A e-consulta: A elementaridade da nova racionalidade da lei e da Democracia

Resumo: O estudo trata da vertente atualizada da legística pela responsive law com a implicação desta no contexto da racionalidade elementar da Democracia trazendo como o efeito a discussão o uso das novas tecnologias de comunicação e informação no processo decisório governamental.

Palavras-Chave: Legística, Responsive law, e-consulta, e-democracia.

Abstract: The study addresses the current part of the legistic responsive law with the implication of this in the context of the basic rationality of democracy bringing to that end the discussion the use of new communication technologies and information on governmental decision process.

Keywords: Legistic, responsive law, e-consult, e-democracy.

Summary: I. The brand new legislation’s theory. II. The basic legal rationality in a Democratic State of Law. III. The e-democracy by e-consult. III. Conclusive appointments. Annex I – model for e-consult´s law.

Sumário: I. Uma nova teoria da legislação; II. A racionalidade jurídica elementar em um Estado Democrático de Direito; III. A e-consulta como e-democracia; IV. Apontamentos conclusivos; Anexo I – modelo de Lei para a e-consulta

“Não pensamos que o debate cause dano à ação; antes, o perigo reside em não esclarecer nossas idéias discutindo-as antes de enfrentar as ações que se impõem.” Péricles.[1]

I.Uma nova teoria da legislação.

A crise da legalidade deve, sobretudo a grande profusão de Leis, seja em qual âmbito federativo for, é um fenômeno explicado com o resgate da historicidade da idealização das Leis no ocidente, igualmente aos códigos de direito primitivo, retrocedemos a ponto de achar que Leis são peças publicitárias da atividade de um político eficiente.

Assim a profusão é explicada pela re-tomada de uma consciência do legislador contemporâneo de que quanto mais promulgar Leis mais eficientemente está a cumprir sua tarefa, mesmo que na prática tais Leis não sejam cumpridas e conhecidas.

A quantidade de Leis coloca o conhecimento das Leis por qualquer cidadão hoje como pura ficção, como coloca Ulrich Karpen[2]. E é o conhecimento da Lei a proporção diretamente relacionada com a sua efetividade. A clareza da linguagem do Poder é quando podemos com clareza afirmar aquilo que está do que não está de acordo com o direito, como bem elucidou Luhmann[3].

Esta crise legalidade pela falta de clareza não impede que novas práticas legislativas defendam a validade da estratégia da especificação da abstratividade como meio do equilíbrio da segurança jurídica com a materialização da justiça, como a legística e a legisprudência.

A legística é a nova fronteira científica relacionada ao processo legislativo e todas as técnicas envoltas na maneira de produzir leis, define alguns parâmetros a serem considerados na atuação do Poder Legislativo para concreção:a) da efetividade da gestão pública, entendida como capacidade de atendimento das reais prioridades sociais; b) da eficiência administrativa, entendida como capacidade de promover os resultados pretendidos com o dispêndio mínimo de recursos; c) da eficácia dos gastos públicos entendida como capacidade de promover os resultados pretendidos com o alcance máximo da meta traçada.

Alguns desses parâmetros, entre tantos outros, podem ser sintetizados nos princípios da inteligibilidade, da simplicidade e o da responsabilidade do legislador. O primeiro aponta que a legislação deve ser coerente, compreensível e acessível àqueles a quem se destina, e o segundo norteia a idéia de quanto mais simples possível melhor. O último se destina a idéia de que legislar é a responsabilidade de resolver certo problema social, é este caminho só deve ser perquirido quando existe condições para que a legislação seja facilmente perceptível e bem aplicada, como pondera Assunção Cristas[4].

O campo de atuação da legística formal, diferentemente da material que se preocupa com a valoração do fato, é a otimização do círculo comunicativo da Lei, fornecendo princípios à melhoria da compreensão e do acesso aos textos legislativos.

Assim a legística formal busca diretrizes para uma política legislativa de qualidade, principalmente quanto as questões relacionadas a sistematização, composição e redação das leis, como fatores para uma melhor harmonização e uniformização das Leis, como ensina a professora Marta Tavares de Almeida. A lógica é simples: simplificar a organização das Leis é facilitar o acesso às mesmas[5].

A facilitação da percepção e conseqüentemente da efetividade das Leis pela clareza é sobretudo causada pela tendência de desmitificação simbólica da linguagem legal. Práticas legislativas devem se atentar para a superação da “teoria da informação” de Claude Elwood Shannon e Warren Weaver[6], para facilitar a comunicação das mensagens normativas por não ignorar o conceito de sistematicidade jurídica contemporânea como uma multitude confusa das normas (contexto), e ainda o caráter essencialmente divergente da hermenêutica jurídica como meio de propagação não linear da mensagem legal (contato).

A ordem não teve ser conseguida necessariamente pelo medo da coerção, o progresso não é para poucos e bons. A tomada de consciência pelos cidadãos da importância da Lei é uma garantia de que a sua eficácia não resulta do pavor da penalidade, mas sim pelo saber que cumprindo com seu dever o seu auto-progresso estará sendo realizado.

A idéia de que a produção de Leis sem a preocupação com uma adequada inserção na sistematicidade jurídica pode até atender os interesses da burocracia estatal, mas não aos seus destinatários, como bem disse Heinz Schaeffer[7].

