A efetividade do direito fundamental à saúde na Constituição de 1988, por meio dos instrumentos de tutela jurisdicional coletiva

Sumário: 1. Introdução 2. Direito à saúde 2.1. Evolução histórica do direito à saúde 2.2. Conceito de saúde 2.3 Normas programáticas 3. Tutela jurisdicional coletivas 3.1 Evolução histórica da tutela jurisdicional coletiva 3.2 Legitimação coletiva 3.3 A tutela jurisdicional coletiva, na efetividade do direito fundamental à saúde   . Conclusão. Bibliografia.

Resumo: O desenvolvimento dos processos coletivos, das decisões que envolvem litígios em massa tem se desenvolvido muito nos últimos tempos, e em função deste desenvolvimento desenfreado, e ao mesmo tempo tardio, começamos a nos deparar com situações novas que ensejam melhores análises. Muitas dúvidas surgem quanto às ações coletivas, dúvidas estas que nos dispusemos a enfrentar no respectivo trabalho, ao menos no que tange essencialmente a efetividade de direitos fundamentais, sendo que este estudo visa focar a efetivação do direito fundamental à saúde por meio da tutela jurisdicional coletiva. O trabalho pretende analisar a questão atinente à efetivação do direito fundamental a saúde no contexto das ações coletivas sendo que neste cenário, utilizará conceitos inerentes à tutela coletiva, aos direitos fundamentais, e ao direito fundamental à saúde, visando demonstrar a efetividade do direito à saúde.

Palavras-chave: tutela coletiva; processo coletivo; direitos fundamentais; direito à saúde.

1. INTRODUÇÃO

Tratar o tema “tutela jurisdicional coletiva”, nos dias atuais, implica em uma série de fatores que vão além de simplesmente sistematizar os atos processuais, afim, de se atingir a tutela jurisdicional, afinal, nestes casos a função do Estado, que seria o detentor do “monopólio da jurisdição”, é uma função “coletiva”, visa tutelar os direitos em massa, e não atos meramente processuais a fim de se atingir à tutela jurisdicional, afinal, por certo ao vislumbrarmos direitos coletivos temos um número imenso de pessoas que poderão ser beneficiados ou prejudicados por uma decisão desta espécie, sendo que outrora tal número seja indefinido, demonstrando assim, o imenso leque de pessoas por ela atingidas.

Agora, se partirmos da premissa da essencialidade das decisões coletivas, da essencialidade do processo coletivo, devemos ainda mais destacar que, quando tal procedimento visa à prevalência do direito fundamental à saúde, estaremos diante de um direito fundamental, que visa acima de tudo contemplar o bem maior previsto na constituição, que é o bem da vida, e vida esta com dignidade.

Logo, o estudo almeja traçar alguns parâmetros, trazer algumas elucidações acerca de institutos de sua importância a vida humana, e que acima de tudo, buscam a prevalência da dignidade da vida humana, sendo que para tal escopo, devemos considerar a “saúde” como foco, objetivo, que poderá ser alcançado por inúmeros instrumentos, sendo que o melhor e mais abrangente deles é o processo coletivo, o qual visa à prevalência dos direitos em massa, a satisfação da coletividade.

2. DIREITO À SAÚDE

Devemos considerar que no Brasil, o direito a saúde insurgiu em meio a um cotidiano diferente, vez que, face ao seu conteúdo social, contempla direitos fundamentais, que por certo deveriam ser garantidos, por todos os estados, fato este que nem sempre ocorre, afinal, em muitos países, mesmo reconhecendo tais direitos, não os contemplam de forma digna e eficaz.

Assim, analisemos primeiramente, do direito a saúde frente à Constituição Federal, vez que desta flui as demais legislações inerentes à saúde, sendo que é a Constituição o “nascedouro” das normas inerentes à saúde, é nela que tal direito repousa seus mais profundos alicerces, e acima de tudo é por ela que todos os cidadãos podem, e devem exigir o cumprimento de seus preceitos.

