law, with a structural view of the fundamental rules of law as well as the decline of absolutism and authoritarianism and rise of limiting the power to protect the dignity of the human person. So has this sketch, a position of constitutionalism on the way historical, theoretical and philosophical, in order to understand the formation of the new constitutional law.

Keywords: constitutionalism; neoconstitutionalism; principles;

Sumário: Introdução. 1. Constitucionalismo e Neoconstitucionalismo. 2. O Devido Processo Legal. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

A formação da limitação do poder fincou suas bases exatamente na perspectiva da força normativa da constituição como forma de buscar a aplicação direta dos direitos fundamentais e protecionistas da pessoa humana.

Fazendo parte dessa gama de direitos desponta o princípio constitucional do devido processo legal, como forma de coibir qualquer pratica de autoritarismo e absolutismo outrora reinante no nosso país.

Assim surge como marco de importância fundamental a Constituição Federal de 1988, que aponta como a força normativa de garantia suprema a o já mencionado princípio da dignidade da pessoa humana.

Sob a Constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração. Uma Constituição não é só técnica. Tem de haver, por trás dela, a capacidade de simbolizar conquistas e de mobilizar o imaginário das pessoas para novos avanços. O surgimento de um sentimento constitucional no País é algo que merece ser celebrado. Trata-se de um sentimento ainda tímido, mas real e sincero, de maior respeito pela Lei Maior, a despeito da volubilidade de seu texto. É um grande progresso. Superamos a crônica indiferença que, historicamente, se manteve em relação à Constituição. E, para os que sabem, é a indiferença, não o ódio, o contrário do amor.[1]

O ano de 1988 constitui-se em um marco nessa história, dando, os constituintes, um grande passo na tutela

1. CONSTITUCIONALISMO E NEOCONSTITUCIONALISMO

Como em toda explanação doutrinaria é fundamental a análise do desenvolvimento histórico da matéria a ser tratada no sentido de situar a disciplina a realidade atual.

Para se ter uma idéia do que é o neoconstitucionalismo importante um esboço histórico da formação do direito constitucional. Essa ponderação histórica fará com que exista uma integração ao tema proposto quanto às reais alterações de comportamento legislativo nesse campo jurídico.

 O fenômeno jurídico-político denominado constitucionalismo é a teoria que concebeu a idéia de limitação do poder estatal. Como aponta a doutrina, tem sua origem na antiguidade clássica, especificamente entre o povo hebreu que criou regras de convivência social, de cunho consuetudinário e decorrente da moralidade religiosa latente no Estado teocrático, em busca de uma organização política baseada na limitação do poder pela lei divina (lei do Senhor), em uma espécie de jusnaturalismo embrionário.[2]

 É certo que a idéia central de limitação de poder perpassou pela antiguidade nas cidades gregas com a democracia direta, bem como na república romana, com o surgimento do senado.

Como se observará em linhas adiante na Inglaterra Medieval, o constitucionalismo desponta com a Magna Carta de 1215, surgindo daí uma fecunda produção de documentos constitucionais.

A esse período inexistia a constituição escrita, como forma de limitar o poder, mas os documentos eram formados como um meio de organização administrativa, os documentos foram formados através dos costumes da época.

 No meu entendimento, Constitucionalismo deve ser entendido como a análise dos diferentes meios utilizados pelo processo da evolução constitucional, partidos de uma vontade soberana, para se atingir o valor maior que se acha nos direitos da pessoa humana e nas garantias apresentadas para efetivar esses direitos.[3]

Dando um giro na história e em contraponto as constituições consuetudinárias, surge no novo direito constitucional, a necessidade do texto escrito, tendo como marco formador a Constituição dos Estados Unidos, seguida da Francesa, de 1787 e 1791.

No tocante ao Reino Unido, os conceitos não se aplicam. Embora tenha sido o Estado precursor do modelo liberal, com limitação do poder absoluto e afirmação do rule of the law, falta-lhe uma Constituição escrita e rígida, que é um dos pressupostos, como o nome sugere, da constitucionalização do Direito.[…] Já quanto aos Estados Unidos, a situação é exatamente oposta. Berço do constitucionalismo escrito e do controle de constitucionalidade, a Constituição americana – a mesma desde 1787 – teve, desde a primeira hora, o caráter de documento jurídico, passível de aplicação direta e imediata pelo Judiciário.[4]

