A exceção virou a regra?

Resumo: O trabalho tem como objetivo analisar o direito
contemporâneo brasileiro, mediante reflexão das decisões do Supremo Tribunal
Federal – STF. A partir dos documentos verificados, é possível apreender as principais
características do direito, bem como descrever o paradigma atual. As decisões
são compreendidas através de um diálogo metodológico e teórico que consagra
tanto os apontamentos de Agamben a respeito do Estado de exceção, quanto à
antropologia interpretativa, especialmente, no que se denomina de “saber
local”.

Palavras-chave: direito contemporâneo; Supremo
Tribunal Federal; estado de exceção; antropologia interpretativa

Sumário: 1 Introdução 2 Interpretar a
realidade é necessário 3 A exceção virou a regra? 4 Considerações finais

1. Introdução

O objetivo principal deste trabalho
consiste no esforço em tentar articular a prática de nosso judiciário, em
especial, o labor do STF, com as reflexões teóricas de Giorgio Agamben. Assim,
o presente estudo realiza uma análise do discurso dos operadores do direito no
âmbito dos acórdãos do STF.

Primeiramente, são
destacadas 3 decisões do STF na qual o Ministro Gilmar Mendes as selecionou
como as mais significativas de sua carreira, com o objetivo de se refletir
sobre a prática jurídica. As decisões são verificadas com o intuito de se
constatar a mudança de paradigma do direito, isto é, de um modelo normativista
passa-se para um paradigma decisionista. Em seguida, segue-se a busca de
compreensão à luz dos ensinamentos de Agamben sobre o estado de exceção com o
objetivo de traçar as principais características do presente fenômeno.

2. Interpretar é
necessário

Um observador
desatento pode caracterizar a atuação presente de nosso judiciário como um
“progresso”, um “avanço”, uma resposta a dogmática
jurídica…, frente às inúmeras decisões que afastam a lei, com o argumento de
que o texto não é a norma, que o texto não carrega o sentido da mesma, que quem
dá o sentido a norma é o intérprete. Este instrumento de fundamentação pode
estar embasado nas próprias convicções de nossos magistrados, tais práticas,
assim, acabam por denunciar seus valores e quiçá seus próprios interesses.
Interessante notar que não se trata da ação esporádica de algum juiz que quer
simplesmente “aparecer” na cena política, tais decisões são
freqüentes no cenário nacional.

A decisão, em regra,
encerra o que se pode chamar de juízo de subsunção, da norma legal ao caso
concreto, conseqüentemente o juiz irá decidir . O julgador tem por função específica
unir a norma jurídica abstrata e o caso concreto tanto no “processo de
conhecimento” quanto nos demais. Segundo Ovídio Baptista (1996, p. 342-343)
:

“[…] esta operação
lógica deve necessariamente ocorrer tanto no ‘processo de conhecimento’ quanto
nos demais, […]. Qualquer que seja a natureza do processo – [..] e nos
procedimentos de jurisdição voluntária – o mesmo fenômeno de aplicação da lei
(concreção) por um terceiro imparcial dar-se-á de igual modo, apenas variando
em intensidade o elemento lógico […].”

Nesse sentido, a
compreensão de que a sentença, qualquer que seja, resulte de um silogismo
corresponde a uma simplificação da realidade, já que ao decidir o juiz pode
formar seu convencimento “a priori”. Não se esta aqui
questionando tal ato, o que importa não é descobrir como o juiz constrói seus
pensamentos, mas ao fundamentar sua decisão ele é obrigado a utilizar-se das
leis que fazem parte do ordenamento jurídico.

De acordo com o
artigo 93, inciso IX da Constituição Federal de 1988, todo o julgador deve
motivar sua decisão. A obrigatoriedade da fundamentação é uma garantia
processual. [1]
Nesse sentido, o artigo 458 do Código de Processo Civil descreve que todas as
sentenças devem conter, independentemente do modo pelo qual o julgador forma seu
convencimento, o relatório, os fundamentos e o dispositivo ou decisão. No
relatório, o julgador faz uma simples descrição do processo, indicando o pedido
formulado pelo autor e as defesas opostas pelo réu. Após, o juiz analisa as
alegações dos litigantes, para aceitá-las ou não, aqui esta na fase da
exposição de seus fundamentos. E, por fim, ocorre a decisão, na qual é formada
a coisa julgada material.

Muito embora a
presente pesquisa encontre-se em fase embrionária, é interessante verificar
algumas decisões do STF a fim de que se possa analisar esta prática, que tem
sido denominada de decisionismo e que tem se mostrado tão questionável quanto o
normativismo jurídico.

