A incidência do princípio da proporcionalidade como balizador nas contratações de artistas por inexigibilidade de licitação

Resumo: O presente artigo tem como objetivo verificar os vários nuances que envolvem as contratações de artistas pela forma de inexigibilidade de licitação, suas particularidades, requisitos, observando os princípios gerais da Administração Pública e licitação, principalmente o princípio da proporcionalidade, aplicando este princípio de forma efetiva à inexigibilidade de licitação na contratação de artistas sem prejuízo às necessidades básicas da sociedade, analisando-se a viabilidade em criar institutos ou mecanismos jurídicos nessas contratações que beneficiem diretamente à população, respeitando à Jurisprudência, legislação e doutrina pátria especializadas na questão. [1]

Palavras-chave: Inexigibilidade de Licitação. Artistas. Princípios. Proporcionalidade.

Resumen: El presente artículo tiene como objetivo verificar los diversos matices que involucran las contrataciones de artistas por la forma de inexigibilidad de licitación, sus particularidades, requisitos, observando los principios generales de la Administración Pública y licitación, principalmente el principio de proporcionalidad, aplicando este principio de forma efectiva a la inexigibilidad de licitación en la contratación de artistas sin perjuicio de las necesidades básicas de la sociedad, analizando la viabilidad en crear institutos o mecanismos jurídicos en esas contrataciones que beneficien directamente a la población, respetando a la Jurisprudencia, legislación y doctrina patria especializadas en la cuestión.

Palabras-clave: Inexigibilidad de Licitación. Artistas. Principios. Proporcionalidad.

Sumário: Introdução 1 Licitação na perspectiva constitucional 2 Princípio da proporcionalidade na constituição 3 Licitação 3.1 Princípios básicos que regem a administração pública e a licitação 4 Inexigibilidade de licitação 5 Pressupostos e requisitos da inexigibilidade de licitação nas contratações de artistas 5.1 Superfaturamento na contratação de artistas 6 Princípio da proporcionalidade aplicada à inexigibilidade de licitação nas contratações de artistas em prol da sociedade. Conclusão. Referências.

Introdução

Todo tema que trata do bem da coletividade merece um destaque especial, não é diferente o tema aqui em apreciação. A inexigibilidade de licitação nas contratações artísticas se diferencia, pois trabalha com o ramo da ciência jurídica que cuida de atender concretamente as necessidades coletivas, qual seja, o Direito Administrativo, porém, para a constituição desses objetivos é necessário uma estrutura, que logicamente é composta por seres humanos, passíveis de erros e paixões que, muitas vezes, tendo em mãos o poder econômico, acabam excedendo o seu uso, violando os princípios mais basilares da Administração, Constituição e da sociedade.

Observe-se que a regra é a obrigatoriedade do procedimento de licitação para o poder público contratar, força do art. 37, XXI, da Constituição Federal de 88. Entretanto, há situações em que a licitação é inexigível, tendo em vista a manifesta inviabilidade de competição, o que pode ser firmado diretamente, pelo caráter personalíssimo, como é o caso da contratação de artistas.

Apesar da temática tratar de direitos indisponíveis, qual seja, o zelo pelo bem público, a questão é pouco debatida nas universidades, escolas, menosprezando-se algo que é de interesse geral, cujo cerne trata diretamente do bem-estar das pessoas, lazer, diversão, economia, etc.

É oportuno ressaltar, que em tempos de recessão econômica, apesar de terem os princípios próprios da licitação e Administração pública, o princípio da proporcionalidade deve ser ainda mais respeitado no que tange aos gastos, e muitas vezes o que se vê é totalmente o inverso, vê-se desleixo com o bem público.

É fundamental analisar-se a possibilidade de fazer ajustes nessas contratações/contratos artísticas no que tange a melhorar o meio social, observando a legislação concernente e a possibilidade de regulamentar essa situação, sempre em conexão com o princípio da proporcionalidade.

Assim, é necessário observar-se a importância do princípio da proporcionalidade nas contratações artísticas em contraponto aos serviços básicos.

Entretanto, o objetivo não é mostrar uma forma de acabar com a inexigibilidade de licitação na contratação de artistas, longe disso, o escopo principal é formular uma opção para que toda a coletividade seja beneficiada através dos gastos públicos neste tipo de contratação, e é nisso que se revela a relevância da pesquisa, mostrar que existe uma forma de contribuir, através de uma “simples contratação artística” para o bem social, ainda mais , quando o serviço público está sucateado e os entes federados não tem os mais basilares serviços (posto de saúde, hospitais, escolas, creches etc.), que em tese é resultante da falta de “verba”, mas que em muitos casos são ocasionados pela inversão dos gastos, deixando o gestor de investir nas necessidades básicas para colocar o artista do momento pra tocar em praça pública, com valores desproporcionais, às custas da Administração.

 1 Licitação na perspectiva constitucional

A Licitação tem seu fundamento jurídico na Constituição Federal de 1988, especificamente no artigo 37, XXI, o qual prever sua obrigatoriedade nos contratos públicos, seja para realização de obras, compras e serviços, com o escopo de resguardar a isonomia entre os contratantes, inclusive colocando cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mas mantendo as condições efetivas da proposta.