No campo filosófico, saímos do jusnaturalismo, com idéias baseadas no Direito Natural, que culminou com as diversas revoluções liberais, mais adiante é importante observar que o Direito Natural é substituído pelo positivismo jurídico, afastando o direito da filosofia e demonstrando a força da lei, inobstante isso surge para a nossa contemplação o pós-positivismo que se afasta da lei e passa a interpretar os diversos princípios constitucionais que passou a ser o ponto central das normas.[5]

É necessário que a Constituição possua força normativa o suficiente para fazer valer o direito posto e não servir apenas de declaração política. Dessa forma, baseada na "vontade de Constituição", a Lei Fundamental poderá buscar uma efetiva garantia de direitos, que não se limitam ao campo individual e político como no período clássico, mas são sociais, econômicos, religiosos… e se ampliam cada vez mais.[6]

Aliado a isso a constitucionalização, passa a interferir diretamente, em vários ramos do direito, no campo do direito civil, no campo de direito penal, no campo do direito administrativo, no campo do direito da seguridade social e trabalho, dotando os demais ramos do direito de maior ou menor interferência.

Em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.[7]

2. O DEVIDO PROCESSO LEGAL

O berço do devido processo legal foi à Inglaterra Medieval, importante verificar inicialmente que nas Ilhas Britânicas, por volta do século XI, existiam a divisão quatro reinos: Escócia, pais de Gales e Irlanda, composto por celtas, e Inglaterra, miscigenada por povos anglo-saxões.

Com a invasão da Normandia e conquista da Inglaterra, pelo Duque Guilherme, o Conquistador, então submisso ao rei francês como seu vassalo, efetuou a divisão da Inglaterra em condados, nomeando em cada um deles um representante de sua autoridade e com todo o seu poder, inclusive em face dos demais senhores. Mas a centralização do poder da Inglaterra ocorreu em 1154, pela assunção do trono por Henrique II, parente do Rei Guilherme do qual herdou a coroa.

Conta a historia que o Rei Henrique II, foi sucedido por seu filho Ricardo Coração de Leão, que governou por dez anos no período compreendido entre 1189 a 1199

Por força da liderança da Terceira Cruzada o Rei Ricardo ficou afastado da Inglaterra por nove anos, comandando a e resistindo no continente europeu para sustentar seus impérios nas Ilhas Britânicas.

Foi através desse longo afastamento do território inglês que ocorreu o enfraquecimento da autoridade real e o fortalecimento dos senhores feudais, que praticamente criaram pequenos reinados em suas terras.

Com a morte do Rei Ricardo e a coroação do rei João Sem Terra, ocorreu ainda mais o enfraquecimento da coroa, pois o reinado era conduzido pelo Arcebispo Hubert Walter e pela rainha Eleanor, mãe do rei.

Nesse diapasão veio a morte do Arcebispo Hubert Walter e logo depois da rainha Eleanor, o Papa Inocêncio II, nomeou como arcebispo Stephen Langton, contraindo as ordens do Rei João Sem Terra, que revoltado começa ao ataque a igreja e aos barrões.

Para frear o autoritarismo do rei o Papa Inocêncio II, e o arcebispo Stephen Langton, declaram a excomunhão do rei João Sem Terra, formalizando clara união com os barões.

Assim com a absolvição do rei no ano de 1213, operou-se cerrada oposição do Arcebispo e de toda a Nobreza objetivando evitar o ataque do Rei aos Barões e suas propriedades sem que fosse provada alguma ofensa ao reino. 

Nesse momento importante observar que alguns barões continuava a resistir obediência as ordens reais o que culminou com a perseguição dos nobres revoltosos, tendo a igreja intercedido e determinado um julgamento justos e com as leis existentes no reino.

Os barões marcham para Londres recusando lealdade ao rei e aprovando os “articles of the barons”, daí nos próximos três anos seguintes, surge à magna carta de 1215, que atende as demandas dos barões, com o reconhecimento de direitos feudais, as reparações devidas em face do governo despótico de João Sem Terra.

Assim, no ano de 1215, ocorreu a exigência pelos barões ingleses ao rei João Sem Terra, o respeito às leis preexistentes. Nesse momento o rei fica entre a cruz da Igreja Católica e a espada dos Barões sendo forçado a firmar o compromisso de que “nenhum homem livre será molestado, ou aprisionado, ou despojado, ou colocado fora da lei, ou exilado, ou de qualquer modo aniquilado, nem nós iremos contra ele, nem permitiremos que alguém o faça, exceto pelo julgamento legal de seus pares ou pelo Direito da terra”.

