A delimitação típica do crime de estupro de vulnerável e a caracterização da vítima do delito

Resumo: O presente artigo tratará do delito de estupro de vulnerável conforme tipificado no Artigo 217 “A” do Código Penal com as alterações introduzidas pela Lei 12.015/2009. Em específico, se analisará a motivação do legislador em introduzir no ordenamento jurídico essa figura criminosa, substituindo pela antiga forma de presunção de violência, que era contida na redação do caput do Artigo 224 do Código Penal, hoje revogado. Em específico, se analisará o momento consumativo do crime, a possibilidade da tentativa e, não menos importante, a caracterização do que seria a vítima vulnerável, a qual merece elevada proteção do Estado. Na elaboração do artigo foram usadas doutrinas de elevado valor científico bem como julgados dos mais expressivos e que melhor orientam o leitor acerca de tão intrigante tema.

Palavras chave: Estupro. Vulnerável. Vítima. Crime. Consumação. Hediondo.

Abstract: This article will deal with the crime of rape of vulnerable as typified in Article 217 "A" of the Penal Code with the changes introduced by Law 12,015 / 2009. Specifically, it will analyze the motivation of the legislature to introduce into the legal system this criminal figure, replacing it with the old form of presumption of violence, which was contained in the wording of the caput of Article 224 of the Penal Code, now repealed. Specifically, it will analyze the consummation of the crime, the possibility of trying and, not least, the characterization of what would be the vulnerable victim, which deserves high state protection. In the elaboration of the article were used doctrines of high scientific value as well as judged of the most expressive and that better guide the reader on such an intriguing subject.

Sumário: Introdução; 1. Previsão legal do crime de estupro de vulnerável; 2. Momento consumativo do delito de estupro de vulnerável; 3. Quantidade da pena em abstrato no crime de estupro de vulnerável e suas qualificadoras; 4. O estupro de vulnerável e a característica de hediondo. Conclusão; Referências.

Introdução:

O artigo que segue adiante tem como objetivo analisar e estudar o estupro de vulnerável e a sua caracterização no direito penal identificando quem são as pessoas vulneráveis e como o crime se consuma bem como as diversas polêmicas da doutrina e dos julgados.

O foco principal de análise será a Lei 12.015/2009 que alterou o Título VI do Código Penal, que passou a tutelar a dignidade da pessoa sexual, diretamente vinculada a liberdade e ao direito de escolha de parceiros, suprimindo, de uma vez por todas, a superada terminologia “crimes contra os costumes”.

Entende-se que a violência sexual atinge diretamente a dignidade, a liberdade e a personalidade do ser humano. Em consequência, o crime de estupro e a sua forma na condição de “vulnerável” está definido no Código Penal e tem como espectro de proteção a liberdade sexual de qualquer pessoa e trata-se de crime hediondo, nos termos do art. 1°; V, da Lei n° 8.072 1990.

A atual expressão “vulnerável”, que será devidamente analisada nos parágrafos seguintes deste artigo era, antes da reforma, conhecida como “presunção de violência”, ou seja, ainda que o agente não empregasse violência real contra a vítima, presumia-se a sua existência em virtude da idade ou condições pessoais da vítima do delito. Por repousar em frágil alicerce, o termo presunção levava a inevitáveis questionamentos o que ocasionou a reforma penal que culminou com a nova redação trazida pela Lei 12.015 de 2009.

Diante da proposta de estudo apresentada no presente artigo científico, serão respondidas as indagações sobre o que se considera o crime de estupro de vulnerável; como o crime se consuma; se há a possibilidade de caracterização da tentativa; quem pode ser pessoa vulnerável nos termos legais e efetividade da punição, sendo utilizada no decorrer do estudo a mais atual doutrina e julgados acerca do tema em análise.

1. Previsão legal do crime de estupro de vulnerável

O Código Penal na sua redação original previa a expressão “dos crimes contra os costumes" a qual foi alterada pela Lei 12.015/2009 trazendo a nova expressão dos “crimes contra a dignidade sexual. Tutela-se, dessa forma, a dignidade sexual de qualquer pessoa que seja vítima do crime entendendo-se, também, que a dignidade sexual é um bem jurídico indisponível e de elevado valor para o direito penal.