Ademais, vale ressaltar que, a Constituição anterior era omissa a respeito do tema. Observando essa omissão, o legislador constituinte decidiu referir-se expressamente sobre à licitação no atual texto constitucional, estabelecendo, no art. 22, XXVII, que somente a União possui competência para legislar sobre normas gerais de licitação e contratação (CARVALHO FILHO, 2014, p.239).

Assim, estabeleceu que, o procedimento licitatório deverá ser usado pelas administrações públicas diretas e indiretas, incluindo nestas as autarquias e fundações de todos os entes federativos, sempre em observância ao que dispõe o art. 37, XXI, da Constituição, não excepcionando sequer as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1º, III, conforme redação dada pela EC no 19/1998.

Conforme leciona o Professor José Carvalho Filho, a Constituição insculpiu o princípio da obrigatoriedade de licitação. Sendo assim, não pode a Administração dispensar a licitação, salvo em situações excepcionais previstas em lei (CARVALHO FILHO, 2014, p.239).

Desta forma, não restam dúvidas quanto a força que este instituto tem perante a Administração, pois o mesmo é proveniente da nossa Lei Maior, com fito de trazer, entre outras virtudes, a moralidade e isonomia entre os contratantes.

2 Princípio da proporcionalidade na constituição

De acordo com Carvalho Filho (2014, p.43) a proporcionalidade é um princípio, que grassou no Direito Constitucional, hoje incide também no Direito Administrativo como forma de controle da Administração Pública.

A razoabilidade, ou proporcionalidade ampla veio impor limites as atuações e discricionariedades dos Poderes públicos, impedindo que seus agentes, entidades e órgãos tenham atos desarrazoados e desproporcionais, evitando, outrossim, os excessos (CUNHA JÚNIOR, 2016, p.198).

O mesmo autor ressalta que, esse princípio constitucional implícito emana em essência da ideia que temos de justiça, equidade, prudência, moderação, e para verificá-lo, a doutrina apresenta-nos uma tríplice exigência ou subprincípios, quais sejam, adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito, vejamos a seguir.

Adequação ou utilidade se caracteriza quando as ações adotadas pelo Poder público se apresentem aptas a atingir os fins almejados. Ou seja, que efetivamente os meios escolhidos promovam e realizem os fins.

A necessidade ou exigibilidade implica que a Administração pública adote, entre os atos e meios adequados, aquele ou aqueles que menos sacrifícios causem aos direitos fundamentais, ou seja, busca evitar os excessos.

No que tange a proporcionalidade em sentido estrito, verifica-se no dever de balancear os institutos acima mencionados, melhor dizendo, busca encontrar o equilíbrio entre o motivo que ensejou a atuação do Poder público e a sua própria ação ou opção na consecução dos fins visados. Em síntese, em busca da realização de um bom negócio, a Administração deverá observar se as vantagens que a medida adotada trará superem as desvantagens. (CUNHA JÚNIOR, 2016, p.199).

Nesta mesma linha de intelecção, Di Pietro (2014, p.81) afirma que “a proporcionalidade não deve ser medida não pelos critérios pessoais do administrador, mas sim pelos padrões da sociedade em que vive, e não pode ser medido diante dos termos frios da lei, mas diante do caso concreto”.

Justen Filho (2010) relata que não há referência explícita no texto constitucional sobre o princípio da proporcionalidade:

“Não há referência explícita no texto constitucional acerca do princípio da proporcionalidade, mas isso é irrelevante. […] Sua natureza é instrumental, eis que se destina a nortear, orientar e controlar aplicação e interpretação do Direito, assegurando a supremacia dos valores e princípios fundamentais – entre os quais avultam os da dignidade da pessoa humana e da República. O princípio da proporcionalidade disciplina a realização conjunta, harmônica e concomitante dos (demais) princípios jurídicos. A interpretação que viola o princípio da proporcionalidade infringe, conjuntamente, outros valores e princípios […]” (JUSTEN FILHO, 2010, p.64).

A jurisprudência em consonância com o supracitado segue o mesmo entendimento, veja-se a título de exemplo a decisão abaixo sendo fundamentada com base no princípio da proporcionalidade, in verbis:

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO A PRINCÍPIOS. LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE E MORALIDADE. CONTRATAÇÃO E DESPESAS REALIZADAS SEM QUALQUER PROCEDIMENTALIZAÇÃO. CONFIGURAÇÃO. SANÇÃO. PROPORCIONALIDADE. PROIBIÇÃO DO EXCESSO E DA INSUFICIÊNCIA. -Configura improbidade administrativa a contratação levada a efeito pelo chefe da administração municipal, que, a priori, a seu alvedrio, realizava despesas, supostamente revestidas de viés público, com recursos próprios e em nome da municipalidade, para posterior ressarcimento pelos cofres públicos, sem qualquer procedimentalização que, em observância à legalidade e moralidade […]. -Ainda que não se olvide que a vedação do excesso é inerente ao princípio da proporcionalidade […]” (TJ-MG – AC: 10398060008404001 MG, Relator: Selma Marques, Data de Julgamento: 29/04/2014, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/05/2014) (grifo nosso) (MINAS GERAIS. TJ. Disponível em: <https://tj-mg.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ 120490594/apelacao-civel-ac-10398060008404001-mg).