Portanto, encontra-se consagrado no texto constitucional, o “direito à saúde”, como direito-dever do Estado, em prestar uma saúde digna, e eficaz a população, uma prestação que acima de tudo atinge seu escopo de atender com dignidade a todos, fazendo prevalecer aquilo que há tempos o Legislador Constituinte já definiu, como “obrigação do Estado e direito da sociedade”, elevando a nível constitucional tal previsão, fazendo com isso que tal direito esteja dentre aqueles constitucionalmente consagrados, e que gozam da mais alta esfera jurídica.

Logo, se torna claro, que a Constituição de 1988, busca impor definitivamente ao Estado, o ônus de zelar pela dignidade das pessoas que residam no território nacional, e ainda, enfocando o tema em questão, compete assim ao Estado, zelar pela “saúde”, de todos aqueles que estejam no território nacional, tudo isso torna imperativo ao Estado, vez que este sim, é o único responsável por desenvolver políticas que atendam ao que o legislador constituinte sabiamente definiu, e “impôs-lhe” como obrigação.

Porém nos cabe ainda refletir acerca de um ponto, talvez essencial, que diz respeito à Constituição dirigente, vez que esta estabelece funções diferentes ao Estado, não o vinculando apenas a atividade legislativa, mas transcende ainda mais, visando que este atenda a atuações econômicas e sociais, tendo em vista sempre a realização de uma nova ordem econômica e social, conforme bem preconiza o texto constitucional.

Assim, o direito à saúde, está constitucionalmente consagrado, e evidenciado no artigo 196 da Constituição de 1988, o qual está além de uma simples previsão constitucional, que visa atividade legiferante para propagação de efetivação de suas previsões, mas visa acima de tudo, à realização da nova ordem social, conforme previsto no texto constitucional, pelo disposto no artigo 196 da Constituição de 1988: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação”.

O dispositivo é claro, e imperativo, impondo ao Estado a função, a tarefa, básica e essencial de atuar, exercer políticas e ações para promover a construção de uma nova ordem social, tendo acima de tudo o bem estar de todos aqueles que estão no território nacional, visando ainda “tratamento igualitário”, sendo assim, incumbe ao Estado, como função precípua atuar visando o bem estar da população.

A Constituição de 1988, enquanto “Constituição dirigente”, não se limita a estipular no bojo de seu texto, como anteriormente salientado, não pode ser tida como um estatuto, mas deve atuar além, servindo como instrumento de governo, estipulando metas a serem realizadas pelo governo, sendo que assim, não pode se limitar a impor, mas deve atuar visando o cumprimento destas imposições.

Assim, nos parece claro, que não basta o constituinte originário, impor metas, estabelecer funções, se não fizer algo mais, não fizer com que tais imposições sejam cumpridas, estabelecendo aplicabilidade e eficácia a estes dispositivos, tais dispositivos permanecerão inertes, permearão o ordenamento jurídico de forma ineficaz, apenas como “belas estipulações, belas previsões de cunho constitucionais”, ma que na verdade, na prática, de nada servirão, não terão serventia prática alguma, não surtirá efeito jurídico algum.

Afinal, fixar objetivos, de nada servirá uma vez que quando a Constituição assim o faz, muitas vezes, talvez até em uma grande maioria, dependerá de implementação, complementação infraconstitucional, fato este que em uma grande maioria das vezes não ocorre, deixando sem efeito a tão consagrada previsão constitucional, sendo que, os instrumentos digladiadores de tais inércias muitas das vezes também não surtem os efeitos aos quais se destinam em face da própria falta de complementação infraconstitucional, a qual também visaria combater.

2.1.Evolução Histórica do Direito a Saúde:

O direito à saúde, é uma reivindicação antiga, porém que sua implementação, bem como sua incorporação ao rol de direito humanos é moderna, pois o primeiro documento aceito como declaração de direitos é da Idade Média, sendo a “Magna Carta da Inglaterra”, pois foi em 1215, que os barões ingleses exigiram que seu rei, João Sem Terra, assinasse o documento que lhes garantia direitos pela limitação do poder absoluto do monarca.