A magna carta foi o mais respeitável documento medieval de direitos humanos, ela continha 63 capítulos em latim, parte da doutrina assegura que a Magna Carta foi direcionada a determinadas pessoas barões do norte e homens das casas ministeriais e outra parte assegura alcance popular.

O Capitulo 39 da Magna Carta de 1215, assegurava que: “Nenhum homem livre será detido ou preso ou tirado de sua terra ou posto fora da lei ou exilado ou, de qualquer outro modo destruído, nem lhe imporemos nossa autoridade pela força ou enviaremos contra ele nossos agentes, senão pelo julgamento legal de seus pares ou pela lei da terra.” 

Com a morte de João Sem-Terra, em 1216, assume o trono o seu filho Henrique III, sofreu com serrada oposição da nobreza e popular, inclusive ocorrendo uma revolta da aristocracia, conseguindo apoio popular, surgindo daí um Grande Parlamento, do qual participavam, além da nobreza e do clero, representantes da burguesia.

Mesmo com essa ferrenha oposição, e a criação de um parlamento, o rei Henrique III, reafirmou a Magna Carta em 1216 e reconfirmou em 1225, reduzindo de 63 para 37 capítulos, e a nítida cláusula do “devido processo legal” passou do artigo 39 para o artigo 29.

O parlamento só foi oficializado no reinado de Eduardo I, que vigorou do ano de 1272 a 1307, mantendo-se viva durante esse período a Magna Carta, nos reinados seguintes Eduardo II e III, o poder do Parlamento continuou forte , inclusive em 1354, a Magna Carta foi novamente confirmada pelo rei Eduardo III, sofrendo diversas mudanças, passando o documento a utilizar o idioma inglês, além de no capítulo 29, em lugar do enunciado em latim “per legem terrae”  passa a ser usado “ due process of law” (devido processo legal).

O princípio do devido processo legal iniciou seu desenvolvimento no direito inglês, como dito, a Magna Charta Libertatum foi o documento no qual esse princípio foi originalmente contemplado, e hodiernamente é um dos princípios sob os quais se erige o Estado de Direito. A acepção do devido processo legal nessa Carta era a de garantia de que os homens não poderiam ser privados de seus bens, da sua liberdade sem que houvesse um processo regular e que nele fossem julgados pelos seus pares. A expressão “lei da terra” que é a que aparece no texto original do documento foi equiparada a “devido processo legal” no reinado de Eduardo III, sendo tais expressões empregadas de maneira indistinta.[8]

Nesse mesmo reinado, Eduardo III, fortaleceu o parlamento que em 1350, foi dividido em duas câmaras: a Câmara dos Lordes, formada pelo clero e pelos nobres, e a Câmara dos Comuns,  formada pelos cavaleiros e pelos burgueses.

Após esse período no século XVII, o rei Carlos I, determinou a prisão de cinco nobres em razão da recusa em pagar empréstimos compulsórios para pagar despesas em guerras, sendo repelida tal atitude com a Petição de Direitos no ano de 1628.

Assim nota-se que ocorreu a restrição do poder absoluto do rei pela Magna Carta e pelo Parlamento, porém a própria história demonstra que inexiste na Inglaterra um poder central enfraquecido, pois aquele país é uma das grandes potencias do mundo.

Na Alemanha o devido processo legal, surge com Lei Fundamental de Bonn, no texto constitucional não explicitava o devido processo legal e sim seus princípios, porém ocorreu a sua interrupção durante o período nazista, onde o legislador era inimigo dos direitos humanos.

Na Alemanha o devido processo legal é conhecido como “ faires verfahren”, ou seja, direito a um procedimento honesto ou justo.

Trata-se do faires Verfahren, ou direito a um procedimento honesto ou justo, fundamentado constitucionalmente no princípio do Estado de Direito (artigos 1, 20 e 28), o qual exige, no âmbito jurisdicional, um processo guiado pelos postulados da justiça e equidade; e, na esfera infraconstitucional, encontra abrigo no artigo 6.1 do Convenio Europeo para La protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.[9]

Assim todos os indivíduos alemães ou não gozam dos mesmos direitos fundamentais processuais, com igualdade de acesso ao judiciário e a um processo que caminhe de acordo com o postulado do Estado, estando dentro desses direitos o princípio da publicidade, garantia de tutela judicial, da presunção da inocência, do direito à informação, do direito a um processo rápido, a inviolabilidade e a dignidade da pessoa humana.   