De acordo com o sítio
do Supremo Tribunal Federal foram selecionados, pelos próprios Ministros, os
acórdãos mais significativos da Corte. Assim, após a leitura dos acórdãos
selecionados pelo Ministro Gilmar Mendes, num total de 25 decisões, coloco em
destaque 3 dos quais acredito serem de grande utilidade para o objetivo do
presente trabalho.

2.1. Caso 1

O presente acórdão
trata de ação direta de inconstitucionalidade n.º 1.323-8, do Estado do Piauí,
ajuizada pela Associação nacional das Empresas de Transportes urbanos contra os
artigos 155, § 1.º, da LC Estadual 1/90, do Piauí que estabeleceu o livre
acesso dos policiais civis aos ônibus urbanos. A requerente alega violação aos
artigos 22, XI, 230, § 2.º e 208, VII da Constituição Federal. [2]

Conforme o voto do
Ministro Gilmar Mendes, então relator, assim decidiu:

“A controvérsia
constitucional foi apreciada pela douta Procuradoria-Geral da República, em
parecer da lavra do seu titular, Professor Geraldo Brindeiro, nos termos
seguintes:

“10. A norma
objeto de impugnação não representa em si gratuidade de transporte urbano, mas,
sim, dispositivo legal válido que viabiliza a pronta fiscalização da autoridade
policial em locais públicos, dentre eles, o ônibus de transporte urbano de
passageiros.

11. Trata-se, in
casu, de garantia estabelecida na norma questionada que visa assegurar o
pleno exercício do poder de polícia inerente ao próprio estado, poder este que
deve ser atribuído mediante autorização legislativa.

12. Esta orientação
nos aprece consolidada neste Excelso Supremo Tribunal Federal, como ser observa
do contido no seguinte aresto: […]

Nestes termos, o meu
voto é pela improcedência da ação direta de inconstitucionalidade proposta
contra o parágrafo 1.º do artigo 155 da Lei Complementar do Estado do Piauí n.º
1, de 26.06.1990. “

Conforme extrato de
ata:

“Decisão: o Tribunal
julgou improcedente o pedido formulado na inicial da ação direta. Votou o
Presidente. Decisão unânime. Ausentes, justificadamente, os Senhores Ministros
Marco Aurélio, Presidente, Moreira Alves e Nelson Jobim. Presidência do Senhor
Ministro Ilmar Galvão, vice-Presidente. Plenário, 29.08.2002. […]”

Além do Ministro
Gilmar Mendes apenas citar o parecer da procuradoria, em momento algum ele
verifica a norma constitucional na qual o autor da ação alega violação por
parte da lei estadual. Após citar o parecer da procuradoria, em meras três
linhas, ele decide a lide.

É no mínimo curioso
ser um dos julgados mais importantes de sua carreira, eleito por ele mesmo. Em
momento algum há esforço para fundamentar sua decisão, repito, simplesmente
cita o parecer da Procuradoria-Geral da República.

2.2. Caso 2

Trata-se de ADIn n.º
2.327-6 do Estado de São Paulo ajuizada pelo Governador do Estado de São Paulo
contra a lei n.º 10.307 de 1999 do Estado de SP, que disciplina a instalação de
novos estabelecimentos de comércio de medicamento em cidades com mais de 30.000
habitantes. De acordo com o autor da ação esta lei viola os artigos 170, IV e
V, 30, I, 18, caput da Constituição Federal[3].
Segue o voto do Ministro Gilmar Mendes, que novamente usa o parecer da
procuradoria:

“Anota o parecer da
Procuradoria-Geral da República:

“(…), sendo de
interesse local as questões que dizem respeito com a localização […]

Tudo está a indicar a
evidência do vício formal apontado.

Ademais, está Corte,
no RE nº 193.749, Relator Ministro Carlos Velloso, DJ de 4.5.2001, assentou
entendimento segundo o qual seria inconstitucinal a fixação de distância para
instalação de novas farmácias ou drogarias. Registre-se, a propósito, a
orientação sintetizada do acórdão, verbis: […]

Assim, também sob a
perspectiva estritamente material, não há como preservar a lei impugnada.

Apenas à guisa de
referência no direito comparado, observa-se que tema relativo à instalação de
farmácia deu ensejo a uma clássica decisão da Corte Constitucional alemã.
Trata-se do chamado “apotheken-urteil”, no qual se discutiu a
legitimidade de lei do Estado da Baviera que condicionava a instalação de novas
farmácias a uma especial permissão da autoridade administrativa. Questionou-se
a legitimação da Corte Constitucional para proceder ao exame da adequação de
uma dada medida legislativa, porquanto ela não estaria em condições de
verificar a existência de outro meio igualmente eficaz e, ainda que isto fosse
possível, de confirmar se esse exame seria realizável por parte do legislador. [….]