A cláusula 39 da Magna Carta assim dizia:

“Nenhum homem livre será detido ou preso, nem privado de seus bens, banido, ou exilado ou, de algum modo, prejudicado, nem agiremos ou mandaremos agir contra ele, senão mediante um juízo legal de sus pares ou segundo a lei da terra”. [1]

Ocorre que a saúde na Idade Média era, algo que dificilmente seria disciplinado, por qualquer forma que fosse, vez que, nesta época, a doença era considerada um castigo divino, sendo que mesmo que alguns clamassem o direito a saúde, este não poderia insurgir naquele momento histórico face exclusivamente ao que entendiam acerca da saúde, repita-se, consideravam a “doença como castigo divino”, e sendo assim, não haveria forma de discipliná-la, incumbindo apenas aos Deuses definir quem era merecedor ou não de qualquer doença.

Como se vê o momento histórico ainda não comportava um tratamento digno a saúde, pois em momento algum haveria de se contrariar à vontade dos Deuses, os quais sempre foram soberanos estando por certo acima do próprio monarca.

Percorrendo a história, chegamos a um momento que precede ao período industrial, onde temos que a única preocupação era a de isolar o doente e a própria comunidade que cabia de organizar e manter os hospitais, os quais em face de sua manutenção feita pela própria população, não se podia considerar um local apropriado, deixando, a desejar quanto às exigências básicas, afinal, apenas a comunidade cabia geri-lo.

Com a revolução industrial, esse quadro mudou bruscamente, vez que a urbanização trouxe muitas melhorias neste cenário, afinal, a necessidade dos industriais em manter os operários saudáveis para a linha de montagem cooperou ainda mais para estas melhorias.

O processo continuou, a conscientização dos operários quanto a melhorias de meios de trabalhos, e conseqüentemente a busca incessante por melhorias foram os fatores essenciais para tais mudanças, estes passaram a reivindicar mais e mais, impondo em alguns momentos seus interesses acima dos interesses dos empresários, industriários, e com isso muitas melhorias surgiram, e o Estado passou a fiscalizar tais condições, contribuindo ainda mais em favor das condições de saúde no trabalho.

2.2.Conceito de Saúde:

Para analisarmos o conceito de “saúde”, na atualidade, no mundo moderno, temos que percorrer na história os fatos que antecederam tais conclusões e que nos levou a tal interpretação vez que tal conceito foi alternando de tempos em tempos, sendo incorporado ao momento histórico no qual perpetrou.

Ora estaríamos por certo incorrendo em um grave erro em não demonstrar que tal conceito evoluiu durante o passar dos tempos, e que em cada momento a saúde houvera sido visto de uma forma, face ao momento em que o mundo atravessava, e com isso, as necessidades individuais e coletivas eram umas, e em outros momentos eram outras.

Assim, podemos iniciar a análise de tal conceituação face ao tempo, ao momento, iniciando-se por certo no período industrial, onde tínhamos duas grandes correntes divergentes na conceituação de saúde.

Uma corrente representada por aqueles que viviam em condições miseráveis, e que compreendiam a saúde como diretamente dependente do meio ambiente, do trabalho, da alimentação e da moradia.

Outra corrente onde a descoberta dos germes causadores de doenças e seu subseqüente isolamento, possibilitando a produção de remédios específicos, era a favor da conceituação da saúde, como ausência de doenças.

Sendo que somente houve consenso entre ambas após as duas Guerras Mundiais. [2]

Pois bem, após duas guerras mundiais, mais especificamente após a segunda guerra mundial, o mundo encontrava-se em uma situação muito ruim, todos estavam dependendo de uma intervenção do Estado na saúde, para que com isso trouxesse melhorias na vida cotidiana de toda população, e assim clamavam todos, afinal o desespero preponderava na vida de todos, dado ao estado de necessidade que atravessavam, ressaltando ainda que neste momento o Estado ainda estava inerte ao tratamento da saúde.

Foi neste momento, que a Organização das Nações Unidas, promoveu a Declaração Universal dos Direitos do Homem, criando organismos especiais destinados a garantir alguns dos direitos, considerados essenciais aos homens, sendo que a “saúde” passou então a ser considerada como um dos “direitos fundamentais de todo ser humano, sem distinção de raça, religião, credo, crença política, condição social ou econômica”, e passou a ser tratada, disciplinada pela Organização Mundial da Saúde (OMS).