Como visto, restou demonstrado a plena aplicação do princípio da proporcionalidade tanto pela doutrina quanto pelos Tribunais pátrios no âmbito da Administração Pública, sendo o ponto de equilíbrio a ser perseguido diariamente no combate aos excessos, conforme já anunciado pela doutrina supracitada.

3 Licitação na legislação infralegal

A Licitação está regulamentada na Lei nº 8.666/93, sendo conceituado no seu art. 3º, o qual relata que a licitação pressupõe a celebração dos contratos administrativos, ou seja, antes de qualquer ato deve-se passar pelo procedimento administrativo da licitação que tem por finalidade escolher a melhor proposta, a qual será aquela que apresenta ser mais vantajosa para a Administração, garantindo-se assim, a isonomia entre os licitantes e promovendo o crescimento nacional (DI PIETRO, 2014, p.374).

O referido dispositivo ainda expressa que a licitação deve obedecer os princípios gerais da Administração Pública, quais sejam, moralidade, impessoalidade, publicidade, legalidade, eficiência, e outros que a própria lei de licitações explana, como, vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo etc.

Sendo assim, a doutrina majoritária esboça o conceito de licitação quase uníssono, ou seja, que é um procedimento administrativo pelo qual o Poder Público se utiliza para escolher a proposta mais favorável, levando–se em consideração o contrato de seu interesse, tendo como pressuposto a competição, visando propiciar iguais oportunidades (MEIRELLES, 2010, p.28).

Em síntese, parafraseando Justen Filho (2010, p.64), a licitação tem por fim realizar diversos fins igualmente relevantes. “Mas também é instrumento de controle da regularidade dos gastos públicos, da regularidade ética das condutas dos agentes públicos e dos particulares”.

3.1 Princípios básicos que regem a administração pública e a licitação

O substantivo princípios como o próprio termo indica é o começo de tudo, nesse sentido, princípios de uma ciência é a base que estrutura todo um saber, é o fundamento. Segundo Cretella Júnior (1988, p.7) princípios “são os alicerces da ciência”.

Ao falar de licitação, necessário se faz relatar os princípios básicos que regem a Administração Pública em geral, acrescentando-se os princípios específicos da licitação, esculpidos no art. 3º da Lei nº. 8.666/93 veja-se:

Princípio da Legalidade: verifica-se na obediência restrita a lei, é defeso o Poder público ou seus agentes tomarem atitudes fundamentados em suas próprias vontades e convicções, ao contrário, deve-se sempre verificar o que ordena a lei (MAZZA, 2015, p.100).

Impessoalidade: Conforme ensinamento de Bandeira de Mello, tal princípio prescreve a neutralidade no processo licitatório, evitando-se que, ninguém possa ser beneficiado ou excluído do certame por critérios extremamente baseados em favoritismos ou discriminações (MELLO, 2009, p.526).

Moralidade: É notório que vivemos em dias difíceis no que tange a ética e a honestidade, não é por acaso que os meios de comunicação diariamente nos mostra grandes esquemas de corrupção em vários setores da sociedade, principalmente na Administração Pública. Nesta senda, o princípio da moralidade preceitua que no âmbito da licitação deverá obedecer os padrões de honestidade, ética, transparência, dignidade, respeito entre os licitantes e entre estes e o contratante (MELLO, 2009, p.529).

Publicidade: Ora, para haver licitantes algum meio de informação tem que ser utilizado para que os mesmos tomem conhecimento do procedimento licitatório, é neste sentido que este princípio se mostra importante, pois todos os atos da Administração devem ser divulgados com o intuito de que o maior número de pessoas possa tomar conhecimento sobre a licitação, e consequentemente, a Administração ter maiores possibilidades de selecionar a proposta mais vantajosa (CARVALHO FILHO, 2014, p.247).

Eficiência: Em todos os setores da sociedade, seja qual for o serviço a ser prestado, sempre se quer a agilidade com o menor custo, não deixando de lado a qualidade desse serviço. Na Administração Pública não é diferente, busca-se um serviço rápido, econômico, eficaz, primando por resultados, esses são os valores pregados por este princípio (MAZZA, 2015, p.121).

Supremacia do interesse público sobre o privado: a própria nomenclatura deste princípio já facilita a sua compreensão, pois este instituto ampliou o rol dos serviços assumidos pelo poder público para atender as mais diversas necessidades da sociedade, privando ou incumbido os particulares em obrigações e responsabilidades. (DI PIETRO, 2014, p.66). Nesta senda, é viável, nos termos legais, que a Administração, em nome da coletividade, segundo Mello (2009, p.96): “constitua terceiros em obrigações mediante atos unilaterais.”.

Proporcionalidade: conforme já explanado no tópico 2 deste artigo, trata-se de princípio constitucional implícito aplicado ao Direito Administrativo com o desiderato de definir e colocar limites aos atos administrativos, principalmente em situações que a discricionariedade administrativa predomina, fazendo com que o Poder Judiciário abalize esses atos e combata os excessos (DI PIETRO, 2014, p.80).

Sem embargo, a Administração Pública no âmbito de sua atuação, deve ser norteada pelos princípios supracitados. Além desses princípios gerais acima explanados, a Lei nº 8.666/93, traz ainda os específicos aplicados à licitação.