Se temos a doutrina do realismo jurídico de Alf Ross, na comum law de que o direito é aquilo que os juízes praticam em seus julgados, na civil law não é o que a Lei define, mas sim como e qual Lei é praticada, o que Gert-Jan Veerman denomina de law in action. O legislador ao elaborar a Lei deve se preocupar como ela será efetiva, e qual serão os resultados práticos dessa efetivação, cumprindo com a ponderação dos aspectos multi-focais presentes na órbita legal: jurídico, econômico/financeiro e científico/ racionalização técnica[8]

O legislador não tem simplesmente um poder de legislar, e sim de dever legislar. Este dever deve ser cumprido com o assumir da responsabilidade pela prática e pelo conhecimento de todos da Lei, para isso as técnicas legislativas devem ser concretizadas, a correção dos erros da legislação em vigor deve ser realizada, como bem pondera Gilmar Ferreira Mendes[9].

È a facilitação da avaliação de impacto é o efeito do tomada de conceito da Lei como responsabilidade do dever e não como possibilidade do poder, o que a doutrina de Philippe Nonet e Philip Selznick´s denomina de responsive law. A Lei é encarada como uma responsabilidade, consciência esta sendo a etapa final do processo de evolução da concepção da lei e do direito, representado na tabela a seguir:

A principal diferença desta concepção é que a Lei responsável emerge da integralidade dworkiana como conceito aberto à crítica e assim promovendo a auto-correção pela instituição que para tanto deverá ser estar altamente comprometido com seu fim[10]. As etapas anteriores à responsive law, apresentadas por Nonet e Selznick´s são semelhantes as teorizadas por Roscoe Pound. Nas duas doutrinas o estágio inicial é a caracterização da confusão da Lei com os princípios éticos e morais dos costumes populares e religiosos. O estágio concebido por Pound como strict law, poderíamos colocá-lo como intermediário entre a Lei Repressiva e a Lei autônoma, pois já há uma separação da direito da moral, mas não suficientemente para autonomiza-ló[11], porém em relação às demais características as duas concepções (lei autônoma e lei estrita) se identificam[12]. Ao final de sua teorização Pound classifica dois últimos estágios, conscious law e socialization law[13], que acabam sendo convergidos por Nonet e Selznick´s no conceito de Lei como responsabilidade.

O que a doutrina da responsive law influenciada pelas lições de Pound evidencia é a superação da coercibilidade do medo como questão de ordem, uma materialidade vinculativa da justiça substantiva, como possibilidade para a superação da crise de legalidade, introduzindo especificadamente quanto ao Poder Legislativo a auto-correção do processo legislativo pela facilitação da atuação popular, como leciona Barbel Dorbeck-Jung[14]. Acarretando o Poder Legislativo realizar sua função legislativa em dupla capacidade: a de solucionar problemas sociais com máxima objetividade possível como um ator político, e a de concretizar este interesse público através das Leis como um ator legislativo.

II.A racionalidade jurídica elementar em um Estado Democrático de Direito

O que deve ser considerado é que as normas jurídicas seguem uma racionalidade própria, como bem denota os ensinamentos de Georg Henrik Von Wright[15]. Esta racionalidade própria se deve ao fato de que a sistematicidade jurídica tem, nas palavras de Tércio Ferraz, significação da avaliação ideológica das normas jurídicas, e não propriamente ideologia assumida, no seguinte sentido: a) ela indica “propriedade fundamental”, “núcleo básico”, “característica essencial”; b) ela estabelece, assim guias ou orientações gerais capazes de expressar generalizações de redundâncias observadas na aplicação do direito; c) ela nos mostra as fontes geradoras, as causas, as origens, valorando diretamente certos juízos de valor reconhecidos, ligando-os, por exemplo, à “consciência jurídica popular”, ao “espírito do povo”; d) ela determina finalidades propósitos, metas do sistema, permitindo o controle da mens legis e sua interpretação; e) ela responde pela constituição de premissas, postulados, pontos de partida da argumentação jurídica, identificando certos requisitos que a ordem jurídica deverá obedecer, como o caráter geral das normas, a sua irretroatividade, sua clareza, não-contrariedade, a exigência de promulgação, etc., fornecendo uma determinação das chamadas regras práticas de conteúdo evidente, regras éticas inquestionáveis.

A norma jurídica, neste sentido, é uma busca pelo melhor significado e a respectiva avaliação deste significado das normas jurídica como ideal para a concretização da justiça pelo direito. Não é o uso ideológico da lei, pois este fecha a abertura democrática para a possibilidade de busca de diferentes significações. A ideologia já pressupõe uma conclusão anteriormente a interpretação, a de que a matriz ideológica escolhida está sempre certa, faltando somente descobrir o discurso político para justificar esta certeza. As causas do uso do direito pela ideologia são as conseqüências do fechamento, como: a) a consciência universal do direito como verdade, b) a não possibilidade de crítica, c) a coerência como imperativo. Todas estas conseqüências remetem ao fato de que o direito será exclusivamente burocrático (de cima para baixo) e não mais democrático, esvaziando os meios de participação social, inclusive a própria crítica dos juristas. Sintetizando, a possibilidade de interpretação está fechada. Os regimes totalitários são bons exemplos deste fechamento.