Na Espanha, no Panamá e no México, o due process of law , ou seja, o controle do poder, está presente nesses ordenamentos, onde assume, inclusive, denominações similares:  proceso debido e debido proceso legal

Na Argentina o devido processo legal aparece de forma procedimental e substantiva, inexiste expressamente na constituição de 1853, mas em seu artigo 18 existe a previsão da exigência de procedimento prévio, juiz natural e ampla defesa, além da obrigatoriedade de um processo apto e idôneo para o exercício dos direitos fundamentais, baseado no critério de razoabilidade, além de sujeitar os entes públicos a observância dos direitos fundamentais.

Mas foi nos Estados Unidos da América, que por influência do direito inglês, que o princípio do princípio do “due process of law”, ficou fincado na 5ª e na 14ª Emendas a Constituição daquele país.

Receptoras imediatas do due processo of Law, as treze colônias inglesas na America do Norte foram as grandes responsáveis pela expansão e longevidade da cláusula em foco.[10]

Porém de início a 5ª emenda da Carta de Direitos, que entrou em vigor em dezembro de 1791, dispunha: ninguém poderá ser privado da vida, liberdade, ou propriedade, sem devido processo legal.

Nesse diapasão é importante observar que nem todos os Estados mantiveram o pensamento de liberdade geral e ampla, pois os Estados do Sul mantiveram a escravidão, com a nítida política agrária, já os Estados do Norte, desenvolveram-se através do expansionismo e a política industrial.

Assim ocorreu grande influência dos Estados do Norte que começaram a pressionar os Estados do Sul para extinguir a escravidão, sendo aprovada de início em 1808, uma lei que proibiu o comércio de escravos vindos da África, mais tarde em 1820, com a previsão de punição dessa prática de pirataria com a morte.

Importante mencionar que a pendenga entre os Estados-Membros, passou a ficar no limiar com o caso DRED SCOTT V. SANDFORD, em 1856, quando a Suprema Corte pela primeira vez julgou inconstitucional uma lei com base em uma visão substancial do princípio do devido processo legal, anulando também ato do Congresso por inconstitucionalidade.

Esse incidente gerou a Guerra de Secessão, na medida em que “No começo do século XIX, vários nortistas começaram a ver a escravidão como errada, desnecessária e imoral para o país, e muitos deles começaram a advogar idéias abolicionistas. Uma minoria dos sulistas, por sua vez, também possuía idéias abolicionistas. Porém, a maioria da população livre do Sul apoiava a abolição da escravatura.”[11]

O ambiente ficou mais acirrado nos Estados Unidos quando, em 1960, Abraham Lincoln venceu as eleições presidenciais. O novo presidente era um republicano contrário à escravidão ainda praticada no sul do país. Naquela época, os Estados Unidos eram formados por 24 estados, dos quais 15 adotavam a escravidão como prática legal. Em função da clara diferença de interesses entre os grupos, onze estados defensores da escravidão como elemento dos meios de produção uniram-se e declararam-se independentes do restante do país. A secessão criou um novo país com o nome de Estados Confederados da América. Mais do que nunca, estava declarada a divergência entre as regiões e evidente a fragmentação do país. No dia 12 de abril de 1861, forças armadas representantes dos estados confederados do sul que haviam fundado um novo país atacaram o Fort Sumter, posto militar dos estados do norte, na Carolina do Sul. Seria o estopim para o início efetivo de uma guerra.[12]

Como consequência da guerra foi à comprovação da força dos Estados do Norte, mais desenvolvidos do que os Estados do Sul, pondo fim ao conflito com a rendição dos estados do sul, e a abolição por completo da escravidão.

Com o término da guerra, a recuperação econômica dos Estados Unidos foi fulminante, sendo facilitada pela abundância de recursos naturais e por uma extensa rede de transporte fluvial e ferroviário, já estava presente nos Estados Unidos desde o final do século XIX, quando surgiram gigantescos conglomerados, representando o processo de concentração industrial mais conhecido como truste, que criou verdadeiros oligopólios atuando nos mais variados setores da indústria de bens duráveis de consumo, como aço, petróleo e borracha, destacando-se a Ford, a General Motors e a Chrysler, como também a Firestone e a Goodyear.[13]

Em princípio, na 5ª Emenda, tinha a sua aplicação restrita ao âmbito federal, mas foi com a aprovação da 14ª Emenda, que se passou a alcançar os demais Estados por volta do ano de 1868, dispondo que nenhum Estado privará qualquer pessoa da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal.