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório: esse princípio é previsto no art. 41 da Lei nº 8.666/93, o qual relata que é defeso a Administração e os licitantes se afastarem do que preceitua as normas previstas no edital, pois tais normas os vinculam. Vale refletir a importância desse dispositivo/princípio, haja vista que, se não existisse, a Administração com base em suas convicções poderia “inventar/criar” normas no decorrer do procedimento licitatório para beneficiar ou prejudicar licitantes desejados. (MEIRELLES, 2010, p.51).

Princípio do Julgamento objetivo: Este princípio é consequência natural do princípio anterior, ele apenas ratifica que quando do julgamento das propostas dos licitantes, o procedimento deverá seguir os ditames previstos no instrumento convocatório ou edital, conforme previsto no art. 45 da Lei nº 8.666/93 (CARVALHO FILHO, 2014, p.248).

Por último, e não menos importante está o Princípio da Adjudicação Compulsória que nada mais é do que sacramentar o brocardo jurídico de dar a cada um aquilo que é de direito, ou seja, depois de todo procedimento licitatório em busca do vencedor da proposta mais vantajosa, nada mais justo do que, conforme leciona Mazza (2015, p.428) “atribuir o objeto da licitação ao vencedor do certame”, é neste intelecto que este princípio se faz presente.

Conforme demonstrado acima, pode-se observar o conjunto de princípios em que está vinculada a Administração Pública ao realizar o procedimento de licitação, não podendo o gestor público desviar-se de tais mandamentos, sob pena de responsabilidade administrativa, civil e penal.

Neste diapasão, deve-se observar os mesmos princípios ao realizar contratações na modalidade inexigibilidade de licitações nas contratações artísticas, com as devidas adequações, haja vista, que a discricionariedade não é ilimitada nesse tipo de contratação, devendo-se observar os limites impostos pelo ordenamento jurídico.

4 Inexigibilidade de licitação

Conforme visto alhures, embora a Constituição Federal expressamente ordena que, para a Administração contratar serviços, seja feita, obrigatoriamente licitação, há hipóteses que devidos a peculiaridades e pessoalidade dos serviços, a regra é excetuada, resultando nas chamadas dispensa e inexigibilidade de licitações, sendo esse último objeto deste estudo.

A inexigibilidade de licitação tem seu fundamento no art. 25 da lei nº 8.666/93, trazendo um rol exemplificativo de hipóteses de inexigibilidade de licitação.

A jurisprudência é uníssona, quanto ao rol de situações expressas no art. 25 da referida lei, serem apenas exemplificativas, haja vista que, é impossível o legislador taxar inúmeras situações em que há impossibilidade de competição. Veja-se:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRELIMINAR REJEITADA. PRAZO PRESCRICIONAL. ART. 23, INCISO I, DA LEI Nº 9.429/92. MÉRITO. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. PROCEDIMENTO IRREGULAR. NÃO COMPROVAÇÃO DO DOLO. CONDENAÇÃO AFASTADA. […] 3. É certo que a inexigibilidade para fomento de atividade esportiva, considerando a inexistência de federações na modalidade, não consta no rol do art. 25, da Lei nº 8.666/93. Porém, como se sabe, o rol é exemplificativo.” […] (grifou-se)(TJ-DF 20090111673569 0035426-89.2009.8.07.0001, Relator: ARNOLDO CAMANHO, Data de Julgamento: 03/05/2017, 4ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 23/05/2017. Pág.: 791/811) (DISTRITO FEDERAL. TJ. Disponível em: <https://tj-df.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/ 461689240/20090111673569-0035426-920098070001>).

O pressuposto indissociável para a contratação direta é a falta de competição, seja pela natureza específica do negócio, quer pelos objetivos sociais visados pela Administração. Desta forma, toda vez que houver a impossibilidade jurídica de competição entre os contratantes, caracterizar-se-á a inexigibilidade de licitação (MEIRELLES, 2010, p.157).

Nessa mesma linha de intelecção, José dos Santos Carvalho Filho expressa que a inexigibilidade de licitação se manifesta em certas situações em que há inviabilidade de competição, pelo caráter personalíssimo do contrato, trazendo como principal exemplo a contratação de profissionais do ramo artístico, quando consagrados alternativamente pela crítica especializada ou pela opinião pública, sustentando o argumento que a própria arte é personalíssima não podendo assim, se submeter a avaliações objetivas. (CARVALHO FILHO, 2014, p.274/275).

Em síntese, a licitação tem o escopo de estabelecer condições igualitárias a todos os concorrentes, enquanto, a inexigibilidade de licitação encontra-se presente na inviabilidade da competição entre os concorrentes, pelo caráter infungível do contrato.

A contratação direta, materializada pela ausência de licitação, não dá azo para a inobservância de formalidades prévias, pois continua o dever da Administração em verificar a necessidade e conveniência da contratação, a disponibilidade de recursos, etc. Em suma, continua com a incumbência de obedecer os princípios fundamentais da atividade Administrativa. (JUSTEN FILHO, 2010, p.387).

5 Pressupostos e requisitos da inexigibilidade de licitação nas contratações de artistas

É importante frisar, que é dever do Estado promover a cultura, sendo essa fundamental para o desenvolvimento da identidade nacional, para educação e também para o lazer (CABRAL NETO, 2009), conforme a própria Constituição expressa, em seu art. 23, V, que é competência comum de todos os entes federativos, proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência.