Também a questão da
liberdade de utilização de meios igualmente adequados por parte do legislador
haveria de levar em conta os planos ou níveis (Stufen) de exigência de proteção
dimanados dos próprios direitos fundamentais. após rigoroso exame sobre o
prognóstico do legislador, a Corte concluiu que: […]

d) a maior procura de
medicamentos decorreria, segundo a opinião dos experts, fundamentalmente, das
mudanças ocorridas nas condições de vida durante a guerra-subnutrição,
estresses físico-emocionais -, não estando relacionada com a existência de
múltiplos locais de venda de produtos farmacêuticos.” (Ferreira Mendes,
Gilmar. Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade. 2.ed., São
Paulo: Celso Bastos Editor, 1999).

Assim, embora
ressaltando que não poderia decidir sobre o sistema jurídico mais adequado para
regular a matéria, conclui o Tribunal que o modelo adotado pelo Estado da
Baviera revelava-se incompatível com a liberdade de exercício profissional
estabelecida na Lei Fundamental.

Resta evidente que,
para afirmar a inconstitucionalidade do modelo legislativo consagrado, teve o
tribunal que infirmar a prognose estabelecida pelo legislador, quanto á
possibilidade de uma multiplicação dos estabelecimentos farmacêuticos em razão
da ausência de uma regulação restritiva. A manifesta inconsistência do
prognóstico estabelecido pelo legislador ressaltava que a decisão adotada não
protegia o interesse público, contendo, portanto, restrição incompatível com o
livre exercício de atividade profissional.

Vê-se, assim, que, se
necessário, o tema também comporta uma análise à luz do princípio da
proporcionalidade.

Dessa forma, meu voto
é pela procedência da ação para declarar a inconstitucionalidade da Lei n.º
10.307, de 6 de maio de 1999, o Estado de São Paulo.”

Segue voto do
Ministro Sepúlveda Pertence:

“Sr. Presidente, peço
licença para não me comprometer, por ora, com a inconstitucionalidade material,
que é desnecessária à procedência da ação direta. A própria lembrança pelo
Ministro Gilmar Mendes dos questionamentos a respeito mostra a complexidade
extrema de sua afirmação. Prefiro, então, reservar-se para quando isso for
necessário. Fico, pois, na inconstitucionalidade formal.”

Voto do Ministro
Marco Aurélio (Presidente):

“Acompanho o ministro
Gilmar Mendes, especialmente sob o ângulo do vício formal, salientando mais que
a atuação normativa e reguladora do estado na atividade econômica, pelo que
dispõe a própria Carta da República, é de simples planejamento. Não há
vinculação absoluta, a não ser quanto ao setor público.“

Por fim, o extrato de
ata:

“Decisão: O Tribunal,
por unanimidade, julgou procedente o pedido formulado na inicial da ação para
declarar a inconstitucionalidade da Lei n.º 10.307, de 06 de maio de 1999, do
estado de São Paulo. Votou o Presidente, o Senhor Ministro Marco Aurélio.
Plenário, 08.5.2003. […]”

Aqui novamente o
relator Min. Gilmar Mendes descreve o parecer da Procuradoria-Geral da
República. Após, cita entendimento proferido em outra decisão pelo Ministro
Carlos Velloso. E, por fim, faz referência ao direito alemão, que direta ou
indiretamente não passa de um momento de ostentação, já que determinado relato
encontra-se em uma obra de sua autoria. Posteriormente, em dois parágrafos,
comenta a decisão alemã, e, em três linhas, vota pela procedência da ação para
declarar a inconstitucionalidade da Lei 10.307 de 1999 do Estado de SP.

O voto do Ministro
Sepúlveda Pertence alega a inconstitucionalidade formal da demanda e nem ao
menos descreve o porquê de sua decisão. Ministro Marco Aurélio diz acompanhar o
Ministro Gilmar Mendes alegando que a atuação normativa do Estado na atividade
econômica é de simples planejamento. Sem fazer referência a nenhum artigo
constitucional.