Esta busca de significado e avaliação das normas jurídicas é mais amplamente caracterizada como sendo uma constante interpretação na qual são escolhidas umas diretrizes em vez de outras[16], concebendo o direito assim como uma teoria interpretativa específica do desenvolvimento histórico de uma prática social[17].

A interpretação é realizada através de etapas, Dworkin apresenta as seguintes: 1) etapa pré-interpretativa: identificação das regras e os padrões fornecedores do conteúdo experimental da prática; 2) etapa interpretativa: concentração na justificativa geral dos principais elementos da prática identificada na etapa pré-interpretativa gerando uma argumentação sobre a conveniência ou não da busca por esta prática; 3) etapa pós-interpretativa: o ajuste da prática pelo interprete com base naquilo que foi interpretado (etapa interpretativa) como a melhor maneira da prática servir ao argumento idealizado[18].

Já, os requisitos necessários para que um fato seja caracterizado como uma prática em uma determinada sociedade (prática social), assumindo assim relevância para o direito: a) compartilhar um vocabulário; b) ter interesses e convicções suficientemente semelhantes para reconhecer o sentido das afirmações de todos os outros; c) falar a mesma língua; d) deve ser suficientemente densa para permitir a verdadeira divergência, mas não tão densa que a divergência não possa manifestar-se[19]. O requisito d) é o que mais importa para o direito. A partir do momento que o fato social ganha relevância para ser considerado como uma prática social, a divergência passa do sentido da relevância do fato para a valoração da prática social.

Voltando para as etapas da interpretação. A etapa pré-interpretativa é o aceite das regras do jogo, em um Estado de Direito estas regras são estabelecidas pela Constituição, e um Estado Democrático a regra primeira do jogo é que aceitar participar de uma decisão ou de uma eleição que se desenvolve com base na regra de maioria implica aceitar a mesma regra como modo para chegar à decisão ou à eleição[20]. A limitação desta primeira regra do jogo é realizada pela vinculação ao jogo à uma objetivo material também pré-concebido, assim quem aceita jogar aceita como jogar e porque jogar.

O descumprimento da regra do jogo ou o jogar para alcançar outro objetivo, pela maioria do Parlamento ou por quem quer seja, incitam ao Poder Judiciário declarar os atos daqueles como inconstitucionais. É a primeira exceção do jogo: jogar desconforme as regras e o objetivo do jogo é não jogar[21]. A maioria do parlamento pode inconstitucionalmente prejudicar a atuação da minoria, ou ainda o interesse que coloca como da maioria população, na verdade é interesse da minoria desta.

A divergência sobre a valoração da prática social (etapa interpretativa), não se dá com argumentos lógico-matemáticos, ou podemos dizer agora com argumentos objetivos, mas sim com argumentos subjetivos discutidos em formato dialético[22] pela própria concepção de tensão dialética do Poder, ou seja, a racionalidade constituinte das normas jurídicas é a dialética reflexiva.

A valoração da prática social, ou seja, a conclusão da etapa interpretaiva é representada pelas normas jurídicas. Assim é no ato de normatizar, ou melhor, considerando para a nossa realidade do civil law, de legislar que é realizado o solucionamento da dialética reflexiva da valoração da prática social. É dialético por que pode existir uma discussão racional de posições antagônicas, é reflexivo, pois a solução pode ser o meio termo ao invés de uma tomada de posição totalmente em detrimento da outra.

Como a dialética da divergência da valoração da prática social se dá no ato de legislar são os legisladores os responsáveis indiretos pela valoração. Indiretos, pois são legitimados para a valoração como representantes de interesses alheios, assim são os representados do legislador os responsáveis diretos pela valoração assumida na norma jurídica.

A razão da existência de antinomias jurídicas é somente verdadeiramente compreendido, acaso aceitarmo-las como efeito da existência do pluralismo político.

Os interesses dos representados aos legisladores podem se manifestar de diferentes formas, como a projeção de uma suposta psique coletiva da base eleitoral que de nada diferencia da decisão tomada sem qualquer referência, a manifestação propriamente da base eleitoral, porém o que mais comumente acontece nos casos de grande importância da divergência, seja por qual natureza for (econômica, ética, cientifica, e etc), é a pressão de grupos organizados.

A Lei assim é um campo de disputa, às vezes sem qualquer tipo de acirramento, pela unanimidade da abordagem do tema, ou pelo domínio completo da oportunidade de uma pessoa ou um grupo de pessoas institucionalizar o seu interesse em uma norma, porém existem momentos que o acirramento engrandece pelo desejo mais latente de institucionalização de uma escolha em detrimento de outra, como nos momentos de crises econômicas[23]. Nestes casos de crises poderá haver a reflexividade da dialética, e os grupos autolimitarem seus interesses com algum critério pré-definido (etapa pré-interpretativa) dando concreção prática à chamada contratualização da lei[24].