Assim sendo, a contratação de artistas pelo governo é uma forma de fomentar a arte e a cultura e deve seguir minunciosamente os trâmites estabelecidos
pela Lei.

Para contratar artistas diretamente, ou seja, sem licitação, tem-se que preencher alguns requisitos, sem os quais a contratação não terá base legal.

Neste contexto, a Lei expressa que a inexigibilidade de licitação na contratação de artistas terá lugar quando houver inviabilidade de competição, apresentando além deste, mais três requisitos de essencial importância para a regularização da contratação, quais sejam: que o serviço seja realizado por um artista profissional; que o contrato seja realizado pelo próprio artista ou mediante empresário exclusivo; e que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Inviabilidade de competição, conforme já relatado anteriormente é quando a natureza do contrato é tão personalíssimo, que não há possibilidade jurídica de competição.

O segundo requisito, é o contratado ser artista. Entende-se por artista, segundo a Lei nº 6.533/1978:

“O profissional que cria, interpreta ou executa obra de caráter cultural de qualquer natureza, para efeito de exibição ou divulgação pública, através de meios de comunicação de massa ou em locais onde se realizam espetáculos de diversão pública” (BRASIL, 1978).

Sendo assim, por exclusão, o artista amador não poderá ser contratado de acordo as regras da inexigibilidade de licitação.

Neste diapasão, os artistas para serem aptos à contratação pela Administração Pública devem estar inscritos na Delegacia Regional do Trabalho, não se restringindo a estes, o mesmo deve ocorrer com os agenciadores dessa mão de obra. (FERNANDES, 2016, p.552).

O terceiro requisito é que esse contrato seja feito diretamente ou por empresário exclusivo. Empresário exclusivo é aquele que representa o artista de forma autônoma, habitual, promovendo a realização de negócios, mediante retribuição, sob a responsabilidade do representado. (SALAZAR, 2015, p.95).

Nesta linha de intelecção, vale refletir acerca da finalidade desse requisito, que tem o escopo de impedir que terceiros de má-fé se apresentem como empresários e apliquem golpes na Administração.

Ademais, os empresários exclusivos devem ficar atentos aos documentos que confirmem sua exclusividade, pois para regularizar a contratação são necessárias algumas formalidades, sem as quais o contrato não se revestirá de legalidade.

Assim, se o Poder público quer contratar algum artista deve fazê-lo de forma direta ou por seu representante exclusivo, pois a legislação não permite terceiros nesse negócio, cuja função é majorar o valor final da contratação, podendo ocasionar o que se chama de superfaturamento.

O Tribunal de Contas da União (TCU) já manifestou sobre a questão e decidiu que, somente o contrato registrado em cartório comprova a exclusividade do empresário, veja-se:

“TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVÊNIO FIRMADO PELO MINISTÉRIO DO TURISMO. CITAÇÃO PELA NÃO COMPROVAÇÃO DA BOA E REGULAR APLICAÇÃO DOS RECURSOS EM FACE DE DIVERSAS FALHAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS. REVELIA DE UM DOS RESPONSÁVEIS. […]. AUSÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE. CONTAS IRREGULARES. DÉBITO E MULTA. […] 4. Quando da contratação de artistas consagrados, enquadrados na hipótese de inexigibilidade prevista no inciso III do art. 25 da Lei n. 8.666/1993, por meio de intermediários ou representantes, deve ser apresentada cópia do contrato de exclusividade dos artistas com o empresário contratado, registrado em cartório. 5. O contrato de exclusividade dos artistas difere da autorização que assegura exclusividade apenas para os dias correspondentes à apresentação e que é restrita à localidade do evento” (grifou-se) (TCU 01685420144, Relator: MARCOS BEMQUERER, Data de Julgamento: 23/06/2015. Disponível em: <https://tcu.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/3134 97797/1685420144/inteiro-teor-313497925>).

A essência desse requisito é evitar a contratação com alguém que supostamente representa o artista, cujo objetivo é tirar vantagem exacerbada.

O último e não menos importante requisito, é a que o artista seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Vale ressaltar que, essa consagração é mitigada, ou seja, deve-se levar em consideração o tempo e o espaço em que esse artista atua, haja vista que pode um artista ser consagrado em certas localidades e por determinado momento, ou por determinado público, o que não impede da Administração o contratar (CARVALHO FILHO, 2014, p.275).

Nesses casos, segundo o autor acima, o artista assim como seu talento e arte a qual se dedica, deve prevalecer sobre a consagração, devendo-se sempre serem prestigiados.

Vale ressaltar que, a simples qualificação profissional não deve ser confundido com a consagração pela crítica especializada ou opinião pública, o que se deve levar em consideração é a fama e o reconhecimento que o artista possui no âmbito temporal e territorial em que atua, os demais que ainda não alcançaram esse grau de reconhecimento podem ser contratados mediante concurso ou outra modalidade de licitação, ou ainda com dispensa, por exemplo, na forma do inciso II do art. 24 da Lei nº 8.666/1993 (FERNANDES, 2016, p.556).

Nesta linha de intelecção, observa-se que a consagração pública é subjetiva, entretanto, o dever de licitar não é devendo-se ser utilizada sempre que para realização de obras e apresentações comuns puderem ser supridas por qualquer artista da área, desde que obtenha a satisfação do público.

