A fungibilidade das ações previdenciárias

Resumo: O presente artigo foi elaborado com a finalidade de demonstrar a necessidade de reflexão sobre a utilização do princípio da fungibilidade nas ações previdenciárias sem que isso viole o princípio dispositivo e da adstrição. A utilização do princípio da fungibilidade é uma alternativa viável para que haja a satisfação do direito que a pessoa faz jus e não propriamente a satisfação milimétrica dos rigores processuais formais haja vista que em matéria previdenciária deve prevalecer a proteção social. Para tanto, foi utilizado pela autora a pesquisa doutrinária, jurisprudencial bem como pesquisas a outros artigos científicos.

Palavras-chave: Ações Previdenciárias. Fungibilidade. Princípio dispositivo. Princípio da adstrição.

Abstract: The purpose of this article is to reflect on the usage of the fungibility principle in social security actions, without violating the principle of party disposition and the penalty payment veredict. The usage of the principle of fungibility is a viable alternative source for the satisfaction of the right that the person is entitled and not properly a milimetre accuracy of satisfaction of the formal procedural rigors, since social security issues must prevail in public indemnity. Therefore, the author has used doctrinal research, jurisprudence as well as the research on other scientific articles.

Keywords: Social security actions. Fungibility. Principle of party disposition.

Sumário: Introdução; 2. Considerações Gerais. 3. O princípio dispositivo e princípio da adstrição 4. A fungibilidade como real possibilidade junto aos procedimentos de natureza previdenciária. 5. A verdade real no processo previdenciário. 6. Aspectos finais. Referências.

Introdução

É sabido que no direito brasileiro a sentença judicial precisa estar adstrita ao pedido caso contrário consubstanciará em decisão ultra petita ou extra petita, ou seja, a sentença judicial desvinculada do pedido acarreta em violação do princípio dispositivo e da adstrição da sentença previstos no artigo 492 do Código de Processo Civil. Ocorre, que em se tratando de direito previdenciário no mais das vezes existe a relevância social e alimentar dos benefícios seja de previdência ou de assistência social e, portanto, o que deve prevalecer é o princípio da fungibilidade das ações em especial nas ações por incapacidade, contudo nos últimos anos vem surgindo a fungibilidade não somente nos benefícios por incapacidade o que vem demonstrando uma autonomia ainda que modesta do direito previdenciário em relação ao processual.

1. Considerações gerais

A ação previdenciária é expressão que se apresenta no gênero, desdobrando-se em inúmeras espécies de ações que envolvem como exemplo aposentadoria por idade urbana, rural e híbrida, aposentadoria por invalidez, auxilio doença, aposentadoria por tempo de contribuição, aposentadoria especial, auxilio acidente e outros. Todas as espécie visam a obtenção de verba alimentar, verbas estas indispensáveis à sobrevivência do indivíduo.

Ocorre que em alguns casos, os pedidos formulados nas ações previdenciárias acabam não se adequando ao que é de direito, entretanto, no deslinde da ação surge direito a benefício diverso do que foi pedido. Diante do fato constatado, ou seja, direito diverso ao benefício pleiteado, o juiz terá que julgar improcedente o pedido ou poderá por fungibilidade determinar a concessão de benefício diverso?

A problemática acarreta discussões, sendo que a concessão de benefício diverso ao pleiteado pelo julgador no mais das vezes acarreta em inconformismo e resistência pelo INSS que alegará violação do princípio dispositivo e da adstrição à sentença previstos no artigo 492 do Código de Processo Civil e também alegará erro grosseiro do julgador. Não obstante, a fungibilidade das ações previdenciárias deve ser justificável em razão da grande relevância social pois o que está em jogo em uma ação previdenciária são os valores sine qua non para a sobrevivência da pessoa de uma forma digna. O artigo 493 do Código de Processo Civil é um que pode ser utilizado para atender a particularidade das ações previdenciárias, todavia, ocorrem vezes que o direito já é preexistente ao ajuizamento da ação, forçando o processo civil à adaptar-se forçosamente para a satisfação do direito.

2. O princípio dispositivo e o princípio da adstrição

Por meio destes princípios, que faz parte do nosso sistema processual brasileiro e encontra respaldo especial no artigo 492 do Código de Processo Civil, entende-se que o juiz tem que sentenciar com correlação ao que foi pedido pelo autor, ou seja, tem que haver um vínculo exato entre o que foi pedido e a sentença.