A lei é dita contemporaneamente como uma escolha institucional de um interesse político que é limitada por uma racionalidade jurídica dialética (constitucional e legal), quanto mais a limitação atender ao clamor da racionalidade jurídica mais será a coerência. A racionalidade interna do sistema de norma sendo mais coerente, a racionalidade externa do sistema de norma certamente também assim o será, como coloca Luc J. Wintgens[25]. A justiça da lei é saber se este interesse que a pessoa ou grupo quer institucionalizar é proporcional ou não ao que a sociedade deseja dar à ele naquele espaço e tempo.

O cerne do jogo político é a busca pela institucionalização dos interesses, é um meio para a concreção deste fim é a sociedade pressionar os legisladores. O aceitar da pressão pela institucionalização de interesses pelo legislador, segue a seguinte racionalidade, bem apresentada por Richard Posner com base na analise econômica do direito:

“Presumo que os legisladores sejam maximizadores racionais de suas satisfações tanto quanto as outras pessoas. Portanto, nada que do que fazem é motivado pelo interesse público enquanto tal. Todavia, eles querem ser eleitos e reeleitos, e precisam de dinheiro para fazer uma campanha eficaz. O mais provável é que esse dinheiro venha de grupos bem organizados, e não de indivíduos desorganizados. (…) A tática básica e um grupo de interesses consiste em trocar os votos de seus membros e seu apoio financeiro aos candidatos pela promessa implícita de uma legislação favorável. Essa legislação assumirá normalmente a forma de uma lei que transfere riqueza de contribuintes não organizados (consumidores, por exemplo) ao grupo de interesses. Se o alvo fosse outro grupo de interesses, a transferência legislativa poderia ser efetivamente contestada. Os desorganizados geralmente não criam uma oposição eficaz, e sua riqueza, portanto, é o que costuma ser transferido para os grupos de interesses.[26]”

Primeiro temos que aceitar a existência inafastável desta realidade, não mais aceitando conjunturas fantasiosas de teorias utópicas de legitimação do interesse público. Segundo, considerando que tal realidade foi aceita, temos que passar a diante, discutindo sobre este procedimento nos pontos de vistas da ética do parlamentar[27], e da necessidade de equalização dos efeitos da pressão dos grupos desorganizados e organizados.

Sobre a ética do parlamentar, Bobbio esclarece que pelas lições de Weber a ação de um político comprometido eticamente é a não dissociação de sua convicção com a sua responsabilidade. A prática política convicta sem responsabilidade gera o fanático que todo sabe e tudo faz, e a prática política com responsabilidade, mas sem convicção leva ao cínico que em tudo quer ter sucesso[28].

O político é ser impetuoso com ego inchado pelas benesses e reconhecimento público de autoridade advindo do poder de representação de centenas, milhares e em alguns casos de milhões, precisa não tão somente ser probo, necessita ser eticamente convicto e responsável. Conceitos estes que remetem a uma conduta moralmente mais elevada do que ser simplesmente incorruptível, precisa demonstrar respeito por aqueles que lhe confiaram o poder de representação e também respeitar todos os outros que como ele decidirão o futuro de um ente federado[29].

Assim a parametrização da conduta dos parlamentares baseada na ética da convicção e da responsabilidade é o limite endógeno para equalização dos efeitos da pressão dos grupos desorganizados e organizados.

O limite exógeno gira em torno de saber quais são os requisitos necessários para que tal procedimento não comprometa a legitimidade do processo legislativo. Os dois requisitos, trazidos por Mangabeira Unger, são: 1) é que os grupos em disputa joguem de acordo com as regras básicas estabelecidas no direito, principalmente o direito que define as estruturas da democracia constitucional e da política eleitoral; 2) é que nenhum dos grupos estejam substancialmente sub-organizado ou sub-representado[30].

O primeiro requisito é a própria concepção da necessidade de ser incorruptível, ou seja, de obedecer aquilo que foi estabelecido na etapa pré-interpretativa.

O segundo não é cumprido quando existe a suborganização ou a subrepresentação, a solução de longo prazo é organizar os grupos e dar-lhe representação, garantindo a voz aos que não têm como meios diretos de participação popular no parlamento[31], e a solução de curto prazo é oferecer proteção ou compensação especial.

Dworkin ainda acrescenta uma outra solução, que no Brasil não é institucionalizada, mas é praticada. È a transferência de concreção do ideal democrático da igualdade não pelo Poder Legislativo, mas sim pelo Poder Judiciário (a chamada judicialização da política ou politicização da justiça)[32]. Esta transferência faz parte da exceção do jogo: os jogadores não devem refutar alcançar o objetivo do jogo.

A não tomada destas soluções pode gerar uma crise, esta crise é quando aqueles que deveriam jogar saibem que os que jogam em nome daqueles estão reiteradas vezes se refutando jogar como regras constitucionais estabelecidas ou de objetivar o final do jogo como deveriam. Esta crise é a desobediência civil[33]. O esgotamento de todos os meios para que os jogadores sejam compelidos a não mais refutar as regras e o objetivo do jogo leva aqueles que devriam jogar não mais aceitar os produtos finais do jogo. Assumem a consciência que o jogo político nada mais é do que um passatempo, e que o objetivo final não será alcançado ou não será alcançado da maneira que foi estabelecido na etapa pré-interpretativa., e assim abandonam o jogo.