A importância dos requisitos acima apontados é evitar a contratação com preços superiores aos praticados, ou seja, prática do superfaturamento. Deve-se ter em vista que a contratação direta não é uma autorização para a Administração realizar contratações desastrosas, inadequadas, inconvenientes e irrazoáveis.

Neste sentido, não obedecendo tais requisitos está-se diante de indícios da prática de superfaturamento, que será objeto de estudo do próximo tópico.

5.1 Superfaturamento na contratação de artistas

O termo superfaturamento muito ouvido nas matérias jornalísticas, é basicamente a ação do particular que pelo simples fato de contratar com a Administração Pública impõe condições mais onerosas a esta. Ou seja, no mercado privado é um preço, mas quando o contrato é com a Administração o preço sofre aumento injustificado (JUSTEN FILHO, 2010, p.386).

Nesta senda, vale ressaltar que somente haverá superfaturamento quando houver aumento arbitrário de preço, sem justificativa, ou seja, pelo fato de o contratante ser o Poder Público o artista aumenta o preço de sua apresentação.

Comprovado tal conduta, a Lei nº 8666/93 não foi omissa, de modo que em seu art. 25, § 2º, prevê a responsabilidade solidária pelo dano causado à Fazenda Pública não só do fornecedor ou do prestador de serviços, mas também do agente público responsável pela contratação, sem prejuízo de outras sanções legais cabíveis.

Aqui também, conforme acontece na licitação, deverá a autoridade responsável atestar que o preço da proposta enviada pelo artista é compatível com os de mercado praticado por ele.

Assim expressa Cabral Neto (2009) que:

“O preço está ligado ao artista, à prestação de serviços que este desempenha sua consagração, seja pela crítica especializada, ou ainda pela opinião pública, e qual o grau de sua consagração, sendo esta local, regional, nacional ou internacionalmente reconhecida” (CABRAL NETO, 2009, p.77).

O mesmo autor preceitua que nesse caso de contratação direta está-se diante de ato discricionário da Administração Pública, haja vista que para escolher o artista e o preço a Administração deverá comprovar os motivos que ensejaram sua escolha. Veja-se:

“Desta forma, novamente se fala em ato discricionário, tendo em vista, que a Administração Pública deverá comprovar, mediante documentos arrolados ao processo de inexigibilidade de licitação, os motivos, a conveniência e a oportunidade que se fizeram necessários para a devida contratação do artista” (CABRAL NETO, 2009, p.77).

Nesta linha de pensamento, a conclusão que se tem é que em qualquer contratação, a Administração tem o dever de buscar o melhor contrato possível, ainda mais quando se trata de contratação direta, em que a discricionariedade do agente político é muito ampla.

Não sendo justificável e muito menos razoável uma contratação com valores abusivos simplesmente porque a única alternativa era aquela apresentada pelo artista.

6. Princípio da proporcionalidade aplicada à inexigibilidade de licitação nas contratações de artistas em prol da sociedade

É notório que o brasileiro é um povo que gosta de festas, seja para comemorar datas religiosas, casamentos, formaturas, aniversários, etc. Seguindo este parâmetro, a Administração Pública, muitas vezes, para fomentar o turismo e a economia local investe/gasta dinheiro público, sem observar os princípios norteadores das contratações, que ao final, algo que seria benéfico para a sociedade acaba sendo um grande desperdício de dinheiro público.

Ademais, a população não tem interesse em saber a origem dos recursos e como foi ou será aplicado, ou quais foram os meios usados para custear as festividades, pouco importa se houve fraude, superfaturamento, o que interessa é que haverá festa.

Nessa linha de pensamento, Salazar (2015) com propriedade explana:

“Ninguém quer saber a origem dos recursos ou como eles foram aplicados. Ninguém vai denunciar no programa policial de rádio ou televisão a má aplicação dos recursos públicos em uma festa na cidade. Pouco importa se houve superfaturamento dos serviços contratados, causando prejuízo ao erário, ou mesmo enriquecimento ilícito dos empresários artísticos, ou ainda violações aos princípios da administração pública. As pessoas querem mais é assistir show de graça!” (SALAZAR, 2015, p.97).

Observe-se que, a situação é mais grave do que se imagina, pois muitas vezes o dinheiro que seria investido em creches, escolas, postos de saúde, está sendo gasto irresponsavelmente de forma imprudente e inconveniente, sem observar a viabilidade e condições financeiras do erário e da própria Administração em contrapartida às necessidades básicas, como saúde, educação, segurança etc.

Evidente que, os entes federativos têm obrigações quanto ao fomento dos valores artísticos e culturais, como consta nas prescrições contidas nos arts. 23, incisos III e IV, e 216 da Constituição Federal de 1988, incentivando os artistas para que possam levar alegria ao público.

Entretanto, o próprio texto constitucional relaciona níveis de prioridade que deve ser seguido pelo governo em seus investimentos, conforme consta no art. 227 da CF/88.

Outrossim, não pode o governo deixar de investir nas necessidades básicas em detrimento da realização de festas para conseguir popularidade. Esta conduta nos faz lembrar da política do pão e circo dos líderes romanos, mas mesmo nesta política o pão vem em primeiro e depois o circo, no sentido de que, as necessidades básicas merecem prioridade (FERNANDES, 2016. p.551).