2.3 Caso 3

O presente habeas
corpus, n.º 82.597-4 discorre sobre a discussão referente ao crime de
estupro na sua forma simples ser classificado como crime hediondo. Conforme o
voto do Ministro Gilmar Mendes:

“A questão trazida
nestes autos já foi enfrentada por esta Corte quando do julgamento do Habeas
Corpus n.º 81.288, Plenário, sessão de 17.122001, em que o Tribunal, por
maioria liderada pelo Ministro Carlos Velloso, Redator para o acórdão, assentou
que o estupro, tanto em sua forma simples como qualificada, constitui crime
hediondo, no termos do art. 1.º, V, da lei n.º 8.072, de 1990.

Considero inafastável
a interpretação adotada pela corrente majoritária.

O elemento
gramatical, a partir do uso da conjunção “e”, já evidencia o escopo
da Lei em abranger tanto a figura simples quanto qualificada do estupro. Tal
conjunção, obviamente, assumiu no referido inciso uma função aditiva, tal como
expôs a Ministra Ellen Gracie em seu voto no HC n.º 81.288. E não impressiona o
argumento no sentido de que o acréscimo contido no inciso V, relativo à forma
qualificada, só faria sentido se apenas esta se qualificasse como crime
hediondo. Em outras palavras, afirma-se que, buscasse a Lei definir como crime
hediondo as formas simples e qualificada do estupro, bastaria a referência à
forma simples.

Tal como acentuado pelo
Ministro Carlos Velloso, constitui princípio elementar de Direito Penal a
legalidade estrita, razão pela qual é plenamente justificável a adoção de
fórmulas exaustivas, mesmo que pareçam redundantes, no âmbito penal. Aquele
argumento não é, portanto, definitivo. Sua incorreção resta evidente,
sobretudo, quando avançamos para o método sistemático de interpretação. 

De fato, conforme
demonstrou a Ministra Ellen Gracie, a partir da leitura do próprio art. 1.º da
Lei n.º 8.072, de 1990, no que toca aos delitos de extorsão e epidemia,
verifica-se que o legislador conferiu o caráter hediondo exclusivamente para a
forma qualificada de tais crimes. […]

Assim, cumpre
concluir que a interpretação no sentido de que o crime de estupro, em sua forma
simples, não está abrangido pelo inciso V do art. 1.º da Lei 8.072, de 1990,
implica admitir sentido normativo incompatível com o marco fixado no referido
dispositivo legal.

O estupor, em sua
forma simples, encontra-se, portanto, no rol dos crimes hediondos. 

Meu voto é no sentido
do indeferimento do presente habeas corpus.”

Extrato de ata:

“Decisão: A turma,
por unanimidade, indeferiu a ordem.

Ausente,
justificadamente, o Senhor Ministro Celso de Mello. Presidiu, este julgamento,
o Senhor Ministro Carlos Velloso. 2.ª Turma, 04.02.2003. […]”

Ao votar o Ministro
Gilmar Mendes alega que esta questão já foi decidida no julgamento n.º 81.288
e, sendo assim, considera “inafastável a interpretação adotada pela
corrente majoritária“. Em retórica discorre sobre a questão
gramatical que poderia ensejar a dúvida a cerca do crime de estupro simples ser
considerado crime hediondo ou não. Novamente, cita voto em outro HC da Ministra
Ellen Gracie.

Posteriormente,
menciona o princípio da legalidade estrita, sem descrever o que ele vem a ser.
Além disso, faz referência ao método sistemático de interpretação. E, por fim,
alega que ao admitir que o crime de estupro em sua forma simples não é
caracterizado como crime hediondo, “implica em admitir sentido normativo
incompatível com o marco fixado no referido dispositivo legal”.
Concluindo, assim, que o estupro na forma simples é crime hediondo. Importante
aqui é destacar que em momento algum o julgador conceitua os termos utilizados
e conclui simplesmente de acordo com a sua leitura da norma.

3. A exceção virou
a regra?

Para compreender
melhor essas decisões devemos interpretá-las com o intuito de que sejam
desvendados os valores com o qual julgam os juízes, frente ao confronto que há
entre o texto e o contexto das decisões, que denunciam o esgotamento das
concepções tradicionais de direito. Já que, se de um lado o paradigma
normativista já há muito tempo encontra-se fracassado, de outro o paradigma
decisionista esta fadado ao insucesso. Faço minha as palavras de Geertz (1989,
p. 4), segundo a qual, o conceito de cultura é essencialmente semiótico

“[…] o homem é um
animal amarrado a teias, de significados que ele mesmo teceu, assumo a cultura
como sendo essas teias e a sua análise; portanto, não como uma ciência
experimental em busca de leis, mas como uma ciência interpretativa, à procura
do significado. É justamente uma explicação que eu procuro […]”

O direito também pode
ser considerado como uma forma particular de se imaginar o mundo em meio a
tantas outras áreas do conhecimento, mas com a prerrogativa de se tratar de uma
representação normativa, regulada numa determinada maneira de imaginar como
devam ser as coisas (a lei) e como elas são (o fato), desenvolvendo um
“sentido de justiça” que é sempre específico, “local”, em
dependência de como se relacionam fato e lei nos diferentes contextos.(GEERTZ,
2006, p. 260).