Os parlamentos, por não possuir um representante popular ou por o representante popular que possuir não ter condições técnicas ou de votação (conseguir a maioria), acaba não estabelendo as soluções para esta crise do jogo seja evitada[34]. Os demais parlamentares assim não o fazem simplesmente pelo fato de que estes não iriam organizar um meio de participação popular que seria contrário aos interesses que o parlamentar assumiu. Não havendo esta equalização o direito será sempre movido por grupos organizados, que em sua grande maioria, são grupos capazes de influenciar o parlamento em razão do apoio financeiro dado aos parlamentares. Esta equalização de organização dos grupos de interesses é a própria tentativa de fuga do direito entendido como ordem do poder, sobretudo do econômico[35].

Agora, com estas informações, mesmo que superficiais, nos resta dar aza a etapa pós-interpretativa (ajuste da prática social). A subversão na prática do parlamento como caixa de ressonância dos grupos econômicos hegemônicos e não propriamente da maioria da população é o próprio flagelo da quinta-essência do Estado como fora constitucionalmente previsto o brasileiro. O que interessa neste momento é razão última de um Estado Direito que se denominada Democrático como a República Federativa do Brasil, e observe que o Estado que é qualificado como Democrático e não simplesmente o Direito, como acontece em Portugal.

O Estado sendo democrático deve funcionar, não só o Direito, mas toda a sua organização de forma democrática. A previsão de participação popular em todos os atos decisivos no exercício do poder é justamente a diferença entre o mero Estado de Direito, e um concreto Estado Democrático de Direito, conforme leciona Carlos Ari Sunfeld[36]. Assim o fluxo de diretrizes do Estado, deixou de ser meramente burocrática, para atingir o nível democrático, no qual as ordens partem de baixo para cima e não de cima para baixo, como bem já descreveu José de Albuquerque Rocha[37].

 O ajuste da prática social aqui considerada (institucionalização de interesses por normas jurídicas através de um parlamento representativo), pela descabida forma que vem se concretizando o que fora estabelecido a estabelecer é ruptura deste Estado Burocrático de Direito. Representação legitimada não é porta aberta para legitimidade de tudo o que foi representado.

 Conjugando a detenção do poder do povo com a necessidade de clareza do poder, temos, indubitavelmente, a base da mobilização de uma nova tentativa de concreção do Estado Democrático de Direito, que conforme Lênio Luiz Streck, será concretizada somente com a participação popular:

“Já a forma/modelo de Estado Democrático de Direito está assentado nos dispositivos que estabelecem os mecanismos de realização da democracia – nas suas diversas formas – e dos direitos fundamentais. Não esquecemos que o Estado Democrático de Direito constitui uma terceira forma de Estado de Direito exatamente porque agrega um plus às formas anteriores (Liberal e Social), representado por esses dois pilares: democracia e direitos fundamentais. Assim, o art. 1º estabelece que o Brasil é uma República que se constitui em Estado Democrático de Direito. A soberania popular, prevista no parágrafo único do art. 1º, é o sustentáculo do Estado Democrático, podendo ser exercida sob diversas formas, inclusive diretamente, tudo ancorado no pressuposto do pluralismo político garantido pela Lei Fundamental.”[38](Grifo nosso)

O princípio da participação popular, com o advento da Constituição Federal de 1.998, norteia toda a organização da Administração Pública, tem como características ser implícito, derivado e estruturante, como bem leciona Evandro Martins Guerra e Manuella Lemos Ribeiro[39].

Assim ao estabelecer os critérios para caracterização de todo e qualquer processo democrático Robert Dahl coloca como indispensável a possibilidade do controle do programa de planejamento governamental pela comunidade: “Os membros devem ter a oportunidade exclusiva para decidir como e, se preferirem, quais as questões que devem ser colocadas no planejamento.”[40]

A cada tempo e espaço a racionalidade jurídica ganha novo embate, é o palco desta batalha é o Estado como pré-concebido meio de institucionalização de interesses particulares em interesses públicos. Assim a cada momento histórico a própria concepção do Estado representa o que será debatido[41]. O nosso Estado não é o Democrático de Direito, em temos que buscar a concreção de nossos direitos que foram estabelecidos de forma democrática, através da democracia.

Esta disputa de posições no campo de batalha chamado Lei é a razão última dos próprios conflitos normativos como representações institucionalizadas das opiniões divergentes dos grupos componentes da batalha. Assim existem antinomias jurídicas, pois ora em tempo e/ou espaço diferentes houve vitórias de grupos diferentes na busca da institucionalização de seus interesses[42].

Ao compreendermos um sistema jurídico não significa que estudamos todas as leis daquele sistema, mas sim quais sãos os elementos que o sistema leva em consideração para formular suas normas. Significa também que pelas regras do jogo identificamos a racionalidade elementar que será necessariamente conflituosa, mas no jogo democrático esta conflituosidade será integrada ao próprio jogo como auto-regra do jogo. Esta racionalidade elementar é o modo de avaliação idealizada da sistematicidade jurídica, considerando o sistema como uma sistematicidade, ou seja, uma tentativa de uma imperfeita prática de concreção daquilo que fora outrora teorizado de modos multiplicamente diversos como perfeito.