Para uma melhor compreensão acerca do assunto, veja-se, então a atual redação do Artigo 217 “A” do Código Penal alterado pela Lei 12.015/2009:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 1o Incorre na mesma pena quem pratica as ações descritas no caput com alguém que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 2o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 3o Se da conduta resulta lesão corporal de natureza grave: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) anos. (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

§ 4o Se da conduta resulta morte: (Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena – reclusão, de 12 (doze) a 30 (trinta) anos.(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)”

Jiménez, citado por Rogerio Greco, fala com exatidão o conceito de liberdade sexual para melhor delimitar o conteúdo da norma penal incriminadora, senão vejamos:

“[…] Autodeterminação no marco das relações sexuais de uma pessoa, como uma faceta a mais da capacidade de atuar. Liberdade sexual significa que o titular da mesma determina seu comportamento sexual conforme motivos que lhe são próprios no sentido de que é ele quem decide sobre sua sexualidade, sobre como, quando ou com quem mantém relações sexuais. (2011)”     

 Entendem-se como sendo pessoas vulneráveis para a devida caracterização do tipo penal do Artigo 217 “A’ do Código Penal aquelas que não possuem a livre capacidade de entender e de querer o que seja o ato sexual e, tampouco, de consentir validamente com a prática de qualquer ato de natureza sexual, entendido como tal toda a conduta que venha a satisfazer o apetite sexual de quem a pratica.  

O crime de estupro de vulnerável está previsto no art. 217 ”A” do Código Penal, traz como conduta típica ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso, com menor de 14 (quatorze) anos e nas mesmas penas incorre se praticar com pessoas com enfermidade ou doença mental, que não tenha necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência.

O estupro de vulnerável é considerado um crime comum no que se refere ao autor da conduta, podendo ser praticado por qualquer pessoa, tanto homem como a mulher. Logo, a reforma introduzida pela sobredita Lei aboliu a antiga noção que somente a mulher poderia ser vítima do delito de estupro.

Anteriormente à reforma introduzida pela Lei 12.015/09 não se entendia desde modo, porém com a modernidade e as modificações de uma nova sociedade, trouxe a necessidade de mudanças expressivas com uma nova redação típica que atendesse aos reclamos sociais.

O fato de a mulher ser vista como um sexo frágil e, portanto, vulnerável a abusos sexuais por homens, não é mais correspondente com a nova sociedade, e nem tampouco, a inibição de que os homens jamais serão vítimas de um estupro.

Agora temos uma paridade de partes no crime de estupro e na sua modalidade de vulnerável, onde qualquer pessoa independente de sexo, classe social, e idade possam estar no polo passivo.

Qualquer agente que mantiver com alguém menor de 14 anos o que inclui tanto as crianças (até 12 anos) quanto adolescentes (maiores de 12 e menores de 14 anos) estará praticando o crime de estupro de vulnerável.

A ausência de consentimento ou de violência é dispensável para a caracterização do crime. Para o Artigo 217, “A” do Código Penal o menor de 14 anos não tem maturidade emocional suficiente para poder consentir em práticas sexuais. Haverá estupro ainda que o menor queira manter qualquer tipo de relação sexual.

Para que haja estupro de vulnerável não é necessário que haja penetração do pênis na vagina, podendo também ser considerado estupro o sexo anal, oral, ou qualquer ato que satisfaça a lascívia do autor do crime, exemplos beijos, esfoliações com os órgãos genitais da vítima, também podendo ser do sexo masculino.

As pessoas que não tenham necessário discernimento da pratica do ato e classificado as pessoas com deficiências mentais, que não tenham plena capacidade de se autoanalisar com a pratica do ato, não respondendo por ela, são consideradas incapazes na vida civil, devendo elas ser e estarem responsabilidades seus curadores e sendo protegido pelo direito penal, na constância de sua vulnerabilidade.

E pessoas que não possam oferecer resistência, ou seja, o homem ou a mulher (com 14 anos ou mais de idade) que por qualquer outro motivo não pode oferecer resistência, como portadores de necessidades especiais com problemas físicos graves (paraplégicos, paraplégicos, acamados em geral impossibilitados de se levantar e de resistir) e pessoas em completo estado de torpor físico e mental em razão do uso, voluntário ou não, de drogas ou bebidas alcoólicas.

Independentemente da profissão quer as prostitutas exerçam a pratica mediante pagamento não afasta o seu direito de definir quem serão seus parceiros, respeitando a sua liberdade e dignidade sexual, ou seja, também atuaram no polo passivo, caso sua integridade sexual seja violada.