Nessa perspectiva, é válido comentar a Decisão do Tribunal de Contas dos Municípios do Estado da Bahia na Denúncia nº. 17124-12, em que o referido Tribunal condenou o Chefe do executivo municipal a devolver aos cofres públicos o dinheiro da contratação de artistas, pois não teve o devido processo de inexigibilidade de licitação, agravando-se pela falta de razoabilidade e conveniência na realização da festividade, haja vista que o Município estava passando por momento difícil de longa estiagem, inclusive, sendo decretada situação de emergência.

“DENÚNCIA TCM Nº: 17124-12

DENUNCIANTE: Srs. Luiz Hélio de Oliveira

DENUNCIADO: Sr. Rui Dourado Araújo, Prefeito Municipal de JOÃO DOURADO

EXERCÍCIO: 2012

ASSUNTO: Despesas com festividades. Contratação de shows musicais. Inexigibilidade de licitação.

RELATOR: Conselheiro José Alfredo Rocha Dias[…]

Compulsando os autos, e tendo em vista os documentos neles constantes, não há dúvida em afirmar que a contratação da empresa Galvão & Dourado Ltda. pelo Município violou os princípios da administração pública.

Nem de longe se mostrou razoável realizar tal festividade, especialmente em um momento em que o Município estaria atravessando sérias dificuldades provocadas pelos efeitos da estiagem, tanto é assim que a própria administração decretou situação de emergência, ainda que ao arrepio das exigências legais para tanto. […]

III) Com base no art. 76, inciso III, alínea “c” da Lei Complementar n.06/91, o ressarcimento aos cofres públicos, corrigido monetariamente e acrescido de juros de lei, com recursos pessoais, no prazo de 30 (trinta) dias a contar deste pronunciamento, do valor de R$67.500,00 (sessenta e sete mil e quinhentos reais), promovendo-se, simultaneamente, o cumprimento das normas da Lei Federal nº 4.320/64 no que concerne ao cancelamento do empenho e anulação do processo”. (Grifou-se). (BAHIA. TCM. Disponível em: <http://www.tcm.ba.gov.br/sistemas/textos/2012/delib/ 17124-12.odt.pdf>).

Nesta mesma linha, o mesmo Tribunal condenou outro chefe de executivo municipal, com base nos argumentos da proporcionalidade e economicidade, inclusive por não ter demonstrado a fonte de recursos que arcaram com os gastos:

“Processo TCM nº 02090/14.

Denunciantes: Ricardo de Jesus Pimentel de Sá, Nilton de Jesus Mandinga, Roberto Almeida de Oliveira, Delsuc Moscoso Oliveira Neto e Leonardo Matta Pires Moscoso.

Denunciado: João Almeida Mascarenhas Filho.

Exercício Financeiro: 2013.

Conselheiro Relator: Plínio Carneiro Filho.

Assunto: Profissionais do setor artístico. Despesa. Contratação mediante empresário exclusivo. Ausência de comprovação da exclusividade. Violação da Lei Federal nº 8.666/93. Procedência. Aplicação de sanção pecuniária.

DELIBERAÇÃO […]

Sucede que a situação está a recomendar o conhecimento e procedência da Denúncia contra o Chefe do Executivo Municipal, porquanto o ordenador da despesa, a quem foi conferido a oportunidade de demonstrar que a despesa realizada não teria desbordado das exigências de que tratam a Constituição Federal e a Lei Federal nº 8.666/93 assim não procedeu, malgrado a defesa, que veio, lamentavelmente, aos autos acompanhada de documentação que não foi capaz de demonstrar a comprovação da exclusividade das representações artísticas e a capacidade econômica para realização dos gastos, pois o município se encontrava em situação de emergência em face da estiagem, conforme Decreto nº 283/2013.[…]

Assim sendo, diante da defesa pouco esclarecedora apresentada pelo alcaide, não restaram satisfeitas as exigências de que tratam a Lei Federal nº 8.666/93 e a Instrução Normativa nº 02/05, para a contratação direta mediante inexigibilidade de licitação, além de desatender os princípios constitucionais da razoabilidade e economicidade, principalmente porque o Município se encontrava em situação de emergência, devido aos efeitos da seca.” (grifos nossos). (BAHIA. TCM. Disponível em: <http://www.tcm.ba.gov.br/ sistemas/textos/2014/delib/02090-14.odt.pdf->).

Dignos de aplausos referidas decisões, tendo em vista que priorizou às necessidades básicas da sociedade em contrapartida às festividades, que nas situações narradas acima não eram convenientes para o momento e nem razoáveis, haja vista que os municípios estavam passando por uma estiagem descomunal.

Nos casos apresentados, a mesma lógica ao aplicar o princípio da proporcionalidade, para que os gestores evitem gastos com festividades levando em consideração a estiagem, deve ser aplicado nas demais necessidades básicas, que devem ser prioridades. Não é razoável gastar tanto em festividades, e as escolas, hospitais, e a segurança serem abandonadas.