Porém não podemos esquecer que a racionalidade dialética própria do direito conjuga com outras racionalidades, é bom lembrar as lições de René David que ensina que a teoria do direito puramente considerada é incapaz de fazer o significado da Lei na realidade social[43]. A realidade social da Lei é enxergada quando um de nossos olhos está sob a ótica positivista (as leis como regras editadas pelo legislador ou aplicada pelos tribunais) e o outro está sob a ótica sociológica (que reserva o nome de direito para as regras que são efetivamente seguidas na prática).[44] Max Weber acredita que a impossibilidade de caracterização da ordem jurídica como algo sem contradição interna deve-se a sua relação com estas outras ordens, como a econômica[45]. Assim temos que a racionalidade elementar jurídica coaduna com outras racionalidades elementares, dando a entender que nas ciências sociais há racionalidades não elementares, mais gerais.

Há em curso paralelo, novas práticas da eficácia das Leis concebidas através de respectivas novas teorizações da legitimação e responsabilidade do legislador: a legística e a legisprudence. A diferença visível entre estas duas novas concepções das Leis, apesar de alguns acreditarem que são na verdade sinônimos, é a racionalidade construída para justificar a mudança de paradigma. Enquanto na legisprudence a Lei é concedida pela conjugação da analise econômica do direito, até mesmo com preceitos como o ótimo de Pareto, como uma possibilidade de diminuição dos custos do mercado em razão da diminuição sobre tudo de leis ineficazes, principalmente ligadas à concorrência comercial, seria a retomada do espírito do comércio de Benjamim Constante (pacifismo mercantil) como o espírito das leis.

A legística traz uma nova possibilidade de re-legitimação das Leis através de uma democracia tecnologicamente avança, seja pelo uso de novas técnicas de participação e controle de qualidade, ou seja, também pelo uso de mecanismos eletrônicos.

Esta nova prática e esta nova teoria são contemporâneas no sentido que podem superar a fase ideológica da lei como disputa da opressão e dos oprimidos, e voltam a reforçar a concepção da Lei como mais um instrumento puramente de atendimento aos princípios mercadológicos. Não é somente uma questão de atender ao mercado, mas sim que o atendimento dos interesses que não são mais ditos como públicos, mas assumidamente privados, sejam feitos com base nos princípios que regem o mercado. A modificação da compreensão das Leis é a nova pauta dos executivos mundiais interessados em melhorar o custo-benefício de seus investimentos.

Temos que considerar esta nova teoria e prática da legislação como meio de reconhecermos dos nossos tantos erros com o trato das Leis, e aproveitar para quem sabe o destino deste barco não seja uma bem vista da efetivação de um sistema normativo com a socialização da justiça.

A nova teorização das normas jurídicas é um exemplo do campo de disputa destas novas filosofias, as definições variantes da legistica e da legisprudence, nada mais são do que variantes das concepções do que é justo: trazer benefícios econômicos com a justificativa que isto é que traz benefícios sociais ou trazer benefícios sociais com a justificativa que isto é a causa dos benefícios econômicos.

Toda racionalidade jurídica tem um elemento idealizado, como coloca Pound, flexível como o tempo e o espaço. Ao longo do tempo a humanidade criou racionalidades que nem sempre tem premissas racionais, ora Deus, ora uma razão natural, ora uma razão positivista, ora a justiça do poder, ora o poder da justiça, e agora chegamos ao momento ápice da concepção da racionalidade jurídica como a racionalidade do Mercado. Atualmente tudo não passa de uma racionalidade do tipo “custo benefício”, próprio da analise econômica do direito, a intervenção da liberdade é justificada com a idéia de que esta intervenção é parte do custo do benefício de sermos todos livres. A falta de liberdade como justificativa para assegurar a própria liberdade já foi usada, mas chegamos ao ponto de ponderarmos a liberdade não mais como um valor humano, mas sim de um valor monetário.

A lógica mudou de todo custo deve estar previsto para todo custo somente é justificado acaso o benefício possa reverter este custo com lucro, tudo não passa de um investimento financeiro, relegando a segundo plano os ganhos do investimento social ou ambiental. Antes era todo o não benefício social deveria ser justificado, agora todo o custo financeiro deve ser justificado.

Esta visão do mundo está em seu momento ápice, a vértice atingiu o ponto mais alto do gráfico, não há mais como a seta continuar subindo com esta falaciosa tese do desenvolvimento econômico acima de tudo, o mundo não tem mais como ambientalmente suportar, socialmente nos encontramos a beira do caos da desigualdade social.

Nos criticamos como nunca, somos levados a questionar nossa aparência física a todo instância, nossa consciência e atitudes são colocada em segundo plano. Lutamos cotidianamente por algo que não nos traz felicidade, mesmo se conquistamos de forma abundante, majoritariamente acreditamos em uma crença que a cada dia a ciência nos faz abobina-lá, construímos um Estado que não nos reverencia, o que nos restou foi acreditar o objetivo da vida é lutar um contra o outro, e todos contra natureza.

Nosso pensamento é direcionado para que pensemos que o fim do mundo como algo que deverá acontecer naturalmente, como se fosse inevitável e até mesmo desejável seja por que assim não teremos dúvida que se morrêssemos não perderíamos nada, ou por acreditarmos que o fim não seria o fim mais um novo começo. Na luta do homem contra o homem cada vez mais se afunila os vencedores, mas na luta de todos contra natureza seremos, todos, somo perdedores. A irreversibilidade é ainda palavra que não aprendemos a usar no nosso vocabulário comunicacional com a natureza.