Não menos importante é a concepção de Guilherme de Souza Nucci que em seu Manual de Direito Penal afirma que:

“Ter (conseguir, alcançar) conjunção carnal (cópula entre pênis e vagina) ou praticar (realizar, executar) outro ato libidinoso (qualquer ação relativa à obtenção do prazer sexual) com menor de 14 anos, com alguém enfermo (doente), ou deficiente (portador de retardo ou insuficiência (mental) que não possua o necessário (indispensável) discernimento (capacidade de distinguir e conhecer o que se passa, critério, juízo) para a prática do ato” (NUCCI, 2011)

Logo, de acordo com a renomada doutrina do autor acima transcrito, o tipo penal não exige em sua redação quaisquer características especiais dos sujeitos, sejam eles na qualidade de ativo ou passivo, requerendo-se, apenas, que sejam pessoas na condição e vulneráveis.

2. Momento consumativo do delito de estupro de vulnerável

Como já foi analisado nos tópicos anteriores a conduta se limita a ter conjunção carnal ou praticar ato libidinoso com menor de 14 anos ou, também, pessoas com enfermidade ou doença mental, que não tenha necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência

José Henrique Pierangeli e Carmo Antônio de Sousa (apud Ferreira 2011) caracterizam conjunção carnal pela:

“[…] penetração total ou parcial do pênis na genitália feminina (introductio penis intra vas), com ou sem o objetivo de procriação e com ou sem ejaculação ou gozo genésico.”

De acordo com a redação do Artigo 217 “A” do Código Penal o homem também pode compor no polo passivo, ou seja, o homem também pode ser vítima estupro e ter sua dignidade sexual violada, através de qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal.

Segundo Mirabete (2013) assim se entende sobre o conceito de ato libidinoso:

“[…] por seu turno, destaca que se trata de ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência, que contraste com a moralidade sexual, incluindo o beijo lascivo ou com fim erótico como ato libidinoso diverso da conjunção carnal. [….]”

 Entretanto não se exige para a caracterização do estupro de vulnerável que o agente empregue violência, grave ameaça ou fraude para a consumação do crime, bastando a pratica de um dos atos sexuais com a pessoa vulnerável.

Acertadamente o César Roberto Bitencourt afirma em seu Tratado de Direito Penal que o conceito de vulnerabilidade é usado em diversos enfoques e em condições distintas. Para o referido autor:

“Em pode-se afirmar que há três modalidades de vulnerabilidade: a) real (do menor de 14 anos);equiparada (do enfermo ou doente mental); c) por interpretação analógica (quem,  por qualquer causa, não pode oferecer resistência)”. (2014)

A amplitude do conceito não está imune a críticas. Finaliza o autor com o entendimento de que não há justificativa razoável para um conceito tão amplo da expressão vulnerabilidade, o que pode dar uma ampla margem interpretativa para o juiz e, assim, fugir ao respeito da legalidade estrita.

3. Quantidade da pena em abstrato no crime de estupro de vulnerável e suas qualificadoras

O crime de estupro de vulnerável é de natureza material com a produção do resultado naturalístico, consistente na conjunção carnal ou ato libidinoso, é que seja por qualquer meio de coação, ameaça, ou forma física, estando elencado no artigo 217- A do Código Penal. (Capez, 2012).

No caso de a vítima ser pessoa vulnerável conforme estabelecido no caput do artigo 217-A, sendo o menor de 14 anos, e no § 1 Incorre na mesma pena quem pratica as ações com pessoas enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, ou que, por qualquer outra causa, não pode oferecer resistência a pena será de reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos. (Mirabete, 2011)

Tendo formas de qualificadoras para o crime de estupro de vulnerável, no seu § 3°em que a pratica do crime resulta lesão corporal de natureza grave, com uma explicação mais emancipada sobre o que seja essa qualificadora.

Entende-se lesão corporal de natureza grave cujo o entendimento do autor Rogério Greco:

“Compreende qualquer comportamento humano comissivo (positivo) ou omissivo (negativo), podendo ser ainda dolosa (quando o agente quer ou assume o risco de produzir o resultado) ou culposa (quando o agente infringe seu dever de cuidado, atuando com negligencia, imprudência ou imperícia). (GRECO, 2011)”

Entendendo assim a qualificadora da lesão corporal de natureza grave decorre da conduta, o que indica a necessidade de nexo causal entre a conduta dirigida a consumação do estupro, incluindo os meios utilizados pelo agente, apontado para inclusão de outras condutas com finalidades distintas que seja eventualmente por ele praticado contra a vítima no mesmo contexto fático. (Mirabete, 2011)