Assim estabelece o mencionado Artigo 492 “É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.”

Nelson Nery júnior ao comentar sobre o artigo 492 do CPC afirma que “É vedado ao magistrado proferir sentença acima (ultra), fora (extra) ou abaixo (citra ou infra) do pedido. Caso o faça, a sentença estará eivada de vício, corrigível por meio de recurso. A sentença citra ou infra petita pode ser corrigida por meio de embargos de declaração, cabendo ao juiz suprir a omissão; a sentença ultra ou extra petita não pode ser corrigida por embargos de declaração, mas só por apelação. Cumpre ao tribunal, ao julgar o recurso, reduzi-la aos limites do pedido”. (Nery Junio, Nelson. Código de Processo Civil Comentado, p. 1259, 16ª Ed.)

Segundo Nelson Nery (2016, p. 1259) apud (Schonke-Kuchinke. ZPR, § 75, III, p.360; Arwed Blomeyer. Zum Urteilsgegenstand i Leistungspsprozefs. FS Lent, p. 43 et seq) “Sentença sobre o que não foi pedido pelo autor é não somente viciada, mas também ineficaz”.

De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de justiça “É o autor que fixa, na petição inicial, os limites da lide, sendo que o julgador fica adstrito ao pedido, juntamente com a causa de pedir, sendo-lhe vedado decidir aquém (“citra” ou “infra petita”), fora (“extra petita” ou além (“ultra petita”) do que foi pedido (STJ.REsp 658715/RS. DJU 06.12.04).

Para Rinaldo Mouzalas o princípio da adstrição da sentença é consectário do princípio da inercia sendo que “o juiz deve julgar a demanda exatamente nos limites em que ela foi proposta” (2010, p. 507).

A importância do uso do princípio dispositivo e adstrição da sentença se dá em decorrência da objetividade evitando que a parte se encontre surpreendida do seu direito ao contraditório e à ampla defesa.

Notadamente, devem ser respeitados os princípios do contraditório e ampla defesa, até mesmo para a busca da segurança jurídica, todavia, a regra da adstrição à sentença não é absoluta, principalmente quando se discute a verba previdenciária que é de natureza alimentar e tem relevância social.

 3. A fungibilidade como real possibilidade junto aos procedimentos de natureza previdenciária

A fungibilidade das ações previdenciárias sugere a flexibilização do princípio dispositivo e do princípio da adstrição da sentença para que em decorrência da relevância social haja o acertamento da relação jurídica de proteção social.

No mais das vezes, em uma ação previdenciária se busca a tutela para pessoas hipossuficientes que socorrem ao judiciário para obter a verba alimentar, o juiz em certos casos pode perceber que no deslinde da ação a pessoa não faz jus ao benefício pleiteado porém possui direito a beneficio diverso, neste caso, julgar improcedente a ação pelo fato do caso não estar correlacionado ao pedido até que seria legal, mas a decisão estaria longe de estar adequada à proteção social.

No que diz respeito à correlação entre pedido e sentença, quando a matéria envolvida é de natureza previdenciária, a fungibilidade das ações vem ganhando notável força em especial quando envolve benefícios por incapacidade, a força decorre do princípio juria novit curia. Neste sentido, entende-se que a decisão que concede aposentadoria por invalidez quando o pedido é de auxílio doença não será considerada decisão ultra petita assim como não violará o princípio dispositivo e o principio da adstrição da sentença, isso porque a relevância social da matéria justifica a adequação da conjuntura.

A relevância social das lides previdenciárias é fator primordial para aplicação da fungibilidade posto que o que deve prevalecer é a norma da proteção social mais efetiva. A fungibilidade nas ações previdenciárias está ancorada na teoria do acertamento da relação jurídica da proteção social, de acordo com Savaris (2016, p. 69) “ Em essência, a teoria do acertamento expressa que as ações em que se busca proteção social não objetivam o estrito controle da legalidade do ato administrativo, mas a outorga da proteção devida, mediante o reconhecimento da existência do direito fundamental e a concessão da prestação previdenciária, nos estritos termos em que a pessoa faz jus”.

Na realidade “O que mais importa em uma lide previdenciária é outorgar ao indivíduo a proteção previdenciária a que efetivamente faz jus” Savaris (2016, p. 65 ).