Afinal, o bem estar da sociedade, de toda forma depende da atividade estatal, que deve por certo cumprir seu papel, visando beneficiar acima de tudo a coletividade, com melhorias na esfera da saúde, visando contemplar uma saúde digna e eficaz, afinal atos isolados de cada cidadão, jamais alcançará algo na proporção que o Estado pode e deve atingir, e assim, por tudo isso é que incumbe, e sempre incumbiu ao Estado zelar pela saúde de toda a coletividade, oferecendo-lhes melhores condições para tornar eficaz esta sua função-obrigação.

Pois bem, após fazermos este apanhado mundial, visando demonstrar que a saúde de ser considerada no rol dos direito fundamentais, não só no Brasil, mas em todo o mundo, para que somente assim, toda a população mundial se beneficie das melhorias e implementações que incumbem ao Estado, passemos agora a uma análise mais minuciosa no que tange a conceituação perante a Constituição de 1988.

Feitas as considerações necessárias, podemos adentrar, portanto a análise da conceituação de “saúde”, no bojo da Constituição de 1988, sendo que para tal análise, se faz necessário fazermos algumas demonstrações de cunho interpretativo.

Por regras hermenêuticas, a interpretação constitucional, deve sempre ser considerada de forma peculiar, e não pelas mesmas regras que lançamos mão para análise de normas infraconstitucionais, afinal temos que denotar primeiramente os princípios constitucionais, princípios estes que são responsáveis pela hierarquia normativa dentro do próprio corpo constitucional.

Logo, temos que levar em consideração a hermenêutica clássica, na qual, deve-se basear pela Teoria da Constituição e os valores consubstanciados em nossa Lei Maior, que devem irradiar a todo ordenamento jurídico.

Com isso, e por essa hermenêutica é que nos ensina Paulo Bonavides, acerca da hermenêutica que tem estreita ligação da interpretação dos direito fundamentais a teoria dos direitos constitucionais, lecionando:

“Toda interpretação dos direitos fundamentais vincula-se, de necessidade, a uma teoria dos direitos fundamentais; esta, por sua vê a uma teoria da Constituição, e ambas – a teoria dos direitos fundamentais e a teoria da Constituição e da cidadania, consubstanciando uma ideologia, sem a qual aquelas doutrinas, em seu sentido político, jurídico e social mais profundo, ficariam de todo ininteligíveis”.[3]

Assim, iniciaremos esta análise pelo artigo 1º da Constituição de 1988, o qual demonstra os princípios básicos da Constituição, o qual assim se manifesta:

“Artigo 1º da Constituição de 1988: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I – a soberania;

II – a cidadania;

III – a dignidade da pessoa humana;

IV – os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;

V – o pluralismo político.

Parágrafo único: Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”.

Pois bem, e prosseguindo ainda pela análise dentro do texto constitucional, outro dispositivo nos faz necessário, se trata do artigo 3º, que se encontra dentro do Título I – Dos Princípios Fundamentais, o qual assim dispõe:

“Artigo 3º da Constituição de 1988: Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I – constituir uma sociedade livre, justa e solidária;

II – garantir o desenvolvimento nacional;

III – erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sócias e regionais;

IV – promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

Com toda maestria que lhe é peculiar, Luiz Alberto David Araújo, leciona que os dispositivos acima representam verdadeiros comandos superiores dentro da Constituição Federal que foi elaborada para dar cumprimento a tais metas. Por isso, não se pode interpretar a Constituição Federal de 1988 contrariamente a tais vetores sob pena de afastamento dos objetivos destas.[4]

Porém a tarefa de identificar os princípios constitucionais que norteiam certas normas nem sempre é uma tarefa fácil, como ocorre com os artigos 1º e 3º, sendo que ambos encontram-se presentes, dentro do mesmo Título no texto constitucional, assim, esta é uma árdua tarefa que compete exclusivamente ao jurista, o qual tem o dever de fazê-la para que assim consiga interpretar de forma correta o texto não incorrendo em erro.

Outro dispositivo de suma importância em nossa busca pela conceituação jurídica de saúde, encontra-se no Título II – Dos Direito e Garantias Fundamentais, sendo este a garantia da inviolabilidade do direito à vida (artigo 5º, caput) e, conseqüentemente, a garantia dos direito aos meios de vida.

Até este momento, temos que o direito a saúde consta no texto constitucional, e isso se apresenta, claro pelo já discorrido, e ainda pela transcrição de dispositivos constitucionais, acima, e ainda, que é reconhecido pela Constituição como um direito social (artigo 6º), e também é um direito de todos (artigo 196).

Consta ainda, no que tange aos princípios gerais da atividade econômica, arrolado no Capítulo I, do Título VII – Da Ordem Econômica e Financeira, que tem por finalidade assegurar a todos, existência digna (artigo 170, caput), respeitados os princípios da função social da propriedade, defesa do consumidor, defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e sociais e busca do pleno emprego (artigo 170, incisos II, V, VI, VII e VIII).

Outro dispositivo que nos interessa para fins da obtenção da conceituação de saúde na Constituição de 1988 está, contido no Título VIII da Constituição de 1988 que trata da Ordem Social, sendo que em seu Capítulo II, relativo à Seguridade Social, contém uma seção específica relativa à Saúde na Seção II, que abrange os artigos 196 e 200.

Pois bem, o artigo 196, já foi objeto de análise no item anterior, sendo que ao artigo 200 da Constituição de 1988, dispensamos agora especial atenção, afinal, este é de suma importância para a conceituação de saúde, vez que, em seus oito incisos, estão distribuídas as atribuições básicas do Sistema Único de Saúde, assim, torna-se imprescindível seu estudo, seu enfoque para lograrmos êxito na análise mais pormenorizada de saúde perante a Constituição de 1988.

Outros dispositivos ainda devem ser ressaltados dado a sua inserção no contexto constitucional, e ainda, em face de sua importância pra fins do estudo em questão, sendo eles: o Capítulo VII, do Título VIII, o qual dedica-se à Família, à Criança, ao Adolescente e ao Idoso, sendo que o artigo 227, caput, assim disciplina:

“Artigo 227 da Constituição de 1988: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”.

Já o artigo 230 da Constituição cuida de impor àquelas entidades o dever de defender a dignidade e bem-estar dos idosos, bem como o de garantir-lhes o direito a vida, função esta que também é imposta de forma genérica por outros dispositivos no texto constitucional.

Assim, demonstrado uma série de dispositivos a saúde, inseridos no texto constitucional, é possível concluirmos que para obtermos uma análise mais pormenorizada de saúde, e ainda, para obtermos uma análise conceitual do termo, temos que analisá-lo a luz de todos estes dispositivos para não incorrermos em um crucial engano por não termos aplicado de maneira correta todos os dispositivos do texto constitucional, afinal, só assim, poder-se-á extrair o real conceito de saúde.

Com isso podemos concluir que saúde seja “o completo bem-estar”, seguindo com isso a conceituação da Organização Mundial de Saúde, que mesmo podendo ser modificada com o passar do tempo, face às alterações necessárias, tem-se ainda na modernidade como a mais precisa.

2.3.Normas Programáticas:

Neste item temos uma grande discussão acerca da efetividade das chamadas normas programáticas, uma vez que estas normas estipulam programas a serem desenvolvidos pelo poder público, e muitas vezes são desmerecidas pelos governantes, face ao seu atendimento as necessidades da população, em face de atender interesses exclusivos do povo.

Assim, e por estes motivos, muito se discute acerca de sua efetividade, uns defendem que estas não gozam de aplicabilidade plena e imediata, dependendo, portanto de complementação, e tal interação, complementação estaria a mercê do próprio poder público, que em uma grande maioria das vezes não cumpre seu papel, em complementar a execução da norma, vez que tal complementação infraconstitucional, apenas lhe traria ônus, obrigações, e parâmetros ao povo para exigir seu cumprimento, sendo que então nada se faz e o grande prejudicado com isso é o próprio povo, que por esta linha, teria um direto constitucionalmente garantido, mas que não poderia gerar efeitos no mundo jurídico, por depender de complementação.

Outra corrente defende que não, que estas normas são dotadas de juridicidade como todas as demais normas inseridas no texto constitucional, e assim sendo, geram todos os efeitos que as demais geram, sem distinção, mesmo que sem a devida complementação infraconstitucional.

José Afonso da Silva, na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, ao tratar das normas programáticas, procede a uma exemplificação dessas normas constitucionais, conforme uma gradação que conferiria de simples interesses aos beneficiários das normas até direito subjetivo. O autor ainda refere-se a normas programáticas dentro da classificação que procede das normas constitucionais em normas de eficácia limitada, portando, de aplicabilidade mediata, isto é, após o exercício necessário do Poder Legislativo na edição da lei exigida ou de atos do Poder administrativo.[5]

Pois bem, o tema ainda é extremamente discutível, encontra-se em evolução, sendo que terá que se completar em pouco tempo, senão a eficácia da Constituição de 1988, será por certo mitigada, trazendo inúmeros prejuízos ao seu destinatário final, que por certo será quem mais irá sentir tal mitigação, o povo.

3. TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA.

Muito se tem discutido atualmente acerca do instituto “tutela jurisdicional coletiva” fato este que tem ensejado a grande evolução do tema, e como conseqüência, as grandiosas descobertas acerca do tema, face ao estudo permanente que o permeia. Devemos salientar atualmente a ligação do direito coletivo com o direito constitucional, pois “é dentro desse segundo plano do direito processual que se fundamenta o direito processual coletivo como um novo ramo do direito processual. Portanto, é no direito processual constitucional que se encontram as normas constitucionais pertencentes ao direito processual coletivo”.[6]

Pois bem, em nosso estudo, buscaremos análises mais focadas acerca do tema, focando assim, a tutela jurisdicional coletiva frente ao direito fundamental a saúde, visando sua efetividade, sua real concretização no “Estado Democrático e Social de Direito”, afinal, para um estudo mais minucioso demandaríamos maior tempo, e espaço, o qual não seria possível neste breve estudo ao qual nos dispusemos.

Sempre que tratamos do tema “coletividade” e dos institutos de defesa em massa nos surpreendemos com a forma com que temos que desenvolver, porém, atualmente podemos salientar que nos surpreendemos também, com o que já evoluímos, afinal, o tema tutela coletiva vêm ganhando espaço em nosso ordenamento jurídico a cada dia, sendo que em todo momento, destacam-se novos posicionamentos, tanto na doutrina, como na jurisprudência visando efetivar ainda mais a tutela coletiva.

Para melhor compreendermos o tema, algumas ponderações se fazem necessárias, as quais passaremos a analisar melhor, afim de que ao final, possamos melhor elucidar a refletir acerca do tema.

3.1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA TUTELA JURISDICIONAL COLETIVA.

Em que pese o fato das tutelas coletivas estarem ganhando espaço nos ordenamentos jurídicos de todo mundo somente na atualidade, devemos nos lembrar que o seu surgimento remonta a tempos, vez que, estas já existem há séculos, alguns doutrinadores afirmam que seu surgimento já demanda aproximadamente três séculos, sendo que se referem as class actions e representative actions (ações de classe e ações de representação).

Por certo que o advento das ações coletivas se deram nos Estados Unidos e na Inglaterra, remontando-se a “common law”. Mas devemos considerar que alguns doutrinadores discutem a questão atinente ao surgimento das ações coletivas, sendo que neste contexto, nos parece já haver sido pacificado pela doutrina o fato de que as ações coletivas tiveram seu surgimento realmente marcado na Inglaterra no século XVII, sendo que neste sentido devemos destacar os ensinamentos de Teori Albino Zavascki:

“Aponta-se a experiência inglesa, no sistema da common law, como origem dos instrumentos do processo coletivo e, mais especificamente, da tutela coletiva de direitos. Desde o século XVII, os tribunais de equidade (Courts of Chancery) admitiam, no direito inglês, o Bill of peace,  um modelo de demanda que rompia com o princípio segundo o qual todos os sujeitos interessados devem, necessariamente, participar do processo, com o que se passou permitir, já então, que representantes de determinados grupos de indivíduos atuassem, em nome próprio, demandando por interesse dos representados ou, também, sendo demandados por conta dos mesmos interesses”.[7]

Ocorre que ainda neste momento o desenvolvimento da ação coletiva ainda se deu de forma singela, afinal, ainda havia uma questão importante que demandava discussões sob a qual não repousava consenso, que se referia à questão atinente a se reconhecer o que seria “interesses comuns” de modo a ensejar a propositura das ações coletivas, fato este que levou a um desuso quase total das ações coletivas.

Devemos assim destacar que este momento foi marcado realmente por se saber ao que poderia se atribuir “interesse coletivo”, fato este que só veio a ser superado ao final do século XX.

O surgimento das ações coletivas se deu de forma a evitar a multiplicação de demandas, e evitar lides desnecessárias, afinal, tais lides que versassem de direitos de massa poderiam a partir deste momento, serem resolvidas pelas ações coletivas, com isso levaria a diminuição de serviços do judiciário, e ainda, tais ações poderiam ser resolvidas de forma bem mais eficaz.

Ocorre que com o surgimento deste instrumento, dado a sua eficiência, e celeridade houve um exagero em sua utilização, fato este ocorrido na década de setenta, sendo que com isso, face ao desconhecimento de tal procedimento, pela novidade do instrumento, ocorreu que a grande maioria destas ações, não chegaram a ser, apreciadas no mérito, pois não prosperavam por não preencherem as condições da ação.

Consta ainda, que quando do seu surgimento, em função destes problemas, as ações coletivas passaram a não ser mais utilizadas com essa freqüência, deixando-se de lado sua utilização, não havia ainda naquele momento uma prevalência em sua utilização, o que deixou um tanto quanto inerte seu desenvolvimento.

Pois bem, ocorre que posteriormente o estudo acerca do instituto se efetivou e passou-se então, não só para os norte-americanos, que também se habituaram com o instituto, mas também, para todo o mundo, levando assim, a sua utilização freqüente, com estudos mais minuciosos que levaram a uma conseqüente evolução do tema.

3.2. LEGITIMAÇÃO COLETIVA.

Ao tratarmos do tema legitimidade coletiva, sempre nos colocamos a ponderar quanto a sua necessidade, em face da possibilidade de estar explícito no texto legal, ou ainda, se estando neste texto legal, o rol de legitimados, se não seria este rol exaustivo.

E quanto a isso, devemos salientar que os estudos destinam-se a estudar realmente o que está positivado, ao menos na maioria das vezes, levando sempre a ponderarmos se o que está positivado esta de acordo com o texto constitucional, compatibiliza-se com este, se respeita os princípios de ordem constitucional, por isso passemos ao estudo.

Quanto à legitimidade coletiva, no se refere ao rol de legitimados para a propositura das ações coletivas, devemos considerar que o magistrado tem o poder-dever de analisar a legitimidade do autor em qualquer processo coletivo, incumbindo-lhe a obrigação de analisar o nexo existente entre o legitimado por previsão legal, e a ação interposta, algo que ao menos em um primeiro momento nos parece um tanto quanto razoável, afinal não poderíamos imaginar que um “legitimado legalmente estabelecido” intente uma ação coletiva para a qual não reúna o menor nexo de causalidade.

Com isso, mesmo que o legitimado coletivo comprove, apresente, condições pertinentes ao litígio, demonstrando condições para litigar e ainda, apresentar uma “condução tecnicamente correta”, afinal, neste momento o magistrado exerce um papel crucial, o de fazer tal análise de forma a beneficiar a coletividade, a efetivar a tutela coletiva. Destaquemos ainda a questão atinente ao Ministério Público[8], que pelo rol estabelecido pelo legislador, quanto à legitimidade ativa, teria um papel de “legitimado universal” em processos coletivos, sendo que assim, sempre estaria legitimado.

Porém, nos parece que mesmo sendo o Ministério Público, o órgão, talvez mais bem preparado, no que diz respeito a preparo técnico-jurídico, ainda sim, deve, se submeter ao critério de avaliação do magistrado, demonstrando ter “pertinência temática” como assim expressa o Supremo Tribunal Federal.[9]

Quanto à legitimação coletiva passiva devemos destacar que têm sido muito debatida pela doutrina que diverge quanto ao seu reconhecimento ou não, sendo que preferimos acompanhar o posicionamento favorável à legitimidade passiva ou ação coletiva passiva pelo precioso posicionamento de Ada Pellegrini Grinover[10], posicionamento este em que se estabelece claramente, a necessidade do magistrado proceder à adequação da “representatividade adequada”.[11]

3.3. A TUTELA JURISDIONAL COLETIVA, NA EFETIVIDADE DO DIREITO FUNDAMENTAL A SAÚDE.

Pois bem, pelo que já discorremos, acerca do direito à saúde, e posteriormente quanto à tutela jurisdicional coletiva nos é possível salientar, à importância da tutela coletiva, e ainda, podemos vislumbrar os efeitos desta tutela no que se refere especificamente ao direito à saúde, no tocante a fazer a diferença em prol da sociedade.

Afinal devemos destacar que por meio da tutela coletiva podemos em uma única lide, alcançar benefícios a um número realmente indeterminado de pessoas, não limitando-nos a resolver um único problema, mas resolvendo inúmeros problemas, modificando a realidade e de muitas pessoas.

Neste contexto devemos destacar os ensinamentos de Antonio Gidi acerca de efetividade:

O terceiro objetivo buscado pela tutela coletiva dos direitos é o de tornar efetivo o direito material e promover as políticas públicas do Estado. Isso é obtido de duas formas. A primeira é através da realização autoritativa da justiça no caso concreto de ilícito coletivo, corrigindo de forma coletiva o ilícito coletivamente causado (corrective justice). A segunda é realizada de forma profilática, através do estímulo da sociedade ao cumprimento voluntário do direito, através do desestímulo à prática de condutas ilícitas coletivas, por meio da sua efetiva punição (deterrence). Numa posição intermediária, entre compensação e prevenção, está o cumprimento voluntário através da ameaça de realização autoritativa: os acordos coletivos.[12]

Podemos ainda destacar que ao tratarmos do direito à saúde e da possibilidade de efetivá-los por meio da tutela coletiva, estaremos acima de tudo contemplando do bem maior previsto em nossa Constituição, que é o bem da vida, e vida esta com dignidade absoluta ao ser humano.

CONCLUSÃO

O direito à saúde é um direito fundamental, e dado a sua fundamentalidade, deve ser garantido de forma incondicionada pelo Estado, em todas as suas dimensões, afinal, ao assegurar tal direito à sociedade, o estado esta cumprindo seu papel, tutelando o bem maior previsto no texto constitucional que é o bem da vida com dignidade do ser humano.

Limitações ao direito à saúde, não são pertinentes em nosso ordenamento jurídico de espécie alguma, vez que, sua aplicabilidade de ser plena e imediata, não possibilitando qualquer mitigação a este direito, sob pena de afrontar diretamente o texto constitucional.

A tutela jurisdicional coletiva, tem, em sua essência a efetivação de direitos em massa, além da economia que causa aos cofres públicos, sendo que a celeridade também é outra qualidade deste instrumento, que vem desenvolvendo-se a cada dia, buscando melhorias em seu exercício, para que possa realmente cumprir seu papel essencial que é o de prestar uma tutela jurisdicional célere e eficaz, aumentando a efetividade nas tutelas jurisdicionais.

No contexto dos direitos fundamentais, mais especificamente, quanto ao direito fundamental à saúde, devemos destacar a necessidade da tutela jurisdicional coletiva, que torna mais eficaz a prestação jurisdicional, e acima de tudo que realmente concretizado o direito fundamental à saúde, e por conseqüência cuida de zelar pelo bem da vida digna do ser humano.

Informações Sobre o Autor

Dirceu Pereira Siqueira

Doutorando e Mestre em Direito Constitucional pelo Centro de Pós-Graduação da ITE/Bauru – SP. Especialista em Direito Civil e Processual Civil pela UNIRP. Pesquisador do Núcleo de Pesquisas e Integração do Centro de Pós-Graduação da ITE. Professor no Curso de Direito das Faculdades Integradas de Ourinhos (FIO); Advogado.