As fases do devido processo legal nos Estados Unidos, foram claramente delineadas sendo que a primeira se estendeu até o final do século XIX, significado puramente procedimental, regularidade dos processos, tutelava apenas os direitos das partes processuais litigantes o contraditório, a ampla defesa, a assistência do advogado e a imparcialidade do juízo.

Na década de 30 o devido processo legal foi uma ferramenta de proteção da propriedade e da liberdade, porém o princípio foi contrário ao Novo Acordo, política intervencionista implantada pelo Presidente Roosevelt para superar a crise decorrente da quebra da bolsa de Nova Iorque em 1929.

Nesse ínterim é fundamental mencionar que ocorreu uma grande crise entre o Poder Executivo e o Poder Judiciário, levando a Suprema Corte a rever sua concepção quanto ao princípio do devido processo legal, diante da pressão do governo ao enviar pacote de reforma do Poder Judiciário ao Congresso, onde restringia diversos poderes daquele poder.

Nos dias atuais o Devido Processo Legal nos Estados Unidos, revela-se como forte arma para a solução de conflitos voltada a igualdade substancial das pessoas, denominado igual proteção de leis, além de uma clara ação voltada as questões de proteção a família.

No Brasil o devido processo legal somente surge explicitamente com o advento da Constituição de 1988, onde ficou delimitado que ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal.

Mas antes não fora assim, na época do império, os golpes militares e o retorno do autoritarismo, ao poder diversos direitos foram restringidos, acontecendo várias eliminações sumárias desencadeadas sob o manto da lei.

Mas com a Constituição Cidadã de 1988, e os diversos pactos internacionais, como o de São José da Costa Rica, começou-se a uma nova visão de aplicabilidade das normas constitucionais, respeito aos direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana.

A Convenção de São José da Costa Rica, incorporada ao nosso ordenamento pelo Decreto nº 678/92, determina as garantias mínimas a serem asseguradas.[14]

A maior preocupação do legislador constituinte com as garantias processuais penais se deve a circunstâncias históricas, que o conduziram a privilegiar o processo penal, como reação à repressão e ao processo inquisitório.[15]

Nesse passo a trajetória percorrida pelo direito constitucional nas últimas décadas, na Europa e no Brasil, levando em conta três marcos fundamentais: o histórico, o teórico e o filosófico. Neles estão contidas as idéias e as mudanças de paradigma que mobilizaram a doutrina e a jurisprudência nesse período, criando uma nova percepção da Constituição e de seu papel na interpretação jurídica em geral.[16]

No panorama do Brasil é existente a nítida existência do aspecto substantivo, dotando de razoabilidade os atos estatais, nem todo produto legislativo, ou administrativo, é realizado com os ditames constitucionais, notadamente com os direitos fundamentais, fazendo-se necessários o direcionamento, a fiscalização dessa atividade por meio do devido processo legal.

O princípio do devido processo legal protege a liberdade em seu sentido amplo – liberdade de expressão, liberdade de ir e vir, liberdade de fazer e não fazer, de acordo coma lei, e os bens, também, em amplo sentido – bens corpóreos (propriedades, posses valores) e bens incorpóreos (direitos, ações, obras intelectuais, literárias, artísticas, sua imagem, seu conceito, sua expressão corporal etc…).[17]

O devido processo legal substantivo é uma proteção dos Direitos Fundamentais contra as eventuais irracionalidades ou abusos do Poder Legislativo e também contra a aplicação desarrazoada e desproporcional da Lei Penal. Constitui, ainda, uma garantia contra o uso indevido do devido processo legal processual, pois ao prover substancialidade, evita-se a tomada de decisões arbitrárias e não condizentes com o bom senso. Alçado em nível constitucional, o devido processo legal substantivo abrange todos os ramos do Direito, especialmente o Direito Penal.[18]

3. CONCLUSÃO

Assim o Devido Processo Legal, desenvolveu-se através dos tempos, como princípio norteador da legalidade, avesso ao autoritarismo, com bases fortemente fincadas no princípio da dignidade da pessoa humana.

A constituição ao dotar os diversos ramos de direito em maior ou menor, influência buscou equiparar e atenuar, de igualdade e dignidade as diversas classe sociais, influenciando diretamente nos direito fundamentais e suas garantias, em face as diversas formas de abusos que ferem de morte todo o sistema constitucional.

Por fim, em linhas pretéritas foi demonstrado a influência da constitucionalização dos direitos, elegendo todo o sistema de supremacia, em face do abuso de poder, das diversas formas de ilegalidades e de autoritarismo, rechaçado a idéia de igualdade e dignidadede da pessoa humana.