A fungibilidade das ações previdenciárias é bem aceita nos benefícios por incapacidade, neste caso, o cerne do pedido na inicial deve envolver benefício por incapacidade, prevalecendo a flexibilização do rigor científico, desde que haja preenchimento dos requisitos do benefício (benefício diverso) durante a instrução do processo, todavia, já se observa a fungibilidade das ações em processo diverso ao dos benefícios por incapacidade.

A fungibilidade em ações previdenciárias possui jurisprudência específica:

“PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PEDIDO DE CONCESSAO DE AUXÍLIO-DOENÇA. OBTENÇAO DO BENEFÍCIO APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JULGAMENTO EXTRA PETITA . NAO CARACTERIZAÇAO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. O STJ tem entendimento consolidado de que, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido contido na petição inicial, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita a concessão de benefício diverso do requerido na inicial, desde que o autor preencha os requisitos legais do benefício deferido.2. No caso, o Tribunal a quo , em sede de apelação, ao reconhecer a incapacidade definitiva da segurada para o desempenho de suas funções, reformou sentença concessiva do benefício auxílio-doença para conceder o benefício da aposentadoria por invalidez…(STJ – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL AgRg no REsp 1305049 RJ 2012/0007873-0)”.

“PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. NULIDADE DA SENTENÇA EXTRA PETITA. JULGAMENTO DO MÉRITO PELO TRIBUNAL. TEORIA DA CAUSA MADURA. APOSENTADORIA POR IDADE HÍBRIDA. TEMPO RURAL PARCIALMENTE COMPROVADO. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. PROCEDÊNCIA PARCIAL DO PEDIDO. 1. No caso concreto, apesar de ter sido pleiteada a concessão de aposentadoria por idade, houve deferimento de aposentadoria por tempo de contribuição, sem que fosse antes afastada a possibilidade do benefício efetivamente pleiteado.2. Consoante entendimento pacífico deste Tribunal, a autoridade judiciária condutora do feito deve sempre atentar para o para o deferimento do benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, ainda que, tecnicamente, outro tenha sido postulado inicialmente, em face da fungibilidade dos benefícios previdenciários (v. g. AC 0046931-95.2010.4.01.9199/MG, Rel. Juiz Federal RENATO MARTINS PRATES [CONV.], T2/TRF1, e-DJF1 18/11/2013). Esse posicionamento, entretanto, somente tem lugar quando o magistrado examina expressamente o benefício pleiteado, rejeitando-o e, ato contínuo, deferindo outro cabível no caso, não quando o pedido inicial sequer chega a ser examinado. 3. Nulidade da sentença, com aplicação da Teoria da Causa Madura (art. 515, § 3º do CPC), visto que o processo se encontra em condições de imediato julgamento pelo Tribunal. Precedentes do STJ e do TRF1.4. Deve ser reconhecido o exercício de atividade rural pelo autor como segurado especial rural durante o período de 03/03/1962 a 28/02/1979, o qual foi devidamente comprovado por meio de início de prova material (certidões de casamento e de nascimento das filhas), corroborado por prova testemunhal.5. Contagem híbrida da carência (não contributiva rural e contributiva urbana), exigindo-se o requisito etário sem o redutor dos cinco anos, isto é, 65 anos, se homem, e 60 anos, se mulher. 6. Correção monetária e juros de mora conforme Manual de Cálculos da Justiça Federal.7. Honorários advocatícios fixados em desfavor da autarquia previdenciária no percentual de 10% (dez por cento) das prestações vencidas até data de prolação do acórdão.8. Anulação ex officio da sentença, ficando prejudicados o recurso do INSS e o reexame necessário. Julgamento do mérito pelo Tribunal, com procedência parcial do pedido. (TRF1 – 0040701-03.2011.4.01.9199, 01.06.2016, Segunda Turma)”.

4. A VERDADE REAL NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

Cada benefício previsto na lei 8213/91 possui características e requisitos diversos sendo que para a concessão do mesmo não basta que seja submetido o fato à norma. No caso em apreço, por envolver temática social, o direito não deve ser estabelecido por meio de critérios normativos milimétricos exigindo-se a análise dos fatos, das provas e também a utilização do critério da equidade.