No delito em estudo o agente atua com dolo de praticar a conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso é em decorrência da resistência da vítima contra o ato, o agente por força maior resolve agredi-la fisicamente, ou introduzir objetos materiais no corpo da vítima. Trata-se portanto de delito qualificado pelo resultado em que há dolo na conduta antecedente e culpa na consequente, tendo condições maior de punibilidade, desde caso tem a pena em abstrato de reclusão, de 10 (dez) a 20 (vinte) (Mirabete, 2011)

E se mediante a conduta de estupro resulte morte da vítima a pena será de reclusão de 12 (doze) a 30 (trinta) anos, como elencado no §4° desde artigo. Conduzida pelos mesmos fatos de nexo causal, utilizados pelo agente contra a vítima afim de se satisfazer, tanto origem a condutas com finalidades distintas, seja ela por violência empregada, quanto por outra causa eficiente e integrante do fato e sendo preciso que esse resultado de qualificadora, tenha o agente comportado culposamente, isto é, com negligência, imprudência ou imperícia e se o agente tiver atuado com dolo quanto ao resultado mais grave, haverá concurso material ou formal, e deve então responder ambos os delitos (Mirabete, 2011)

4. O estupro de vulnerável e a característica de hediondo.

Conceitua o autor Monteiro sobre o que seja crimes hediondos, diz que:

“O crime hediondo e todo o crime “alarmante, pavoroso, depravado, horrendo, arrepiante, que causa indignação e repercussão moral e social, sendo crime que objetivamente mais ofende aos bens juridicamente tutelados (Monteiro, 1995, p.65)”

Os crimes hediondos são aqueles crimes trazidos no bojo da Lei 8.072/90, onde, dentre eles, encontramos no inciso VI o crime de Estupro de Vulneráveis da Lei 12.015/09, estando também presentes no texto constitucional, mais especificadamente no art. 5º, XLIII, CF/88.

 A doutrina de Faria Júnior, é cristalina no sentido de que os crimes hediondos conforme redação da lei 8.72/90 surgiu em razão de um reclamo social, senão vejamos:

“A lei de crime hediondos surgiu, sem dúvida, como exigência da sociedade insegura e alarmada com o crescimento dos índices de criminalidade”.(1990)Parte superior do formulárioParte inferior do formulário

O crime de estupro de vulnerável é considerado hediondo em todas as suas formas, em razão disso, a pena será exercida inicialmente em regime fechado. Em se tratando de progressão, que, em crimes comuns, se dá após 1/6 (um sexto) do cumprimento da pena, no estupro de vulnerável ocorrerá após 2/5 (dois quintos), se primário o condenado, ou 3/5 (três quintos), se reincidente.

O prazo da prisão temporária salta de 5 (cinco) dias, dos crimes comuns, para 30 (trinta) dias. Para a concessão de livramento condicional, o prazo também é diferenciado o condenado deve cumprir mais de 2/3 (dois terços) da pena, desde que não seja reincidente exclusivo em crimes hediondos ou equiparados. Ademais, são vedados a anistia, graça, indulto e fiança. (Greco, 2011).

Conclusão:

A análise do crime de estupro de vulnerável com todas as suas elementares e circunstâncias é de essencial relevância para a compreensão da exata delimitação da conduta nos termos da reforma ocasionada pela Lei 12.015 de 2009.

Apesar do avanço legislativo, polêmicas ainda restam e se evidenciam principalmente nos julgados mais recentes sendo as mais acesas controvérsias aquelas que se referem à vulnerabilidade da vítima, se seria absoluta ou relativa e se a pena conforme prevista, a qual alcança o máximo em abstrato de 15 (quinze) anos, seria proporcional e adequada ao crime.

Os debates que estão longe de se findarem, percebe-se que o legislador aumentou a punição, sendo a Lei 12.015/2009 lei nova que agrava a situação do réu. Também a caracterização do crime como hediondo, em qualquer modalidade, evidencia a preocupação do legislador como a conduta delitiva, sendo, portanto, uma resposta penal para os reclamos da sociedade sedenta de punição.

A lei penal, contudo, não é o apanágio final para a solução do crime na sociedade. Enquanto não houver mais estrutura policial, judicial e prisional muito delitos ainda podem ficar obscuros na denominada cifra negra da criminalidade, com sérios prejuízos para as vítimas.

Conclui-se, portanto, que o controle social primário, com a formação da família e dos cidadãos é uma das principais soluções para o crime, especialmente, no que se refere ao estupro de vulnerável que assola de medo as vítimas e causa indignação em todas a sociedade.