Nessa senda, o
direito também é um “conhecimento local”, a ser verificado e até
pensado – seja por doutrinadores do direito, por sociólogos, ou por
antropólogos – a partir do modo como se relaciona com a vida social que ele
constrói. Assim, no presente trabalho, o que se pode verificar num primeiro
momento e que perpassa todas as decisões é o fato de que os juristas não
trabalham com conceitos e sim com os “seus usos” da palavra.

Tomar exclusivamente
a lei conduz a uma ciência teórica e inútil para a finalidade do direito, visto
que a decisão que não está submetida ao caso concreto transforma-se em mera
descrição de regras válidas por si mesma. Assim, esta interpretação não passa
de um discurso do direito carente de sentido e este intérprete, segundo
Zagrebelsky (1995, p. 132-133) :”[…] não passa de um técnico do direito
(que não são poucos, orgulhosos e inúteis), os denominados “juristas
puros”.

Por outro lado, para
que o ato interpretativo não ocasione uma pura e simples
“casuística”, não deve o juiz interpretar a lide levando em conta
exclusivamente o caso concreto, o que é incompatível com a existência de um
ordenamento jurídico.

A rigor, a decisão
que não encontra vinculação à lei não é uma interpretação do direito, trata-se
de uma criação ocasional do mesmo por parte do juiz que está decidindo a
controvérsia. Nesse  paradigma pode-se dizer que a exceção se torna em todos os
lugares a regra. Nesse sentido, são os apontamentos de Agamben (2004, p. 16):

“[…] o espaço da
vida nua, situado originariamente à margem do ordenamento, vem progressivamente
a coincidir com o espaço político, e exclusão e inclusão, externo e interno, bíos
e zoé, direito e fato entram em uma zona de irredutível indistinção.
[…]“

Talvez, ainda não
estejamos vivendo em um Estado de Exceção, mas ao lermos as decisões do STF e
de outros tribunais do país verificamos certo ar de prenúncio. O juiz ao
decidir suspendendo a lei só nos da pista de que se trata do ‘soberano’.
Agambem irá dizer que o paradoxo da soberania se enuncia: “[…] o
soberano está ao mesmo tempo, dentro e fora do ordenamento jurídico”.(2004,
p. 23). Ou seja, o intérprete possui o poder de suspender a lei na hora que
quiser.

Não há necessidade de
muito esforço para verificarmos nas decisões do STF acima de que os Ministros em
determinados momentos decidem suspender a lei e em outros eles a aplicam.
Portanto, deve-se refletir sobre esse paradigma a luz das constatações feitas
por Agamben (2004, p. 24) a respeito do Estado de Exceção:

“[…] vale a pena
refletir sobre a topologia implícita no paradoxo, porque somente quando tiver
sido compreendida a sua estrutura, tornar-se-á claro em que medida a soberania
assinala o limite (no duplo sentido de fim e de princípio) do ordenamento
jurídico.”

A estrutura da
exceção, segundo Schmitt, pode ser visualizada através do ato de suspender a
lei e destacar a decisão. Aqui a decisão se diferencia da norma jurídica e o
intérprete deixa claro que não precisa do direito para criar o direito e, ao
mesmo tempo, define o espaço no qual a ordem jurídica pode ter valor.[4]
Assim, coloca-se o paradoxo, pois não se trata nem de uma situação de fato, nem
de uma situação de direito, há apenas indiferença. De acordo com Agamben:
“Não é um fato, porque é criado apenas pela suspensão da norma; mas, pela
mesma razão, não é nem ao menos um caso jurídico, ainda que abra a
possibilidade de vigência da lei. (AGAMBEN, 2006, p. 26)

A epígrafe do livro Estado
de Exceção, de Giogio Agamben (2004, p. 39), indaga os doutrinadores do
direito ao questionar: “Por que silenciais diante de uma questão que
lhes diz respeito? O autor se questiona que sendo próprio do estado de
exceção a suspensão do direito, como pode esse ato ser compreendido como legal?