Vale lembrar, do episódio recente, bastante divulgado pelas mídias sociais, envolvendo um famoso artista, o cantor Wesley Safadão, em que o mesmo estava agendado para se apresentar no tradicional São João de Caruaru em 26 de junho de 2016, mas o show chegou a ser suspenso por determinação judicial, após questionarem o valor do cachê de R$ 575.000,00 (quinhentos e setenta e cinco mil reais), supostamente retirado dos cofres públicos, conforme pode-se ver da matéria jornalística abaixo:

A

É nesta linha de pensamento que o princípio da proporcionalidade deve estar presente incessantemente, pois a interpretação extraída do art. 25 da Lei 8.666/93 dá margem para a discricionariedade da Administração fazer determinadas contratações.

A discricionariedade por sua vez, é uma autonomia, porém não é ilimitada deve ser guiada pelos contornos estabelecidos na Lei e no ordenamento jurídico. Em suma, não permite que a Administração Pública tenha escolhas simplesmente baseada na sua própria vontade, por liberalidades ou para satisfazer interesses secundários ou reprováveis (JUSTEN FILHO, 2010, p.383).

Dessa forma, a melhor maneira das contratações beneficiar a sociedade é o uso razoável dos recursos públicos em situações convenientes e realmente necessárias, ainda mais, em tempos atuais, que os recursos são escassos e as necessidades básicas são muitas.

Há também formas, do próprio artista ajudar diretamente com o desenvolvimento social. Conforme visto nos tópicos relacionados aos princípios, e com base no próprio princípio da proporcionalidade e da supremacia do interesse público sobre o privado, prevendo este princípio, a possibilidade, nos termos da lei, de constituir terceiros em obrigações mediante atos unilaterais (MELLO, 2009, p.96), pode-se concluir que há possibilidade da Administração exigir do artista que o mesmo possa doar uma porcentagem do cachê recebido, para uma instituição sem fins lucrativos (escolas, hospitais, asilos etc.) da localidade do evento.

É evidente, que tal exigência deve ser anteriormente prevista em lei, para que todos sabem a possibilidade de ser cobrado tal porcentagem, e no contrato específico ou na própria lei detalhar tal procedimento, não podendo o artista escusar da contratação com o poder público contratante em razão de tal exigência, devendo a Administração usar a razoabilidade na cobrança da referida porcentagem de acordo o valor do cachê do artista.

Talvez possam surgir questionamentos no sentido de que, se tal exigência não provocaria o aumento proposital do cachê. A resposta é que não ocasionaria aumento, tendo em vista o risco do contratado incorrer em superfaturamento, haja vista que o mesmo deve cobrar os valores cobrados no mercado, e sob outra ótica, o artista não quer perder espaço nos grandes eventos patrocinados pelo Poder Público, razão pela qual, seguiria tal exigência, nos ditames da lei ou do pactuado.

Conclusão

Restou demonstrado que, para a Administração Pública contratar deve previamente estabelecer-se o procedimento de licitação, conforme preceitua o art. 37, XXI, da Constituição Federal.

Além disto, deve seguir os mandamentos contidos nos princípios da Administração Pública e constitucionais, a exemplo dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, proporcionalidade, supremacia do interesse público sobre o privado, entre outros, já devidamente explanados.

Foi verificado também que, apesar da Constituição exigir a licitação antes da contratação, há hipóteses em que por inviabilidade jurídica de competição, e o formato personalíssimo da contratação, haverá a contratação direta, prevista no art. 25 da Lei nº 8.666/93.

A inexigibilidade de licitação por sua vez, não pode afastar-se dos princípios acima mencionados, sob pena de ocorrer prejuízos para a Administração Pública.

No que tange a inexigibilidade de licitação na contratação de artistas verificou-se, que para caracterizar-se, deverá tal procedimento preencher os requisitos da inviabilidade de competição, o contratante ser artista nos termos da legislação específica, que esse contrato seja feito diretamente ou por empresário exclusivo e por último que, o contratado seja consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública.

Em ato contínuo, foi observado que o não preenchimento dos requisitos apontados acima, poderá ocasionar o superfaturamento, que é a contratação por valores superiores aos de mercado, sendo responsabilizado o fornecedor, prestador de serviço e o agente público responsável, se caso comprovado tal conduta.

Nesta senda, os valores pactuados devem observar a razoabilidade, pois não se justifica uma contratação com preços abusivos e desproporcionais.

Desta forma, foi estudado com base na lei, doutrina e jurisprudência que o princípio da proporcionalidade deve ser amplamente utilizado para equilibrar o uso do direito que possuem os agentes administrativos e políticos de fazerem determinadas contratações que ferem os princípios da boa Administração, inclusive, contratações com valores estratosféricos, que deveria ser utilizada essa verba para investir na educação, saúde e segurança da sociedade.

Foi demonstrado através de julgados, que os Tribunais não estão coadunando com certas atitudes de gestores que deixam de investir nas necessidades básicas para fazer festividades em momentos inoportunos e inconvenientes.

Demonstrou-se também, com base no princípio da supremacia do interesse público sobre o privado, a possibilidade do Poder Público exigir uma porcentagem do cachê do artista para ser doada às instituições beneficentes sem fins lucrativos, com intuito de ajudar diretamente a sociedade por meio das contratações diretas.

Por fim, vale ressaltar que essa exigência deve ser prevista na lei, cabendo aos órgãos fiscalizadores (Ministério Público, Poder Legislativo do local da apresentação) verificar se houve realmente a doação, para que a sociedade, finalmente, seja beneficiada nas suas necessidades mais trivial.