A grande reviravolta no pensamento atual é que chegamos a inevitável conclusão que a natureza não é fruto da criação de um semelhante nosso, mas sim que somos fruto semelhante da criação da natureza. O antropocentrismo acabou, recolhemos ao nosso patamar de mais uma criatura do mundo, e passemos agora a respeitar quem nos criou. Reconhecemos, antes tarde do que nunca, a semelhança da nossa criadora: a finitude. Agora, o centro do mundo do homem já não é a própria natureza humana, mas sim a natureza e o homem, em uma harmoniosa tentativa de reconciliação da criatura (homem) com sua criadora (natureza).

A reconciliação dos homens com os homens já não é mais possível, mas ao menos devemos nos reconciliar com o nosso mundo. Aceitar a nossa imperfeitabilidade limitativa é o primeiro passo para este reencontro. Não vangloriar somente nossas conquistas sobre a natureza mais também nos felicitarmos com a redescoberta que somos um fruto capaz de além de nos re-constituir, de re-constituir aquilo que nos originalmente constituiu.

III.A e-consulta como e-democracia

Os países da Organização para Cooperação e Organização e desenvolvimento Econômico – OCDE estabeleceram as seguintes necessidades para estabelecimento de processos de participação direta como a consulta pública: 1) Melhorar a qualidade das políticas, ao permitir aos governos obter maiores fontes de informação, perspectivas e soluções potenciais para enfrentar os desafios de formulação de políticas sob condições de crescente complexidade, interdependência e pressões temporais; 2) Enfrentar os desafios da sociedade da informação emergente, visando à preparação para interações maiores e mais rápidas com os cidadãos e melhor administração do conhecimento; 3) Integrar a contribuição pública no processo de formulação de políticas para atender às expectativas dos cidadãos de que suas vozes ouvidas e seus pontos-de-vista considerados no processo de tomada de decisões do governo; 4) Atender a demanda por maior transparência e responsabilidade governamental, na medida em que aumenta a supervisão pelo público e pela imprensa das ações governamentais, com os padrões prevalecentes na vida pública tomando-se codificados e elevados; 5) Fortalecer a confiança pública no governo e reverter o aumento sistemático do índice de abstenção nas eleições, queda na filiação dos partidos políticos e redução, constatada em pesquisa, nos índices de confiança nas instituições públicas mais importantes[46].

A cada pais restaria conforme a sua própria realidade econômica, e ao processo cultural político que se encontra desenvolver ferramentas para suprir tais necessidades. Porém o que se torna claro para todos os países do globo é que a Internet é uma estrutura comunicacional que representa uma mudança no processo político para as futuras gerações como representou a comunicação em massa pela televisão e pela imprensa escrita para as gerações passadas[47].

A pesquisadora das Nações unidas, Cathia Gilbert Riley, aponta duas principais vias de participação dos cidadãos no e-governo: a votação via Internet, e o processo de consulta popular participativa via a Internet.

A sobriedade em relação ao uso das novas tecnologias de comunicação no processo político é que as mesmas fazem parte de um contexto maior. Estas ferramentas representam uma nova possibilidade que dependerá de fatores sociais, econômicos e culturais, mas principalmente da consciência dos atores sociais da importância que a implementação desta prática participativa pode representar na incrementação de mudança institucional:

“The new ICTs are not the solutions to a wider participation but only the tools are only as effective as they are applied in the context of overall programs an put into practice by conscientious actors. These tools may be utilized to increase citizen participation, but there are many other factors involved wich affect utilization, and because of those factors, one cannot accuralety predict future changes and consequences that may be wrought by new technology. However, I cannot accept that the hope is a delusory one.”[48]

A retomada da consciência popular para engajamento para a participação do processo de decisões políticas deve será meta final, a e-consulta é somente uma das várias ferramentas para a concreção deste fim[49].

Atualmente especialistas, e Michiel Backus[50] é um deles, creditam à e-democracia dois principais objetivos: a) prover os cidadãos de acesso a informação e conhecimento a respeito do processo políticos, principalmente sobre os serviços e também sobre as escolhas disponíveis a serem feitas; b) tornar possível a transição dos cidadãos como meros receptores de informação para cidadãos participativos através de: b.1) informar o cidadão; b.2) representar o cidadão; b.3) consultar o cidadão; b.4) envolver o cidadão a participar.

No processo para implementação da e-democracia a atuação seria tanto exógena como endógena. A estratégia para alcançar estes objetivos de forma externa seria satisfazer a necessidade e expectativa do povo com a simplificação da interação utilizando para isso serviços via rede mundial de computadores. O uso das novas tecnologias de comunicação facilitaria pela velocidade, transparência, responsabilidade de prestação de contas, eficiência e eficácia de interação com o povo.

Esta nova maneira de conceber a participação popular atrai sobretudo o público jovem. Afastado pela falta de interesse pelo processo políticos, uma maior aproximação dos jovens com a política pode ser facilitado quando o meio comunicacional é o uso de novas tecnologia[51].