“[…] Como pode uma
anomia ser inscrita na ordem jurídica? E se, ao contrario, o estado de exceção
é apenas uma situação de fato e, enquanto tal, estranha ou contrário à lei;
como é possível o ordenamento jurídico ter uma lacuna justamente quanto a uma
situação crucial? E qual é o sentido dessa lacuna? mas, por outro lado, caso se
trate de uma situação de fato contrária à lei, como será possível o ordenamento
jurídico ter uma lacuna quanto a uma situação crucial? E qual é o sentido dessa
lacuna?“

Por que um caso
particular escapa à obrigação da observância da lei? Agamben (2004, p. 41)
retoma os comentários de Tomás de Aquino na Summa theologica em relação
ao poder do príncipe de dispensar a lei: “[…] aquele que, em caso de
necessidade, age além do texto da lei, não julga a lei, mas o caso particular
em que vê que a letra da lei não deve ser observada”.

Citando Dante,
Agamben (2004, p. 42) vê uma crítica implícita ao estado de exceção. Tentando
mostrar que Roma conseguiu o domínio sobre o mundo não por meio da violência,
mas do direito, Dante afirma, de fato, que é impossível alcançar o objetivo do
direito, ou seja, o bem comum sem o direito e que, portanto, “[…] quem
se propõe a alcançar o objetivo do direito, deve proceder conforme o direito“.
A idéia de que uma suspensão do direito pode ser necessária ao bem comum é
estranha ao mundo medieval.

No entanto, parece
que por aqui a exceção tem se tornado a regra; então, poderíamos concluir que
não se busca mais o bem comum, mas o próprio bem. Dentre as várias articulações
possíveis com as reflexões de Agamben e a realidade de nosso Poder Judiciário,
destacamos também a sua reflexão lingüística como uma maneira de construir uma
ontologia do presente. Para o autor (2004, p. 58-59), a analogia estrutural
entre linguagem e direito é esclarecedora

“[…] Assim como os
elementos lingüísticos existem na língua sem nenhuma denotação real, que
só adquirem no discurso em ato, também no estado de exceção a norma vige sem
nenhuma referência à realidade. Porém, assim como a atividade lingüística
concreta torna-se inteligível pela pressuposição de algo como uma língua, a
norma pode referir-se à situação normal pela suspensão da aplicação no estado
de exceção. […]”

Na eterna relação que envolve a
aplicação de uma norma há a passagem de uma proposição geral (a regra) ao caso
concreto, o que para Agambem (2004, p. 62) trata do problema da relação entre
linguagem e mundo, “Essa passagem da langue à parole, ou do semiótico ao
semântico, não é de modo algum uma operação lógica, mas implica sempre uma
atividade prática […]”. Assim, a questão que envolve a aplicação,
além de ser uma subsunção lógica, deve ser verificada também como um processo
prático, ou seja, a norma geral e o fato se encontram em um processo que
resultará em uma decisão pronunciada por um poder institucional.

Nesta ceara, o estado de exceção
permite que entre norma e realidade haja um espaço vazio, ou seja, a lei é
aplicada desaplicando-se. Por isso, Agamben (2004, p. 42) irá dizer que “[…]o
estado de exceção marca um patamar onde lógica e práxis se indeterminam e onde
uma pura violência sem logos pretende realizar um enunciado sem nenhuma
referência real. Como podemos notar nos acórdãos acima, as decisões proferidas não
possuem referencial normativo.

Afirmar que o positivismo não
responde aos anseios da sociedade e que as velhas teses reducionistas que viam
no juiz um mero aplicador da lei, já estão fora de discussão não há dúvida.
Também não é menos certo, segundo Cárcova (1996, p. 140), que “[…] su
obligado teleogismo plantea el riesgo de un desbarre decisionista”. De
acordo com o autor, corre-se o perigo de uma hipertrofia na função do poder
judiciário ao privilegiar a razão do Estado (Carl Scmitt) em
detrimento da norma, o que estaria violando valores democráticos, ainda que
formais, que ninguém está disposto a renunciar como, por exemplo, a legalidade,
o garantismo, a tipicidade, etc.

