A Desaposentação

Resumo: O presente artigo tem o intuito de analisar o conceito de Desaposentação, tanto nos aspectos doutrinários quanto no jurisprudencial. A existência de uma lacuna na legislação brasileira sobre este instituto inicia um imbróglio jurídico na qual não existe um entendimento pacificado. Deste modo, o trabalho acadêmico é iniciado com a parte conceitual, para posteriormente, partir para análise aprofundada das decisões já arbitradas.

Palavras-chave: Desaposentação, lacuna, legislação.

Sumário: 1. Introdução. 2. Conceito e aplicação. 3. Análise jurídica. 3.1. Fator previdenciário. 3.2. Fatores legais. 3.3. Renúncia da aposentadoria. 3.4. Devolução de valores. 3.5. Limite temporal. 3.6. Projetos de lei. 4. Análise jurisprudencial. 4.1. Análise de decisões contrárias. 4.2. Análise de decisões concessórias. 5. Conclusão.

1. Introdução

O Estado de Bem Estar Social possui como característica a proteção social, que foi criada com o intuito de proteger os indivíduos de situações acidentais da vida que de alguma forma afete o sustento familiar.

Desta forma o constituinte brasileiro, com o desejo de estruturar a atuação estatal, criou o Sistema de Seguridade Social sendo este composto pela saúde, assistência social e previdência social.

Dentro desse bojo tem-se a aposentadoria direito no qual o individuo é afastado remuneradamente após cumprimento de requisitos apontados na legislação. Porém, há estudos que apontam um grande numero de aposentados que voltaram a exercer a atividade laborativa, pois o benefício da aposentadoria não garante mais a subsistência familiar.

Diante deste fato, surge à figura da Desaposentação, instituto no qual o individuo renuncia a aposentadoria conquistada com o intuito de obter um novo benefício que lhe seja mais proveitoso.

Possibilidade de utilização deste conceito está sendo amplamente debatido no âmbito jurídico brasileiro. Este imbróglio é motivado pela inexistência legislativa de uma norma que regulamente este instituto. Diante disso, os pedidos de desaposentação têm sido negados em via administrativa sob o arcabouço de que a aposentadoria é um ato jurídico perfeito, irreversível e irrenunciável. Entretanto, em âmbito judiciário existem decisões contrarias e a favor.

Diante desse prisma, este artigo conceitua o instituto e faz uma retrospectiva dos entendimentos sobre a desaposentação apontando o rumo no qual esta tese desembocará.

2. Conceito e aplicação

No que tange a desaposentação tem-se que o seu surgimento na ótica doutrinária do Direito Previdenciário se deu pelos fatos sociais: o regresso à atividade laboral e por consequência o retorno ao recolhimento de contribuição previdenciária.

É comum, atualmente, o aposentado continuar a sua atividade laborativa e por tanto continuar a participar do meio contributivo do regime previdenciário, entretanto esta continuação não enseja uma nova filiação e muito menos um direito de cobertura. Ocorre o acréscimo ao valor da sua aposentadoria o da remuneração pelo exercício laboral, e, por conseguinte há a continuação do pagamento da contribuição previdenciária sobre esta nova remuneração.

O ano de 1994 foi marcado pelo fim do instituto do Pecúlio. Este se baseava na restituição das contribuições executadas ao INSS após a decretação da aposentadoria. Não obstante, com o advento da Lei 8.870/94, este regulamento não perdurou e, devido a este fim os aposentados que permaneceram trabalhando foram prejudicados, pois as contribuições previdenciárias feitas após a concessão da aposentadoria denotavam confisco, devido à ausência de uma contrapartida relativa a esse pagamento.

Desta forma, a desaposentação surge quando ocorre o animus de obtenção de uma nova aposentadoria, concomitantemente, com a renúncia da aposentadoria que já é recebida e posteriori acréscimo de um novo tempo de contribuição para que a Renda Mensal do Benefício tenha um valor mais alto.

Portanto, este conceito, se embasa na desistência da aposentadoria com o intuito de oportunizar, com a continuação da atividade laborativa, a obtenção de um benefício futuro mais proveitoso.

Percebe-se que a caça pela desaposentação nada mais é que a busca por um benefício mais vantajoso. O casuísmo ocorre, principalmente, quando o valor do benefício recebido pelo inativo se torna insuficiente para que o mesmo mantenha o nível de vida habitual.

Além disso, tem em seu bojo o cancelamento da primeira aposentadoria, sem a desistência do tempo de contribuição que lhe é de direito, desta forma, ocorre a soma das antigas contribuições com as novas, para que a aposentadoria futura tenha um valor mais vantajoso do que à antiga. A ótica do melhor benefício é a tônica desse instituto.

Deste modo, pode se dizer que este instituto é o ato para desfazimento da aposentadoria por vontade do titular, com o intuito de aproveitar o tempo de filiação em contagem para uma nova aposentadoria, no mesmo ou em outro regime.

É necessário atentar que a desaposentação é utilizável, embarcada em fundamentos doutrinários e jurisprudenciais, tanto no RGPS quanto no RPPS, e também concomitantemente. Isto ocorre devido ao artigo 201, § 9º, da Constituição Federal, que atribui à contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, urbana e rural.

Sendo assim, não há impedimento para que um indivíduo que desaposente num ente Federativo e se aposente noutro, haja visto, que uma vez pactuado o acerto de contas entre os dois RPPS. Além desta forma, ainda existe a possibilidade de migração de RGPS para o RPPS, casuisticamente falando, quando ocorre a aprovação do aposentado em um concurso público para o provimento de cargo efetivo sujeito ao RPPS.

No que tange ao RGPS, a ótica é subdividida em duas situações. A primeira seria a possibilidade de aposentadoria proporcional ao tempo de contribuição na qual o coeficiente de calculo é de 70 por cento do salário benefício. Com os vindouros anos ocorre a probabilidade de alcançar os requisitos básicos da aposentadoria integral, que é caracterizada pelo cálculo de 100 por cento do salário benefício e a incidência de fator previdenciário. A segunda via seria o acontecimento da desaposentação mais benéfica dentro do RGPS, fato este ocorrido devido à continuidade do labor durante os anos e posterior incidência do fator benéfico mais proveitoso.

3. Análise jurídica

No bojo da legislação brasileira não ocorre à vedação da desaposentação nem a instaura formalmente. Nesta ótica, há um imbróglio na doutrina e na jurisprudência no que tange a viabilidade no ordenamento jurídico.

3.1. Fator previdenciário

É uma fórmula que foi criada pelo artigo 3º da Lei 9876/99 no qual foi estabelecido que a idade do trabalhador, seu tempo de contribuição e sua expectativa de vida serão considerados para o cálculo de sua aposentadoria.

Vale lembrar que as duas situações no Direito Previdenciário que geram solicitações quanto à desaposentação são o fato da transformação da aposentadoria proporcional em integral e a redução do fator previdenciário no que tange a progressão de idade.

É visível que o proveito salarial advindo do pedido deste instituto é intimamente ligado ao fator previdenciário, isto acontece, pois este novo cálculo que indica a idade mais avançada, maior tempo de contribuição e menor expectativa de vida, por consequência o trabalhador terá uma maior valoração no valor da sua Renda Mensal de Benefício.

Existe um projeto de lei com o intuito de extinção do fator previdenciário. Eventualmente, seja aprovado este Projeto de Lei, o número de interessados com o intuito de utilizarem o instituto cairia infinitamente, logo a diferença capital seria em relação à contagem dos últimos salários de contribuição.

3.2. Fatores legais

O marco capital deste instituto é a ausência de previsão legal expressa. Isto dificulta a análise. Uma possível vedação deveria constar em lei e, portanto não ocorrendo obste de leis e princípios, seria totalmente viável.

O Principio da Legalidade é um direito fundamental garantido pela Constituição Federal. Deste modo, a Administração Pública, por intermédio do administrador, agirá somente no limite que a lei permitir. Por isso, em termos de legalidade, o que necessitaria constar na lei era uma possível proibição da desaposentação, pois ocorre uma presunção de autorização, haja vista que não existe impedimento expresso em lei.

A recusa do pedido deste instituto fere o Principio da dignidade humana, pois ocorre a impossibilidade de alegação de lacuna no que tange a legalidade para o exercício das prerrogativas intrínsecas à liberdade da pessoa humana, em razão que cabe a esta, logo que seja perfeitamente capaz, julgar a condição mais ajustada para a sua vida, de ativo ou inativo, aposentado ou não aposentado.

A falta de legalidade não pode ser empecilho para a efetivação de direitos. O dever de o administrador público orientar-se pelas premissas legais e diretrizes elementares do direito social.

3.3. Renúncia da aposentadoria

Na atualidade, a desaposentação só é adquirida via judicial, pois o INSS conhece a impossibilidade de renúncia a uma aposentadoria existente. A autarquia federal afirma que, como não há nenhuma hipótese legal, o beneficio somente cessará com a descoberta de fraude ou a morte do segurado.

Por via administrativa, vale ressaltar, que existe uma única possibilidade de renúncia da aposentadoria antes de receber o primeiro pagamento do benefício. Em miúdos, esta desistência diz respeito à remuneração mensal do benefício, e não ao tempo de contribuição.

A aposentadoria é conceituada por um ato administrativo de natureza declaratória e de cunho patrimonial, desde que, seja realizado segundo as regras legais, consequentemente tornando-se um ato perfeito, ou seja, apto a produzir efeitos, no caso, o começo do pagamento da Renda Mensal de Benefício.

O INSS interpreta que a renúncia da aposentadoria é ilegítima, pois é um ato jurídico perfeito, desta forma ocorreria uma possível violação ao principio da segurança jurídica e da razoabilidade. Para corroborar esta tese, a Autarquia Federal, utiliza o artigo 181-B do Regulamento da Previdência Social que prever que as aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial concedidas pela previdência social são irreversíveis e irrenunciáveis.

Portanto, finaliza-se que a aposentadoria é direito adquirido do segurado que suprir todos os requisitos fixados em lei. Após o requerimento e concessão do benefício torna-se presente o ato jurídico perfeito, que por consequência não pode ser modificado ou extinto no que pese prejuízo ao aposentado, sob o risco de transgressão à segurança jurídica.

Apesar de ser um ato jurídico perfeito a aposentadoria pode ser renunciada, pois é considerado um direito subjetivo patrimonial derivado de uma relação jurídico-previdenciária.

Na mesma esteira, a renúncia não gera fim ao direito à prestação, apenas ocorre à suspensão de seu exercício como direito. Desta forma, continuará produzindo efeitos jurídicos, inclusive o seu arrependimento.

Outro aspecto interessante de ser apontado é em relação acerca da interpretação do artigo 18 § 2º, da Lei 8.213/91, na qual foi indagada que, em razão desta norma legal, seria impossibilitada a tese da desaposentação, porque o recém-emérito empregado não tem direito a receber prestação alguma da Previdência Social além do salário-família e a reabilitação profissional. Entretanto, há preceitos que indicam que este dispositivo não fez citação indireta à impossibilidade de desistência da aposentadoria, não ocorrendo impedimento para requisitar o direito a este instituto.

3.4. Devolução de valores

Ocorrendo a possibilidade da desaposentação, aparece a questão da necessidade de o individuo ter a obrigação de devolução dos valores que auferiu durante a aposentadoria. Neste aspecto, a doutrina se divide. Para o primeiro grupo, não há necessidade de devolução de valores; para o segundo grupo, a devolução dos valores é mais do que necessária para que o equilíbrio financeiro do Sistema de Seguridade Social se mantenha.

A primeira tese defende que não há o que se falar de restituição, pois os valores recebidos, durante a aposentadoria, foram concedidos com o intuito de permanecer durante o restante da vida do segurado. Desta forma, se este deixa de auferir as prestações futuras, logo estaria favorecendo o regime previdenciário.

Além disso, a aposentadoria tem cunho alimentar fato este que obsta a exigência de devolução das parcelas. A restituição só seria devida no caso de alguma irregularidade. Portanto, os efeitos da desaposentação seriam ex nunc.

Em relação a segunda tese tem-se a obrigatoriedade da restituição dos valores recebidos pois seria uma renúncia objetiva na qual retornaria o status anterior, desta forma, este ressarcimento seria causa constitutiva para o desfazimento do ato jurídico perfeito.

3.5. Limite temporal

Não é bem visto pedidos reiterados de desaposentação, fato este, gera insegurança jurídica, além de um possível tumulto tanto no âmbito judicial quanto no administrativo. Isto leva custos elevados a administração pública, com o intuito de obter novo cálculo do valor de sua Renda Mensal do Benefício.

É necessário que o legislador ordinário crie requisitos para a concessão deste benefício, dentre eles periodicidade mínima entre os pedidos, ou um recálculo do benefício dos segurados que possuem tempo de renúncia e continuam colocados no mercado de trabalho.

Em face das frequentes e atuais reformas previdenciárias, inicia-se um imbróglio: aplicação da lei no tempo. Com a desaposentação cria-se uma nova situação jurídica, comandado pelas normas atuais.

A corrente contraria a este instituto afirma que o mesmo será utilizado como pretexto para utilização de uma legislação mais proveitosa. Portanto, ocorreria um desrespeito ao Principio da Isonomia, pois os contribuintes prosseguem trabalhando até que alcançarem os dispositivos para a aposentadoria integral ou aguardando fator previdenciário mais proveitoso perceberiam menor valor que os que desaposentaram. A desaposentação não garante direito adquirido ao regime vigente na aposentadoria que foi jubilada.

3.6 Projetos de lei

O conceito surgiu, primeiramente, no âmbito doutrinário. Até mesmo antes, o imbróglio sobre este instituto esteve presente nos tribunais, o que tornou fático a lacuna na legislação especifica. Desta forma, para tentar suprimir esta falta normativa segue no Congresso Nacional alguns Projetos de Lei referentes ao tema.

O primeiro projeto foi proposto em 2001. A proposta tinha como escopo o acréscimo do parágrafo único ao artigo 54 da Lei 8.213/91, que discretamente introduzia a desaposentação no ordenamento jurídico, desta forma:

“Parágrafo Único – As aposentadorias por tempo de contribuição e especial concedidas pela Previdência Social, na forma da lei, poderão, a qualquer tempo, ser renunciadas pelo Beneficiário, ficando assegurada a contagem do tempo de contribuição que serviu de base para a concessão do benefício”.[1]

A alegação da matéria, o Deputado Inaldo Leitão, proponente do Projeto de Lei, inferiu que o INSS criava obstáculo da lacuna de lei especifica para a concessão de o instituto destorcer o princípio da legalidade.

Em meio às discussões parlamentares, o Congresso Nacional resolveu exibir uma redação mais completa, executando a alteração no artigo 96 da mesma lei, e não mais no artigo 54, fazendo a inclusão do inciso III e de um parágrafo único, ficando deste modo:

“III – não será contado por um regime previdenciário o tempo de contribuição utilizado para fins de aposentadoria concedida por outro, salvo na hipótese de renúncia ao benefício;

Parágrafo único. Na hipótese de renúncia à aposentadoria devida pelo Regime Geral de Previdência Social, somente será contado o tempo correspondente a sua percepção para fins de obtenção de benefício por outro regime previdenciário, mediante indenização da respectiva contribuição, com os acréscimos previstos no inciso IV do caput deste artigo.”

Entretanto, o Projeto de Lei não foi sancionado pelo Executivo, sendo, totalmente, vetado em 2008 pelo Presidente da República da época. Os motivos alegados foram o vicio de iniciativa, haja vista a incompetência do Congresso Nacional para legislar, diretamente, sobre esse assunto, e pelo fato do Projeto não ter obedecido a Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange a relação de impacto orçamentário-financeiro.

O segundo Projeto de Lei apresentado foi de autoria do Senador Rodrigo Rollemberg e encontra-se em tramitação na Câmara dos Deputados. Tem como tese, a alteração do artigo 18, §2º da Lei 8.213/91, com o intuito de aumentar a amplitude dos benefícios previdenciários dos que regressam ao trabalho.

É latente, na atualidade, que os benefícios únicos que o trabalhador aposentado possui são o salário-família e a reabilitação profissional. Juntamente a este PL existem mais 15 projetos que tratam sobre este tema.

4. Análise jurisprudencial

O estudo aprofundado deste instituto deixa clarividente a lacuna na legislação sobre o corrente tema, o que por consequência, provoca uma série de decisões contrárias de pleito pela via administrativa o que faz o contribuinte reclamar esse direito em juízo. Da mesma maneira, a identificação desta obscuridade, oportuniza disparidades no que tange as decisões prolatadas pelos tribunais brasileiros, desta forma eleva a relevância da jurisprudência para a focalização deste tópico no direito previdenciário.

Na esteira judicial, os acórdãos possuem arcabouços totalmente contraditórios. A parte conservadora denega o pleito enquanto a outra parte determina a concessão do benefício. Entretanto, dentre o grupo favorável, ocorre uma pluralidade de opiniões, principalmente, no que tange o ressarcimento dos valores recebidos pelo contribuinte.

 4.1. Análise de decisões contrárias

Para um grupo de juristas, a desaposentação é nada mais que uma anomalia doutrinária, que de fato não pertence ao ordenamento jurídico brasileiro.

Essa corrente usa como respaldo desta tese, o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.231/91 na qual afirma que a legislação aponta quais os únicos benefícios aos aposentados que retornam a contribuir. Os direitos seriam o salário-família e a reabilitação profissional:

“PROCESSUAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA E CONCESSÃO DE OUTRA APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. DESAPOSENTAÇÃO.

– A aposentadoria é direito pessoal do trabalhador, de caráter patrimonial, portanto renunciável, não se podendo impor a ninguém, a não ser que lei disponha em sentido contrário, que permaneça usufruindo de benefício que não mais deseja.

– Renunciar ao benefício não se confunde com renunciar ao benefício e requerer outro mais vantajoso com aumento do coeficiente de cálculo.

– A opção pela aposentadoria requerida produz ato jurídico perfeito e acabado, passível de alteração somente diante de ilegalidade.

– Artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91: proibição ao segurado de fazer jus Previdência Social qualquer prestação em decorrência do retorno à atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação, quando empregado.

– A previdência social está organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória.

– O retorno à atividade não afasta o pagamento de contribuição previdenciária, imperando o princípio da solidariedade. 70

– O recolhimento posterior à aposentadoria de contribuição não gera direito à desaposentação.

– Improcedência do pedido de desaposentação que, por hipóteseadmitida, implicaria na devolução integral de todos os valores pagos pela autarquia previdenciária.

– Beneficiária da assistência judiciária gratuita, descabe a condenação da parte autora ao pagamento da verba honorária e custas processuais.

Precedentes da Terceira Seção desta Corte.

– Apelação do INSS e remessa oficial providas, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido.”[2]

     Obviamente, o artigo 18, § 2º, da Lei nº 8.231/91 afirma que os inativos que continuam a contribuir para a Previdência Social têm apenas direito ao salário-família e a reabilitação profissional.

Desta forma, embasado no principio da legalidade, existem decisões judiciais que denegam a desaposentação pelo motivo que não existe norma expressa que traga uma autorização para este instituto no ordenamento jurídico brasileiro:

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATO JURÍDICO PERFEITO.

1. Não é cabível o direito à renúncia de aposentadoria por tempo de serviço, ato jurídico perfeito, com intuito de posterior pleito de aposentadoria por tempo de contribuição, em virtude do disposto no artigo 18, parágrafo 2º, a Lei n.º 8.213/91.

2. Para fins de concessão do benefício de aposentadoria integral, deve o segurado aguardar o implemento de seus requisitos.

3. Apelação não provida.”[3]

     É sonoro que o maior percalço seria a inexistência de uma norma regulamentadora o que qualifica os argumentos contrários ao instituto. Este pensamento negativo ocorre tanto na via administrativa, perante o INSS, quanto na via judicial. Além disso, o artigo 181-b do Decreto 3.048/1999 é clarividente ao afirmar sobre a irrenunciabilidade da aposentadoria:

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. PRELIMINAR. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. (…)

IV – O tempo de serviço posterior à aposentadoria não gera direito à nova aposentadoria dentro do Regime Geral de Previdência Social nem pode ser computado para fins de aumento de coeficiente de aposentadoria proporcional.

V – Se a lei de regência somente previu o aproveitamento da atividade e das contribuições recolhidas posteriormente à aposentadoria para fins de salário-família e de reabilitação profissional, não pode o Poder Judiciário, em evidente quebra do princípio da Separação de Poderes, exercer função legislativa e permitir que o segurado substitua o benefício em manutenção.

VI – Pretensão não encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, afrontando o princípio da estrita legalidade que norteia os atos administrativos.

VII – O fato de o aposentado se tornar contribuinte não leva à necessidade de o Estado oferecer contraprestação, já que vigora, no sistema previdenciário, o princípio da solidariedade entre indivíduos e gerações.

VIII – Apelo da parte autora desprovido.

IX – Sentença mantida.”[4]

     Em outro viés, o Tribunal Regional Federal da 3ª Região defende que a desaposentação se aceita acarretaria a violação do princípio de separação de poderes. Isto ocorre, devido a falta de autorização legal para a utilização do instituto, portanto, o deferimento de tal pleito causaria um atentado ao principio da separação dos poderes caso o judiciário aceitasse como legal norma que não existe em lei:

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA PARA SUBSTITUIÇÃO POR OUTRA MAIS VANTAJOSA. CÔMPUTO DE LABOR POSTERIOR À APOSENTAÇÃO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. INADMISSIBILIDADE.

I – Pedido de desaposentação, consistente na substituição da aposentadoria percebida pela parte autora por outra mais vantajosa, com o cômputo de período laboral posterior ao afastamento, sem restituição dos proventos percebidos.

II – Requisitos invocados para a almejada desaposentação dizem respeito a interstício posterior ao ato concessório, razão pela qual não há que se falar em decadência do direito, eis que a parte autora não pretende a revisão da RMI, mas sim a substituição da sua aposentadoria por outra mais vantajosa.

III – O tempo de serviço posterior à aposentadoria não gera direito à nova aposentadoria dentro do Regime Geral de Previdência Social nem pode ser computado para fins de aumento de coeficiente de aposentadoria proporcional.

IV – Se a lei de regência somente previu o aproveitamento da atividade e das contribuições recolhidas posteriormente à aposentadoria para fins de salário-família e de reabilitação profissional, não pode o Poder Judiciário, em evidente quebra do princípio da Separação de Poderes, exercer função legislativa e permitir que o segurado substitua o benefício em manutenção.

V – Pretensão não encontra amparo no ordenamento jurídico vigente, afrontando o princípio da estrita legalidade que norteia os atos administrativos.

VI – O fato de o aposentado se tornar contribuinte não leva à necessidade de o Estado oferecer contraprestação, já que vigora, no sistema previdenciário, o princípio da solidariedade entre indivíduos e gerações.

VII – Parte autora não faz jus à indenização por dano moral.

VIII – Apelo da parte autora e recurso adesivo da Autarquia desprovidos.

IX – Sentença mantida.”[5]

Ainda na esteira denegatória a utilização deste instituto, tem-se que segundo o principio da solidariedade conjuntamente com o disposto no artigo 11, § 3º da Lei 8.213/91, a contribuição executada pelo inativo tem como intuito o custeio dentro do programa de repartição simples:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. ART. 18, PARÁGRAFO 2º, DA LEI Nº 8.213/91.

1. Uma vez concedida a aposentadoria por tempo de serviço com proventos proporcionais, ainda que o segurado volte a contribuir para o sistema previdenciário, não poderá utilizar as referidas contribuições para

complementar o tempo que restaria para obtenção de uma nova aposentadoria mais vantajosa. O art. 11, parágrafo 3º, da Lei nº 8.213/91 estabelece que as novas contribuições efetuadas pelo aposentado do RGPS que retornar a atividade serão destinadas ao custeio da Seguridade Social. Precedentes.

2. O art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, veda expressamente a percepção, pelo aposentado do RGPS, que permanecer contribuindo para a Previdência Social ou a ela retornar, de qualquer outra prestação, à exceção do salário-família e da reabilitação profissional, quando for o caso.

3. Apelação provida integralmente para reformar a sentença, julgando improcedentes os pedidos formulados na ação.”[6]

4.2. Análise de decisões concessórias

Já na corrente a favor tem-se o maior número na pesquisa jurisprudencial sobre o tema. Essa tese também é baseada no principio da legalidade. Nas decisões concessórias foi permitida a possibilidade de acontecer a renúncia à aposentadoria com o intuito de conseguir o novo benefício mais proveitoso, haja vista que a aposentadoria é um direito patrimonial disponível. Porém, existem duas vertentes doutrinárias a respeito da concessão do instituto. O primeiro diz que o ressarcimento dos valores percebidos é requisito necessário para o pedido, o segundo grupo afirma ser desnecessária a devolução dos valores:

“DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO LEGAL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA AO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. ART. 558 DO CPC. SUSPENSÃO DO CUMPRIMENTO DA DECISÃO. INVIABILIDADE. CARÁTER ALIMENTAR DO BENEFÍCIO.

1. Entendo não estarem presentes os requisitos previstos no art. 558 do CPC, para suspender o cumprimento da r.decisão agravada, que concedeu a segurança à parte impetrante para reconhecer seu direito à renúncia da aposentadoria anteriormente concedida, com a implantação de novo jubilamento a ser calculado pelo INSS, desde a data do requerimento administrativo, sem a necessidade da restituição de valores já recebidos.

2. Ressalta-se que este Relator não desconhece a existência de repercussão geral sobre o tema (RE nº 661.256), todavia, o caráter alimentar do benefício evidencia a possibilidade de lesão grave e de difícil reparação recorrente da demora da concessão do provimento requerido.

3. Segundo entendimento pacificado em nossos Tribunais, fundado na ausência de vedação no ordenamento jurídico brasileiro, ao segurado é conferida a possibilidade de renunciar à aposentadoria recebida, haja vista tratar-se de um direito patrimonial de caráter disponível, não podendo a instituição previdenciária oferecer resistência a tal ato para compeli-lo a continuar aposentado, visto carecer de interesse.

4. A renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.

5. Os argumentos trazidos na irresignação da parte agravante foram devidamente analisados pela r. decisão hostilizada, a qual se encontra alicerçada na legislação vigente e na jurisprudência dominante do C.

Superior Tribunal de Justiça.

6. Matéria preliminar rejeitada. Recurso desprovido.”[7]

“PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA NO RGPS. POSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. (ARTIGO 5º, II DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL). REMESSA OFICIAL DESPROVIDA

1. É possível a renúncia à aposentadoria no regime geral da previdência por se tratar de direito patrimonial disponível. Precedentes do STJ e desta Corte.

2. A irreversibilidade e irrenunciabilidade do benefício previstas no Decreto 3.048/99 não podem servir de óbice à desaposentação pretendida pelo impetrante, em face da vedação constitucional à Administração de impor restrição ao exercício do direito de disposição do benefício sem amparo em Lei ordinária a regulamentar tal vedação.

3. Remessa oficial a que se nega provimento.”[8]

Baseado na manutenção do valor real dos benefícios e também na segurança jurídica é necessário à devolução dos valores percebidos devidos à aposentadoria à Previdência Social, tese esta defendida pelo primeiro grupo citado no parágrafo anterior. Fato este determinado pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

“EMENTA: CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA (DESAPOSENTAÇÃO) PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES. COISA JULGADA. COMPENSAÇÃO/DESCONTO.

1. A obtenção de aposentadoria mais benéfica mediante renúncia a outra em vigor (possível por se tratar de direito patrimonial disponível) pressupõe devolução prévia e integral dos valores já percebidos em razão do benefício em manutenção, sob pena de afronta ao Sistema da Seguridade (Princípio da Solidariedade, CF/88, art. 195) e correspondente regime legal a que se submete (Lei nº 8.213/91, art. 18, § 2º).

2. Questão relativa à obrigação de devolução sobre a qual incide, ademais, coisa julgada.” [9]

A jurisprudência acima vem proteger a teoria de que a inexistência de restituição ao regime previdenciário por ensejará déficit ao equilíbrio financeiro e orçamentário do sistema. O Tribunal Regional Federal da 5ª Região também defende esta tese:

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A UMA APOSENTADORIA PARA OBTENÇÃO DE OUTRA MAIS VANTAJOSA. DIREITO DISPONÍVEL. POSSIBILIDADE SEGUNDO PRECEDENTES DO STJ. APROVEITAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS APÓS A APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE CONDICIONADA À DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS PERCEBIDAS EM FUNÇÃO DA APOSENTADORIA ANTERIOR. INEXISTÊNCIA DE PRETENSÃO DA PARTE AUTORA DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES AUFERIDOS.

1. A teor do art. 18, parágrafo 2º, da Lei nº 8.213/91, está expressamente vedada a percepção, pelo aposentado do RGPS, que permanecer contribuindo para a Previdência Social ou a ela retornar, de qualquer outra prestação, à exceção do salário-família e da reabilitação profissional, quando for o caso.

2. Verifica-se que à parte autora foi concedida, em16/02/2007, a aposentadoria por tempo de serviço correspondente a 31 anos, 11 meses e 17 dias, com RMI devidamente calculada nos termos da legislação em vigor à época.

3. Após a concessão do referido benefício, continuou trabalhando, tendo sido efetuados os recolhimentos devidos junto ao INSS, razão pela qual postulou adicionar as novas contribuições ao tempo anterior com o fito de transformar a aposentadoria proporcional a que faz jus em aposentadoria por tempo de contribuição com proventos integrais.

4. Ressalvado o entendimento do Relator, acolhe-se a orientação do e. STJ segundo a qual é possível a renúncia à aposentadoria por se tratar este de um direito patrimonial e disponível. Precedentes: (…)

5. Na hipótese dos autos, entretanto, não restou acolhida a tese defendida pela parte autora de forma integral, porquanto ainda que se admita a renúncia à aposentadoria para obtenção de uma outra mais vantajosa, não se poderá abrir mão da devolução dos valores percebidos em função do benefício anteriormente usufruído. Precedentes.

6. Ainda que haja precedentes pela desnecessidade de devolução dos valores recebidos durante o jubilamento anterior, tal entendimento não haverá de prevalecer, considerando o tumulto que será causado no sistema previdenciário, caso os aposentados de hoje, que continuaram a contribuir, decidam renunciar ao atual benefício em prol de um outro mais vantajoso em decorrência dessas contribuições posteriores. Esta medida, certamente, gerará um grande desequilíbrio no sistema previdenciário que, ao ser idealizado, não previu a possibilidade de vir a se tornar uma praxe a renúncia de aposentadorias concedidas em um determinado patamar para obtenção de outras mais vantajosas.

7. Verifica-se que desde a inicial, não existe a pretensão da parte autora de devolução dos valores auferidos for força do jubilamento anterior, ao contrário, faz ressaltar a desnecessidade de restituição aos cofres da

Previdência, o que, diante das considerações expendidas, faz fenecer seu direito.

8. Deixa-se de inverter o ônus da sucumbência em face da condição de beneficiária da justiça gratuita ostentada pela autora. Apelação e remessa oficial providas.”[10]

Desta forma, a desaposentação é viabilizada. Entretanto, a densa maioria da doutrina e da jurisprudência enxerga pelo prisma de que é desnecessária a devolução dos valores percebidos.

Esta corrente diz que é inexistente a possibilidade de risco de desequilíbrio financeiro e atuarial do Sistema de Previdência. Além do mais, a aposentadoria concedida produz efeitos de nulidade, nesta forma o Tribunal Regional Federal entende:

“PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA À APOSENTADORIA. EFEITOS EX NUNC. CÔMPUTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO POSTERIOR À JUBILAÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 18, §2º, DA LEI 8.213/91. CONCESSÃO DE NOVO BENEFÍCIO MAIS VANTAJOSO. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS PROVENTOS RECEBIDOS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR.

I – Não há óbice para a renúncia à aposentadoria e utilização do tempo de contribuição posterior para a obtenção de novo benefício mais vantajoso para a segurada, seja no mesmo regime ou em regime diverso. Precedentes do STJ e desta Corte;

II – O art. 18, §2º, da Lei 8.213/91 deve ser interpretado conforme a Constituição Federal, no sentido de afastar a possibilidade de duplicidade de benefícios – isto é, de acumulação indevida de aposentadorias -, mas não o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita, haja vista que o §11 do art. 201 da Carta Política assegura que “os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em

benefícios, nos casos e na forma da lei”;

III – A desaposentação produz efeitos ex nunc, não importando a obrigatoriedade de devolução dos proventos recebidos, pois enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de

natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos. Precedentes da Quinta e da Sexta Turmas do STJ;

IV – Recurso do autor provido. Recurso do INSS desprovido.”[11]

Ainda nesta esteira, ainda que a não restituição dos valores percebidos por consequência gerasse um déficit ao equilíbrio financeiro e orçamentário da Previdência, esse não poderia ser objeto de devolução por se tratar de beneficio de caráter alimentar.

Por isso, essa restituição é obstada, pois a aposentadoria tem caráter irrepetível, que ao tempo da desaposentação foi utilizada com o intuito de subsistência do individuo. Nesta forma o Tribunal Regional Federal afirma:

“MANDADO DE SEGURANÇA. PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DESAPOSENTAÇÃO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE REMUNERADA APÓS A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. RENÚNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIORMENTE CONCEDIDO PARA FINS DE PERCEPÇÃO DE OUTRA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL DISPONÍVEL. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA.

1. A jurisprudência desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que "a aposentadoria, direito patrimonial disponível, pode ser objeto de renúncia, revelando-se possível, nesses casos, a contagem do respectivo tempo de serviço para a obtenção de nova aposentadoria, ainda que por outro regime de previdência" (REsp 557231/RS, Ministro PauloGallotti, Sexta Turma, DJe 16.06.2008). Precedentes desta Corte.

2. "O ato de renunciar a aposentadoria tem efeito ex nunc e não gera o dever de devolver valores, pois, enquanto perdurou a aposentadoria pelo regime geral, os pagamentos, de natureza alimentar, eram indiscutivelmente devidos" (REsp 692628/DF, Ministro Nilson Naves, Sexta Turma, DJ 05.09.2005), não havendo que se falar, portanto, em violação ao disposto no art. 96, III, da Lei 8.213/91. Precedentes deste

Tribunal.

3. Consoante art. 49, II, da Lei 8.213/91, o termo inicial do novo benefício deve ser fixado na data do requerimento administrativo. Na sua ausência, considerar-se-á a data da impetração, conforme jurisprudência do STJ (AgRg no REsp-1.057.704) e desta Corte (REO-0020830- 26.2007.4.01.9199), assegurada, em caso de mandado de segurança, a execução das parcelas vencidas antes da impetração, por meio de ação autônoma. (…)”[12]

No que tange a disponibilidade e renúncia da aposentadoria, o Superior Tribunal de Justiça, mais especificamente pela Primeira Seção, julgou o Recurso Especial 1.334.488/SC, em caráter repetitivo, na qual definiu a possibilidade de o individuo renunciar à aposentadoria concedida em Regime Geral de Previdência:

“RECURSO ESPECIAL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC ERESOLUÇÃO STJ 8/2008. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DESAPOSENTAÇÃO E REAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A APOSENTADORIA. CONCESSÃO DE NOVO E POSTERIOR JUBILAMENTO. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE.

1. Trata-se de Recursos Especiais com intuito, por parte do INSS, de declarar impossibilidade de renúncia a aposentadoria e, por parte do segurado, de dispensa de devolução de valores recebidos de aposentadoria

a que pretende abdicar.

2. A pretensão do segurado consiste em renunciar à aposentadoria concedida para computar período contributivo utilizado, conjuntamente com os salários de contribuição da atividade em que permaneceu trabalhando, para a concessão de posterior e nova aposentação.

3. Os benefícios previdenciários são direitos patrimoniais disponíveis e, portanto, suscetíveis de desistência pelos seus titulares, prescindindo-se da devolução dos valores recebidos da aposentadoria a que o segurado deseja preterir para a concessão de novo e posterior jubilamento. Precedentes do STJ.

4. Ressalva do entendimento pessoal do Relator quanto à necessidade de devolução dos valores para a reaposentação, conforme votos vencidos proferidos no REsp 1.298.391/RS; nos Agravos Regimentais nos REsps 1.321.667/PR, 1.305.351/RS, 1.321.667/PR, 1.323.464/RS, 1.324.193/PR, 1.324.603/RS, 1.325.300/SC, 1.305.738/RS; e no AgRg no AREsp 103.509/PE.

5. No caso concreto, o Tribunal de origem reconheceu o direito à desaposentação, mas condicionou posterior aposentadoria ao ressarcimento dos valores recebidos do benefício anterior, razão por que deve ser afastada a imposição de devolução.

6. Recurso Especial do INSS não provido, e Recurso Especial do segurado provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/2008 do STJ.[13]

Neste mesmo julgamento, foi sedimentado o entendimento no que tange a desnecessidade a restituição dos valores percebidos a título de aposentadoria. O Ministro Relator Herman Benjamim ressaltou em pessoal entendimento sobre a necessidade de devolução desses valores, entretanto respeitou a jurisprudência dominante na Corte.

Desta forma, a Corte infraconstitucional reconheceu o direito a desaposentação e sedimentou o entendimento de que a devolução dos valores pagos não é necessária. No que se refere as contribuições previdenciárias pós-abdicação devem ser consideradas com o intuito de propiciar ao aposentado que continua exercendo atividade laborativa mais rentável.  Com isso, a aposentadoria é um direito patrimonial disponível, portanto, renunciável.

É necessário elucidar que a renúncia da aposentadoria não se confunde com a sua anulação, como ocorre no caso de fraude. Com isso, o instituto não tem caráter retroativo, e sim eficácia ex nunc. A desaposentação significa mero recálculo do valor da Renda Mensal de Benefício.

5. Conclusão

É perceptível as mutações sociais e legislativas no bojo do Direito Previdenciário. Devido às movimentos sociais, que reivindicavam melhorias no que tange a proteção estatal, aconteceram melhorias na condição de vida e do trabalho no Brasil.

É evidente a justiça de o aposentado que continue  ontribuindo para a Previdência Social tenha o direito adquirido de prospectar uma aposentadoria mais proveitosa, apesar de existir uma lacuna na lei. Esta percepção é corroborada pelos princípios que norteiam o Direito Previdenciário.

A aposentadoria é caracterizada por um direito patrimonial disponível, deste modo, é totalmente admissível a renuncia.  Este ato não descaracteriza o ato jurídico perfeito, porque a segurança vinculada ao instituto tem como finalidade a proteção ao cidadão em face de medidas estatais imperativas e não obstá-lo de fomentar uma condição de vida melhor.

No instituto da desaposentação não é necessário à restituição dos valores já percebidos em razão destas parcelas terem natureza alimentar. Além disso, este instituto não desequilibra o sistema financeiro e orçamentário da Previdência, pois o aposentando que retorna ao labor volta a contribuir para o sistema.

No que se refere à decisão do Superior Tribunal de Justiça, a corte agiu de forma coerente ao fixar seu entendimento pela não obrigatoriedade da restituição dos valores recebidos a quem pretende renunciar em prol da condição de um novo benefício.

Finalizando, destaca-se que este artigo visa apenas vislumbrar a evolução e a atualidade do instituto da desaposentação, analisando os fatores jurisprudenciais e doutrinários.