Segundo o modelo de desenvolvimento proposto por Gartner seria necessária a passagem por quatros fases para que a implementação da e-democracia possa transmudar a realidade do processo político em um País.

A primeira fase é a da informação, nesta o Governo está presente na Internet provendo ao público externo algumas relevantes informações. Já na segunda fase, a da interação, algumas funcionalidades são adicionadas, as informações relevantes estão em mais quantidade e melhora qualidade, e o povo pode obter respostas de suas dúvidas sobre os serviços do Governo via e-mail. Tudo isso garante uma economia de tempo.

A fase da transição, alguns serviços públicos podem ser requeridos e/ou executados sem qualquer locomoção do público em uma repartição pública. A quarta e última fase, a da transformação, todos os serviços públicos são disponibilizados via Internet, o público e o Governo se interagem totalmente através da Internet.

Um dos serviços que garante a transformação pela e-democracia é a consulta popular via a Internet. O ministro holandês Pauline Poland já em 2001 colocava a consulta via online como um desenvolvimento inevitável[52].

Em países como o Estados Unidos da América do Norte, e o Canadá a consulta participativa já é parte cotidiana do processo político. As consultas são realizadas através de site especifico. No caso americano o endereço http://www.regulations.gov já dispõe quase 90% (noventa por cento) de toda a legislação federal que será implementada disponível para que o povo participe diretamente no que por lá é chamado de processo de regulação, num total de mais de um Milão e duzentos mil documentos. Mais de 150 (cento e cinqüenta) órgãos governamentais disponibilizam suas regulamentações previamente para a consulta participativa neste endereço eletrônico.

No Canadá o endereço eletrônico: http://www.consultingcanadians.gc.ca possui os seguintes objetivos prioritários: a) a conscientização do público para o engajamento nas atividades das consultas governamentais; b) prover oportunidades aos canadenses participarem das consultas governamentais, tento pela Internet como pessoalmente. No Reino Unido o uso foi disseminado através de uma recomendação constante no 6º Relatório do Governo Responsável[53].

O Brasil pela avaliação do Departamento de Economia e Assuntos Sociais das Nações Unidas[54] está implementando uma política que tem dado resultado neste setor. Um dos dados citados é a melhora na classificação brasileira no quadro dos países que implementação o e-governo. Já em 2004 o Brasil subiu seis posições em relação ao no de 2003, se não vejamos:

No contexto brasileiro, os Estados apresentam níveis discrepantes de implementação de serviços públicos via rede mundial de computadores[55]. Sérgio Braga[56], precisamente sobre as Casas Legislativas a nível federal estadual, após uma pesquisa profunda sobre as novas tecnologias de comunicação nestas instituições brasileiras, relata que o item “Relação com o público” foi o que obteve menor pontuação dentre todas constantes da organização dos sites legislativos, nestes há um baixo grau de interatividade entre parlamentares e eleitores no processo legislativo, sendo que os recursos tecnológicos disponíveis para tal interação ainda são claramente subutilizados. O gráfico abaixo apresenta o desempenho de cinco itens fundamentais (Ouvidoria e Conselho de Ética; Atividades da Escola do Legislativo ou programa afim; Comunicação e Mídia; Interatividade e Atividades Culturais), e indica que ainda resta um significativo espaço para avanço dos parlamentos brasileiros em relação a esse ponto:

A média nacional de uso de novas tecnologias para a interatividade com cidadão é relutantemente baixa. A possibilidade da bidiretividade (governo e cidadão) pelo uso da rede mundial de computadores ainda não órbita na mentalidade governamental.

IV.Apontamentos conclusivos

A e-consulta é uma possibilidade de concreção do princípio da auto-correção da Lei pela participação popular trazido pela responsive law. Assim a Lei advinda de uma e-consulta com participação opinativa direta ganharia a legitimidade de sua efetividade não depender da coerção através do medo de sanções, mas sim da consciência que o dispositivo legal fora construído não só pela opinião de burocratas de plantão, mas também com a opinião do povo.

A e-consulta resultaria, na estrutura do poder governamental, em uma compensação para aqueles grupos ou pessoas que não conseguem ou não querem participar ativamente no atual processo decisório de políticas. Sendo assim um caminho eficaz para a compensação de participação popular, evitando as crises do jogo democrático.

A utilização das chamadas novas tecnologias de informação e comunicação é imperativo global. A principal questão é a motivação do uso. A e-consulta apresenta como um meio para alcançar a modalidade de democracia mista. Assim os reais detentores do pode poderão participar de forma direta, graças aos avanços da tecnologia. O país da urna eletrônica ainda não avançou significativamente em direção à e-democracia. Afinal, temos medo do que ?

Informações Sobre o Autor

Bruno José Ricci Boaventura

Advogado militante em Cuiabá em direito público, sócio-gerente da Boaventura Advogados Associados S/C; Assessor Jurídico do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público de Mato Grosso – SINTEP/MT; Assessor Jurídico da Presidência da Câmara Municipal de Campo Novo do Parecis/MT e Associações ligadas a radiodifusão comunitária. Especialista em Direito do Estado, com ênfase em Constitucional, pela Escola Superior de Direito de Mato Grosso.