Que a norma é um
produto do processo interpretativo e que não possui um significado
preestabelecido pode-se até compreender. O problema surge no momento em que
esta suposta discricionariedade transforma-se em arbitrariedade. A
interpretação passa a gerar insegurança, e o intérprete adquire poder político,
que de acordo com a sua posição assume particular relevância. No caso de um
Ministro do STF, por exemplo, suas decisões possuem um grande grau de influência
sobre os tribunais inferiores e até mesmo sobre as Faculdades de Direito, que
cada vez mais passam a ensinar através das decisões. Nesse sentido, os
apontamento de Guarnieri (1993, p. 25)  são relevantes

“Se la
creatività giurisprudenziale è ormai un fatto ampiamente riconosciuto, questo
non significa che essa possa esplicarsi in totale libertà. Anche se è difficile
arrivare a determinare il grado di creatività,[…], ameno nei regimi
democratici contemporanei. […] questo fenomeno non è solo connesso ad una
serie di movimenti culturali – la rivolta contro il formalismo – che hanno
fortemenete eroso la vedicità della tradizionale concezione del ruolo del
giudice come di colui che si limita ad applicare la legge al caso concreto, ma
trova la sua radice in una serie di fattori più complessi.”

Afirmar que a norma
não é o texto nem o conjunto dele, mas os sentidos construídos a partir da
interpretação sistemática de textos normativos parecem ser o grande vilão do
momento. Pois, o intérprete não é livre para fazer as conexões entre as normas
e os fins, cuja realização elas servem ao ordenamento jurídico. O intérprete
não pode desprezar esses pontos de partida.

Esta
discricionariedade, ou quiçá arbitrariedade, do poder judiciário torna-se
preocupante tendo em vista o aumento das demandas judiciárias. Parece que tudo
pode ser resolvido através de uma sentença. O juiz tem sido convocado em um
número cada vez mais extenso de questões da vida comunitária: na vida política
onde se desenvolve pelo mundo afora o que os norte-americanos chamam judicial
activism, mas também na vida econômica, na vida internacional, na vida
moral, na vida social e até na vida privada.

Em relação à vida
política este fenômeno tem sido denominado de “judicialização da
política”, no qual vê na Justiça o seu último refúgio. Como sintoma tem o
ativismo judicial, mas que não é mais que uma peça de uma engrenagem complexa,
no qual somos convocados a esmiuçá-la. Os juízes, por sua vez, não poderiam
desempenhar um papel desta envergadura se não se valessem do direito como
linguagem e do processo como gramática.

De acordo com a
tradição constitucionalista, o juiz deveria decidir conforme as leis que eram,
ao mesmo tempo, o fundamento e o limite de seu poder. No entanto, hoje o juiz
tem decidido com uma profundidade muito diferente. O vínculo com a lei cada vez
mais se enfraquece. Os magistrados têm se tornado intérpretes de questões as
mais diversas e duvidosas como, por exemplo, quando devem resolver se um casal
homossexual pode adotar uma criança; quando o Estado tem o dever de internar
uma pessoa num leito de UTI; quando o Estado deve arcar com as despesas de um
medicamento; de quem é a guarda de uma criança, etc.. Trata-se do que François
Ost (apud CARCOVA, 1996 p. 140) tem chamado de “juez Hércules”, “más que un
hombre de ley, un verdadero ingeniero social”.

Além das diferenças
naturais que caracterizam cada indivíduo e de suas visões de mundo de que cada
um é portador, operam no corpo da magistratura brasileira ideologias já
consolidadas em um conjunto de valores que são compartilhados nas práticas que
definem e constituem certa subcultura de grupo. Ocorre que num local que foi
marcado por longos anos de ditadura e conseqüente fragilidade institucional, a
cultura das corporações judiciais é muito manipulável.

Um exemplo deste
fenômeno é o clientelismo político, que naturalmente conspira contra a
independência requerida. Não há a necessidade de muita pesquisa para se
verificar decisões nas quais a lei é afastada sobre fundamentos os mais
esdrúxulos como, por exemplo, o denominado princípio da proporcionalidade, no
qual se tenta esconder um aparente cunho decisionista.

Para aqueles que
acreditam em contos de fadas e em juízes racionais e universais parece razoável
o conselho de Ost ao propor que se aceite a existência de um juiz Hércules
formulado por Dworkin. Ou seja, um juiz racional que toma os direitos “a
sério”, que domina o “império do direito”, que se consagra em cada ocasião e em
especial nos “casos difíceis” encontrando sempre uma resposta verdadeira a
aplicar. No entanto, desta maneira não se esta descartando os paradigmas
anteriores, visto que se continua buscando um modelo universal de direito
(CARCOVA, 1996, p.144). Ost (apud CARCOVA, 1996, p. 145) propõe outra
estratégia:

“No es
tiempo de pensar la complejidad del derecho a partir de ella misma y no como
enmienda y complicación de los modelos simples? No es tiempo de pensar el
derecho como circulación incesante de sentido, más que como discurso de verdad?
No es tiemplo de advertir la pluralidad y la diversidad de los actores que
juegan sobre la escena jurídca y contribuyen, cada uno a su manera, a
“aplicar el derecho”?…Es en la teoria de un derecho múltiple en la
que habría que fijarse; multiplicidad que no significa, sin embargo, anomia
y anarquía. Habría que llegar a mostrar como el orden jurídico se nutre del
desorden periférico, o incluso interno, y reproduce a su vez desorden. Habri
que pensar una autonomia que sea al mismo tiempo heteronomia. Habría que añadir
aun el entrelazamiento incesante de la fuerza y la justicia. En una palavra, es
en la teoría del derecho como circulaciión de sentido en la que hay que centrarse.
Un sentido sobre el cual nadie, ni el juez ni el legislador, tiene
privilegio…La circulación del sentido jurídico opera en el espacio público y
nadie podría, sin violencia o ilusión, pretender acapararlo. Hay derecho antes
de los juristas y lo habrá todavia después de ellos.”

Portanto,
parafraseando Ost, há direito antes dos juristas e haverá após deles, ou seja,
não há apenas o direito positivo emanado de uma ordem estatal, o direito
envolve muitas outras relações do que a simples legislação e para compreendê-lo
devemos utilizar uma visão multifocal da sociedade.

4. Considerações
finais

A proposta deste
trabalho foi a de fazer uma reflexão sobre a atuação do Supremo Tribunal
Federal, numa tentativa de definir o paradigma denominado decisionista. Se a
tarefa é difícil, nem por isso deve ser evitada, porque corresponde a uma
necessidade de ordem e de firmeza dos conhecimentos, o que é indispensável à
organização das ciências.

Não há uma solução
para o problema apresentado. No entanto, deve-se pensar em alternativas. Um
passo importante e primeiro que se deve dar é o de ‘desmascarar’ esta “realidade”.
Mostrar que ela não é uma saída, mas sim uma maneira entre outras de nos fixar
no campo.

Nesse sentido,
retomando os ensinamentos de Agamben sobre o campo de concentração, no qual o
autor nos faz refletir sobre o desmantelamento dos direitos, me recordo do
filme a ‘Vida é Bela’ de Roberto Benigni, na época de seu lançamento os
críticos se questionavam: ‘é correto rir sobre a vida no campo de concentração?’.
No entanto, gostaria de saber se alguém se questiona se é correto morrer ao
esperar atendimento na rede pública de saúde?; se é correto viver atormentada
pela violência que assola o país?; se é correto passar fome?; etc.,

Devemos nos questionar
sobre a liberdade que possuem nossos intérpretes ao suspenderem normas que
pertencem ao ordenamento jurídico. Que autonomia é essa? Quem lhes deu
legitimidade para tanto? Qualquer indivíduo que pense em ingressar com uma ação
no judiciário é levado a uma situação de insegurança e incerteza, pois mesmo
que conheça a lei que irá incidir em seu caso, não sabe se o juiz irá aplicá-la
ou não, já que é ele quem decidi o momento no qual o ordenamento jurídico pode
ser afastado. 

 

Bibliografia:

AGABEN, Giorgio. Homo
Sacer. O poder soberano e a vida nua I. Trad. Henrique Burigo, Belo
Horizonte: Editora UFMG, 2004

________, Giorgio. O
estado de exceção. Trad. Iraci D. Poleti, São Paulo: Boitempo, 2004,

BAPTISTA DA SILVA,
Ovídio A. Curso de processo civil: Volume I (processo de conhecimento).
3.ª edição. Porto Alegre, Fabris, 1996, p. 342-343.

CÁRCOVA, Carlos
Maria. Los
Jueces en la encrucijada: entre el decisionismo y la hermenéutica controlada. In: CÁRCOVA, Carlos Maria (Org.). Derecho, política y
magistratura. Buenos
Aires, Editora Biblos, 1996, p. 135-149.

GUARNIERI,
C. Independeza del giudice, potere giudiziario e democrazia. In: GUARNIERI,
Carlo. Magistratura e politica in Italia. Pesi senza contrappesi. Bolonha, II, Mulino, 1993, p. 13-49.

GEERTZ,
Clifford. A Interpretação das culturas. Rio de Janeiro, LTC Editora,
1989.

________,
Clifford. O saber local. Novos ensaios em antropologia interpretativa.
Trad. Vera Mello Joscelyne. 8.ª ed., Petrópolis, RJ: Vozes, 2006.

ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho ductil. Ley,
derechos y justicia. trad. Marina Cáscon,  Madrid: Trotta, 1995.

Notas: