Autor: Marcelo Carvalho Pergentino – Advogado. Bacharel em Direito pela Faculdade Baiana de Direito. Pós-graduado em Direito Tributário e em Ciências Criminais pela mesma instituição. E-mail: marcelopergentino.adv@gmail.com
Resumo: O presente estudo se propõe à análise da incompatibilidade do crime de desacato com ordem jurídica inaugurada pela Constituição Federal de 1988. Previsto no artigo 331 do Código Penal, o dispositivo foi editado no período que remete à própria edição do Código Penal atual, o ano de 1940. À época o Brasil era governado pelo regime ditatorial instituído por Getúlio Vargas; anos depois, em 1964, passou a ser dirigido pelos militares. A tônica autoritária e o grau de repressão desses governos representa sentimento que sempre esteve presente na história recente do país, o que justifica o questionamento e a dúvida que se coloca em relação ao desacato, a saber sua necessidade e o fim a que se dedica. A fim de investigar a gênesis desse fenômeno, empreender-se-á exame histórico sobre outras sociedades, perpassando igualmente pelos antecedentes brasileiros até o momento atual, sob o baluarte do Estado Democrático de Direito instituído com promulgação da Constituição Federal de 1988.
Palavras-chave: Desacato. Incompatibilidade. Democracia. Constituição.
Abstract: This paper proposes to analyze the incompatibility of the contempt crime compared to the legal order inaugurated by the Federal Constitution of 1988. Provided for in article 331 of the Penal Code, the provision was edited in the period that to the actual edition of the current Penal Code, in the year 1940. At the time, Brazil was governed by the dictatorial regime instituted by Getúlio Vargas; years later, in 1964, it was directed by the military. The authoritarian tonic and the degree of repression of these governments represents a feeling that has always been present in the recent history of the country, which justifies the questioning and the doubt that arises in relation to contempt, namely its need and the end to which it is dedicated. In order to investigate the genesis of this phenomenon, a historical examination of other societies will be undertaken, also going through the Brazilian antecedents until the present moment, under the bulwark of the Democratic State of Law instituted with the promulgation of the Federal Constitution of 1988.
Keywords: Contempt. Incompatibility. Democracy. Constitution.
Sumário: Introdução. 1. O desacato na história. 1.1 Contexto histórico da edição do Código Penal de 1940. 2. Legitimação do Poder do Estado, função e objetivos do Direitos Penal. 3. Crime de desacato e sua análise calcada na teoria do bem jurídico penal. 4. A nova ordem instaurada a partir da Constituição de 1988. 4.1. Princípios constitucionais e sua força normativa. 5. A incompatibilidade do desacato com o Estado Democrático de Direito inaugurado a partir da Constituição Federal de 1988. 5.1. Violação aos princípios democrático e da cidadania. 5.2. Violação aos princípios republicano e da igualdade. 5.3. Violação aos princípios da legalidade e da taxatividade. 5.4. Violação à Convenção Americana de Direitos Humanos. Conclusão. Referências.
INTRODUÇÃO
A conduta atribuída ao crime de desacato como a ação praticada contra agentes do Estado não é manifestação exclusiva do direito penal moderno. Desde a antiguidade, e nos mais diversos modelos de sociedade, é possível identificar sua exteriorização no sentido de resguardar aqueles que, de algum modo, ocupam posição na estrutura do estatal.
Tipificado no art. 331 do Código Penal, a ação delitiva consistente no ato de desacatar funcionário público, seja no exercício ou em razão da função empregada, entrou em vigor no ordenamento jurídico pátrio com advento do indigitado código, através do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de setembro de 1940, decretado, portanto, quarenta e oitos anos antes da promulgação da Constituição Federal de 1988.
De certo, a Carta Federal para além de inaugurar uma nova ordem jurídica no plano legal, por traduzir-se em lei maior cuja obediência pelas demais é medida que se impõe, carrega consigo, igualmente, um complexo de valores e ideais que devem nortear a aplicação das normas da nova ordem constitucional instituída.
Cediço que as relações sociais são dinâmicas e, como tal, o direito não pode ser estático, devendo, dentro da legalidade estabelecida e da estrutura axiológica coloca, buscar atender aos reclamos da sociedade. Nesse jaez, mister a análise do direito não somente a partir da lei escrita, em sua literalidade, mas levando em consideração também sua dimensão histórica e aspecto teleológico, de modo a extrair a essência da norma e a função a que se destina (ou que deveria se destinar).