Para Savaris (2016, p. 105) “Uma solução de equidade comporta, no caso concreto, a flexibilização dos requisitos milimetricamente estabelecidos para atuação da proteção previdenciária. Os pressupostos para a concessão de benefícios passam a ser vistos como diretrizes gerais mas não totalitárias. Tais pressupostos se legitimam para diminuir o risco moral do sistema previdenciário. Savaris apud (Aristóteles, 2002. p. 16) “… A lei é sempre uma declaração geral; no entanto, existem casos que não podem ser abrangidos numa declaração geral. Por isso, em questões das quais seja necessário falar em termos gerais, mas não seja possível fazê-lo de forma correta, a lei leva em consideração a maioria dos casos, embora tenha consciência do erro que isso implica. … Assim sendo, quando a lei formula uma regra geral e depois disso surge um caso que é exceção à regra, é correto, ali onde o pronunciamento do legislador é imperfeito e errôneo por causa de seu poder absoluto, retificar o defeito, decidindo como o próprio legislador decidiria se estivesse presente na ocasião … Essa é a natureza essencial do equitativo: é uma retificação da lei onde esta é imperfeita por causa de sua generalidade.

Em direito previdenciário há uma carência de normas referente a matéria probatória, ficando para a jurisprudência o trabalho de sedimentar regras probatórias como ocorre nas provas de atividade rural, os efeitos previdenciários das decisões trabalhistas, provas da atividade especial e outros.

Convém esclarecer que o fato de uma decisão ser equânime não significa que a mesma deve ficar distante dos rigores da lei, pois deve ater-se aos direitos fundamentais, à proteção e ao bem estar social, logo, quando se envolve matéria previdenciária o magistrado tem que exteriorizar as impressões subjetivas em face dos elementos dos autos buscando sempre a verdade real.

Para Savaris (2012, p. 96) “A atuação do magistrado na busca da verdade real não agride o princípio da imparcialidade judicial, pois o resultado obtido servirá a melhor instrução da causa e à mais qualificada prestação jurisdicional (com o que deve atender aos interesses de ambas as partes)”.

A busca da verdade real é de suma importância, daí a razão do magistrado não ater-se estritamente ao pedido isto porque não se busca tão somente o legal, mas também o justo em decorrência da singularidade da lide previdenciária, até porque o direito normativo, por si só, não possui todas as respostas atinentes aos conflitos sociais e cada caso deve ser observado de acordo com a realidade existente, exigindo-se do magistrado que se decida como se fosse o próprio legislador que estivesse decidindo na ocasião como bem explica Aristóteles.

5. ASPECTOS FINAIS

Ao longo de todo o estudo realizado, observa-se que é possível aplicar o princípio da fungibilidade nas lides previdenciárias devendo ser adequado o direito em relação ao caso específico de cada indivíduo, ou seja, hipótese fática, não predominando no caso o princípio da adstrição da sentença, ou seja, algumas vezes o processo civil precisa forçosamente ter adaptação para atender uma questão previdenciária, o que é feito por meio de flexibilização para atender tão importante direito social.

A flexibilização do princípio dispositivo e do princípio da adstrição da sentença é meio viável para se garantir a proteção social, vez que a verba alimentar é indispensável à sobrevivência do indivíduo e ou de seus dependentes, portanto, aplicar o rigor da lei pode não ser o justo porque pode afetar a garantia da proteção social.

Outrossim, a flexibilização do princípio do dispositivo e da adstrição da sentença em lide previdenciária não acarretará em sentença viciosa pois está respaldado na teoria do acertamento da relação jurídica da proteção social caso contrário estaria incorrendo em risco moral do sistema previdenciário.

Nas ações de tema previdenciário, sem minimizar a importância de se ater na legislação, o que mais importa é a proteção social, para José Antônio Savaris (2016, p. 121) “ Em juízo identificada a existência de direito fundamental social, o princípio da primazia do acertamento impõe sua satisfação em toda amplidão, isto é, conduz à definição da relação jurídica de proteção social, mediante a outorga da prestação devida nos estritos termos a que a pessoa faz jus. Isso significa tratar com seriedade todas as parcelas constitutivas do direito fundamental que se encontra em discussão e, em última análise, significa levar a sério uma Constituição que consagra direitos sociais.”

Desta forma, a temática previdenciária envolve além do rigorismo formal pois envolve a efetivação do direito conforme a verdade real, exigindo do juiz muito mais que a aplicação da decisão conforme o pedido, mas também o estudo de cada situação fática, até porque como já mencionado o direito normativo, por si só, não possui todas as respostas atinentes aos conflitos sociais e cada caso deve ser observado de acordo com a realidade existente, exigindo-se do magistrado que se decida como se fosse o próprio legislador que estivesse decidindo na ocasião.