A exceção de executividade em face da Lei 11.232/05

1. O processo e a defesa em face da execução. 2. A exceção de executividade. 2.1. Histórico. 2.2. Terminologia. 3..Matéria argüível em exceção de executividade

APRESENTAÇÃO

O objetivo do presente trabalho é traçar um paralelo sobre a exceção de executividade, destacando sua importância como instrumento de resistência à execução, tratando da matéria de defesa possível de ser argüida, bem como a sua posição no direito pátrio, embora despido de expressa previsão legal, tecendo considerações sobre os reflexos à sua aplicação em face da Lei 11.232/05.

No desenvolvimento faz-se um relato da evolução histórica do processo, enfatizando a garantia constitucional do contraditório e sua aplicação ao feito executivo; depois se realiza um histórico da exceção como resistência à execução e a divergência doutrinária em torno da terminologia e suas variações, bem como sua adequação ao conceito atual; e por último, enfrenta-se a matéria argüível pelo Instituto, apresentando suas diversas motivações sob situações em concreto.

1 – O PROCESSO E A DEFESA EM FACE DA EXECUÇÃO

O Processo, até meados do século XIX, era definido como seqüência de atos, sendo visto como procedimento, e só passou a ser identificado como fenômeno autônomo quando se destacou o estudo da relação jurídica processual, momento em que os doutrinadores passaram a distinguir os institutos.

Pelos ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, a partir de meados do século XX, percebeu-se a coexistência do procedimento e da relação jurídica processual como elementos conceituais do processo, passando-se a admitir que este é uma relação entre sujeitos e uma relação entre atos. Para o referido doutrinador é mais recente o pensamento de “[…] um módulo processual integrado por contraditório e procedimento, de modo que processo seria todo procedimento feito em contraditório […]”.[1]

Considerando que o processo executivo contenha uma relação jurídica processual, embora diferenciada da cognitiva quanto às formas de procedimento e ao objeto, permanece em seu âmago o contraditório.

De acordo com o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal, o contraditório e a ampla defesa são garantias processuais, constituindo-se em expressões do princípio político que assegura ao interessado o direito de influir na decisão de uma autoridade, cujo ato o atingirá, este, fundamental ao Estado Democrático de Estado de Direito erigido pelos novos conceitos da sociedade moderna.

No processo executivo, embora o seu objetivo específico seja realizar a sanção e sua índole não esteja voltada ao contraditório, o executado tem o direito de defender-se quanto à regularidade da ação, aos meios executórios que devem respeitar a dignidade humana e à satisfação do credor que deve se limitar ao seu efetivo crédito.

Deve-se observar que o Juiz, embora não se julgue mérito no processo executivo, não deixa de decidir, pois nem só de mérito são as decisões e nem só sentenças profere o magistrado: [Mesmo no processo executivo seria inconcebível um juiz robot, sem participação inteligente e sem poder decisório algum.] [2] Mesmo na execução, o juiz constantemente emite juízos de valor, quer sobre pressupostos, quer sobre condições da ação, quer sobre incidentes de regularidade dos atos executivos.

Por isso, em virtude de nulidades e de direitos materiais oponíveis aos do exeqüente, existem, conforme o caso, a Impugnação instituída pela lei 11.232/05, os Embargos à Execução Fundada em Título Extrajudicial, que são remédios jurídicos especiais destinados a atacar a execução de sentença e a ação de execução, e os Embargos de Terceiros que além de assegurado a terceiros em face de ato judicial, também o é ao executado na defesa de bens resguardados pela lei.

Todavia, como assevera LEONARDO GRECO, “apesar da aparente racionalidade, os embargos transformaram-se em tormento para o credor e para o devedor”;[3]o primeiro, embora detenha o título, vê a execução paralisar-se pelos embargos; o segundo, fica impedido de defender-se sem prévia penhora ou depósito, mesmo que seja para alegar nulidade absoluta, a inexistência da dívida ou a ineficácia do título; ainda que possua prova inequívoca, é obrigado a esperar o momento adequado para interpô-los. A nova Impugnação instituída pela Lei 11.232/05 não merece consideração diferente, pois tem, da mesma forma, como pressuposto, a segurança do juízo.

Partindo dessas observações, pode-se concluir que é possível e adequado admitir-se o exercício do direito de defesa de outra forma, independente da segurança do juízo, da oposição de embargos ou de impugnação, sobretudo quando se tem nulidades a alegar, a inexistência dos pressupostos processuais ou das condições da ação, exigíveis à formação ou ao desenvolvimento válido de qualquer relação jurídica processual. Caso contrário, se estaria negando as garantias constitucionais mencionadas ou admitindo-se a idéia de que a execução não se realiza através de um processo de direito. Seria demasiadamente perverso e abusivo impor-se a submissão do patrimônio do executado à constrição da penhora para assegurar-lhe a argüição de irregularidades cristalinas, ordinariamente de ordem pública, e que deveriam ter sido obstadas, inclusive, de ofício pelo juiz.

A construção de PONTES DE MIRANDA no sentido de que não deveria ser exigido o depósito ou a penhora para admitir-se a oposição de exceções e de preliminares referentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença (MIRANDA apud GRECO, Leonardo, 2001, p. 624) abriu porta à doutrina de que o executado não tem os Embargos como única forma de defesa, mas que o sistema jurídico lhe assegura meio de resistência direta nos autos da execução, através da exceção de pré-executividade (exceptio pré execuciones), logo consagrada pela jurisprudência pátria. E, seus fundamentos são os mesmos para subsistência do remédio doutrinário e jurisprudencial mesmo no caso da novel impugnação que se dá nos autos da execução de sentença.

2 – A EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE

2.1 – Histórico

A pessoa do devedor foi por muito tempo a garantia do direito do credor: para os Romanos, a sanção do nexum, antigo contrato do direito quiritário, o manus iniectio, pelo qual o inadimplemento autorizava o tradenz a lançar mão do corpo do devedor. Com o advento da Lex Poetelia Papiria, no ano de 326 a.C., essa forma de execução foi suprimida, passando o devedor a responder com o seu patrimônio.

Na época clássica, acentuou-se o princípio de que à execução pressupunha, necessariamente, condenação do devedor ao qual era dado um prazo para que cumprisse voluntariamente o julgado e, uma vez não realizada a obrigação, incumbia ao credor promover actio judicati, sendo o pedido formulado ao pretor, que exigia duas atitudes do devedor: reconhecer a validade da condenação e a falta de pagamento, ou contestar “a ação, argüindo nulidade da sentença ou alguma exceção (pagamento, novação, etc.).[4]

Ainda no Direito Romano, como ensina CÂNDIDO DINAMARCO, o devedor podia defender-se na execução se conseguisse um fiador (vindex), pessoa com reconhecido aporte patrimonial, para valendo-se do infitatio, instituto que permitia a negação fática da sentença (alegação de sua nulidade ou da extinção do crédito, por qualquer modo), dar início a um processo de conhecimento.[5]

No direito luso-brasileiro a interposição de embargos exigia segurança prévia pela penhora, embora houvesse exceções nas Ordenações Filipinas, como comenta LEONARDO GRECO: ‘Um assento da Casa de Suplicação de 1690 também admitiu embargos nos próprios autos, sem prévia segurança do juízo, nos casos de nulidade patente ou de pagamento provado com quitações e documentos legais.[6]

Portanto, embora ao longo dos anos as regras do processo executivo não tenham sido nada favoráveis ao devedor, pode-se perceber que várias legislações permitiram a defesa na execução sem a garantia do juízo. Hoje, em poucos países fora do mundo ibero-americano a oposição à execução pressupõe prévia garantia da execução através da penhora ou do depósito.

No direito pátrio, quem por primeiro mencionou a exceção de pré-executividade como é vista atualmente foi PONTES DE MIRANDA, num processo envolvendo a siderúrgica Mannesmann, quando afirmou no parecer 95/66 que, se o juiz podia conhecer vícios de ofício, evidenciado estava que o executado poderia alegá-los. (MIRANDA apud BATISTA, 2001, p. 3) [7]

2.2 – Terminologia

A designação mais tradicional do Instituto tem sido em latim, exceptio pre execuciones, logo assimilada pela jurisprudência como exceção de pré-executividade, denominada por PONTES DE MIRANDA. No entanto, vem ganhando espaço na doutrina e prática forense a expressão simplificada de exceção de executividade e, naquela, variações que acabam por impingir novas adjetivações; no caso, “exceção”, ou “objeção”, seguida do complemento de “pré-executividade”, ou de “não-executividade”, ou até mesmo de “executividade”.

O processualista JOSÉ CARLOS BARBOSA MOREIRA, em artigo escrito na revista ADV/COAD (2000, p. 86), critica a imprecisão terminológica em que têm incorrido a doutrina dizendo que “exceção” é “denominação infeliz”, argumentando que esta tem sido empregada para designar gênero de defesa, onde, a rigor, descabe a apreciação ex officio, preferindo usar o termo “objeção”.

Por outro lado, ARAKEN DE ASSIS entende que existe ampliação de incidência natural da exceção (caso de prescrição), por isso o acerto da terminologia tradicional, em lugar da restritiva “objeção”.[8]

NELSON NERY JÚNIOR, por seu turno, diz que se dá “objeção de executividade” quando a matéria é de ordem pública, ou de nulidade absoluta, as quais o juiz deve conhecer ex officio, independente da alegação do interessado e, que a “exceção de executividade” por ser instrumento de direito material, quando contém matéria que o juiz somente pode examinar a requerimento da parte,[9]

Mais importante do que a precisão terminológica, entretanto, é a admissibilidade de que o executado possa comprovar a inviabilidade do procedimento executivo sem precisar garantir o juízo.

3 – A MATÉRIA DE DEFESA EM EXCEÇÃO DE EXECUTIVIDADE

O Código de Processo Civil de 1973 concebeu como remédio contra a execução, a ação incidental de Embargos do Devedor, que deve ser precedido da garantia do juízo pela penhora ou depósito, conferindo efeito suspensivo ao contra-ataque do executado. Entretanto, a emergência de um “Direito Processual garantístico”, levou a doutrina a criar e a jurisprudência a admitir, embasados em princípios do próprio sistema processual, um instrumento de combate direto ao desencadeamento dos atos coativos que dispensa a segurança do juízo e permita ao devedor provocar a apreciação da matéria na própria execução.

PONTES DE MIRANDA, referindo-se à exceção de pré-executividade, afirma que o provimento inicial do juiz não confere ao credor a pretensão de executar; ela preexiste; caso contrário, o que é declarável ou decretável de ofício ‘é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora’. “[ Impor prévia penhora a qualquer audiência do executado importa atribuir ‘aos juízes o poder incontrolável de executar’, pois a penhora já é ato executivo…]” (MIRANDA apud ASSIS, 2003, p. 579).

Pode-se perceber, assim, que o devedor pode atacar a execução de título extrajudicial por exceção de pré-executividade, através de petição nos autos do processo executivo, em qualquer tempo, especialmente quando se trata de acusar a ausência de pressupostos processuais ou de condições da ação de execução, nas matérias de ordem pública ou nulidade absoluta. São exemplos, as questões ligadas à falta de liquidez ou exigibilidade do título, ou a inadequação do meio escolhido para obter a tutela jurisdicional executiva. Igual hipótese há que se admitir na execução de sentença, inclusive na modalidade de obrigação pecuniária, principal alvo da Lei 11.232/05 que continua sob a égide complementar e subsidiária do Livro II do CPC.

O art. 618, I, do CPC prevê que é nula a execução se o título executivo não for líquido, certo e exigível. Ora, se a execução pressupõe essas exigências e o devedor dispõe de prova cabal de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito material do exeqüente, também deve ser-lhe facultado, pela mesma via, argüir a matéria, evitando submeter-se a uma execução injusta e abusiva. Assim argumenta, por exemplo, THEODORO JÚNIOR[10] defendendo a tese de JOSÉ ALBERTO DOS REIS.

Quando o credor for parte ilegítima para ajuizar ação executiva, pode-se opor a exceção, ou objeção de executividade, na linha de NELSON NERI, pois o juiz deve conhecer ex officio matéria atinente às condições da ação, independente da alegação da parte (art. 267 VI e § 3º).

Ademais, admite-se a exceção em matéria que o juiz deva examinar por provocação da parte, como a prescrição, o pagamento, ou qualquer outra forma de extinção da obrigação (adimplemento, compensação, confusão, novação, consignação, remissão, sub-rogação, dação, etc.).

A 1ª Turma do STJ (Resp. 59.351-4-PR, 11.04.96, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, DJU 27.11..96, p. 17812) .admitiu a exceção por lapso prescricional, cuja iniciativa compete à parte, sob o seguinte fundamento:

[…]Inexistindo bens penhoráveis, circunstância certificada pelo meirinho, desnecessária e prejudicial à economia processual a indefinida espera para que o juiz se manifeste sobre a extinção do crédito, em face da prescrição, cuja decretação foi requerida pelo executado, se este se encontra na absoluta impossibilidade de oferecer embargos[…].

O campo de atuação da exceção de executividade, observa-se, tende a alargar-se cada vez mais, preenchendo as lacunas ou restrições defensivas abertas pelas regras insatisfatórias dos Embargos.

Na visão de HUMBERTO THEODORO JÚNIOR, se o processo de execução deve transcorrer na observância das condições legais, não pode o juiz condicionar a objeção relativa a estas preliminares, à realização dos atos executivos, por uma questão de lógica e de bom senso.[11] Seria injusto demais submeter o executado aos atos executivos, sabendo-se antecipadamente nulos.

Para argüição da exceção não se exige forma ou procedimento especial, porém a sua tramitação não pode tumultuar o processo, sendo que a matéria nela contida deve ser suscetível de apreciação com base em prova preconstituída, isto é, deve versar sobre questões documentalmente provadas.

Finalmente, considera-se que o manejo da exceção de executividade não pode ser vulgarizado, levando à iniqüidade o regramento das vias de defesas ordinárias, devendo restringir-se aos casos especiais que possam conduzir, pela evidência, à extinção do feito executivo.

CONCLUSÃO

Embora o processo executivo tenha como escopo realizar a sanção e, portanto, não tenha índole voltada ao contraditório, pode-se observar que como relação jurídica processual, carrega em seu bojo a potencialidade do conflito de interesses e, como tal, submete-se à abrangência das garantias constitucionais inerentes a todo processo judicial.

O Código de Processo Civil de 1973 concebeu uma forma específica de resistência à execução que é a ação incidental de Embargos do Devedor que tem como um de seus pressupostos a segurança do juízo pela penhora na execução pecuniária ou pelo depósito na de entrega de coisa.

A exceção de executividade – instrumento de construção doutrinária e jurisprudencial – embasada em princípios do próprio sistema processual e voltado ao combate direto e preventivo de atos da execução independentemente da segurança do juízo é fruto de um Direito Processual garantidor que assegura proteção àquele que seja irregularmente executado, dando-lhe oportunidade de defender-se, em casos especiais, nos próprios autos da execução e sem a segurança do juízo.

As reformas introduzidas no Código de Processo Civil quanto à execução de sentença – sob enfoque particular da Lei 11.232/05 que se refere à preponderante execução pecuniária – restabeleceram a defesa direta nos autos mediante o incidente de Impugnação que tem como um dos pressupostos a mesma segurança do juízo exigida para os Embargos do Devedor, circunstância que deixa aquele executado na mesma situação deste devedor.

A exceção de executividade – remédio do qual o processo democrático não abre mão – continuará receptiva aos operadores do direito, responsáveis pelo seu manejo criterioso, às diversas espécies de execuções, ainda que sob a égide da Lei 11.232/05.

Informações Sobre os Autores

Paulo Antonio Escalante Machado

Acadêmico de Direito da FURG/RS

João Moreno Pomar

Advogado – OAB/RS nº 7.497; Professor de Direito Processual Civil da Fundação Universidade Federal de Rio Grande; Doutor em Direito Processual pela Universidad de Buenos Aires.