Fincada tais premissas, é objetivo deste trabalho não apenas a análise isolada do crime de desacato tal qual tipificado, mas traçar percurso histórico a fim de verificar a ocorrência desse fenômeno em sociedades e legislações anteriores, até adentrar ao contexto atual em comparação com o Estado Democrático de Direito fundado após o fim do período do regime ditatorial. Neste ponto, o enfoque será direcionado ao exame do texto constitucional em seus valores anunciados, especialmente aqueles que visam a construção da sociedade calcada nos princípios democrático, republicano, da igualdade, da cidadania e da taxatividade penal.
Cilhadas as bases que problematizam a matéria, o escopo final envolverá a análise das premissas estabelecidas, a fim de verificar a compatibilidade ou não do crime de desacato, estabelecido no artigo 331 do Código Penal, com a Constituição Federal de 1988.
1 O DESACATO NA HISTÓRIA
Os primeiros registros de repreensão a comportamentos assemelhados ao desacato retrocedem à Grécia Antiga. Não obstante a noção de cidade-Estado atribuída à polis, estreitamente ligada àquela sociedade calcada na busca pela autossuficiência política e no ideal de democracia, esta era exercida por um seleto grupo que compunha uma elite política que atuava de forma ativa nas questões de direito público (DALLARI, 2011, p. 71-72). Há época, embora identificáveis avanços no âmbito do direito e da política que a colocavam em situação de destaque em relação a outras sociedades anteriores e do seu tempo, possuía, ainda assim, forte caráter religioso atrelado à imagem do monarca, que era confundido com própria representação do divino na Terra.
Muito embora a lei penal grega, essa sim, não tivesse base teocrática (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009, p. 163), sua noção de Estado possuía feição teocrática, ou seja, a manifestação do poder monárquico era representativa da vontade da divindade onipotente na Terra. Por ser assim, sua imagem emaranhava-se com o divino e com o próprio Estado, de movo que qualquer ato ofensivo a ele direcionado era tido como ultraje à própria potestade divinal, de sorte que aquele que atentasse contra o monarca, ou desrespeitasse-o de alguma forma, poderia vir a ser rigorosamente condenado ao ostracismo. A punição consistia basicamente em encaminhar o pretenso ofensor ao exílio pelo período de dez anos. Esse expediente se demonstrou forte aliado no combate àqueles que ousavam questionar a autoridade do monarca e suas leis (ainda que arbitrárias), agindo a seu favor como mecanismo de silenciar vozes discordantes. (DAL RI JÚNIOR, 2006, p. 31).
Passando ao direito romano, era considera injuria atrox (gravíssima) a ofensa irrogada a magistrados, sendo caracterizada como espécie de injúria qualificada. Sua gravidade exorbitante previa, dentre as punições cominadas, a deportação e a pena de morte, que variavam em intensidade de acordo com a classe do ofensor e seu status perante a sociedade. Com o advento da Idade Média a prática foi mantida, sendo ampliada para punir, com igual gravidade, as ofensas e manifestações discordantes direcionadas a sacerdotes (BITENCOURT, 2010, p. 209).
Ainda acerca do Império Romano, em especial ao Direito Penal de Justiniano, ZAFFARONI e PIERANGELI (2009, p. 166-167) destacam a forte operação do Estado na tutela de bens jurídicos que passaram a ser tidos como de natureza pública, ainda que inicialmente pudessem indicar interesses privados, de modo que o Direito Penal servia instrumentalmente às predileções estatais. Nesse sentido, crimes praticados contra o Estado se alargaram de tal forma que qualquer manifestação que pudesse atentar contra sua integridade era objeto de punição. Assim, consideravam-se criminosos atos como: despir-se em frente da estátua do imperador, questionar a escolha do imperador pelos funcionários públicos nomeados, utilizar a cor púrpura indevidamente (tida como a cor imperial), ou fazer qualquer sorte de crítica ao governo.
Durante a Idade Média, alguns países, a exemplo de Portugal e Itália, definiram formalmente como crime o delito intitulado de “lesa-majestade”. A conduta criminosa consistia, em síntese, qualquer comportamento que pudesse ser interpretado como traição à majestade e, em reflexo, às autoridades auxiliares e demais integrantes da corte. Observou-se, uma vez mais, a ampliação dos sujeitos protegidos pela norma para proteger, além do imperador: o papa, os magistrados, senhores feudais, cardeais, conselheiros da realeza e oficiais públicos no desempenho da sua atividade (DAL RI JÚNIOR, 2006, p. 90).
Perpassando à fase do direito codificado segundo o qual hodiernamente compreendido, igualmente são encontradas manifestações do crime de desacato, a exemplo dos códigos penais franceses de 1791 e 1810. Nessas legislações a proteção continuava sendo destinada a pessoas integradas à estrutura do Estado, no caso funcionários públicos. Sua justificativa decorria da suposta necessidade dos agentes públicos em dispor de ambiente seguro que viabilizasse e tornasse possível o exercício de suas atividades públicas, sem que fossem alvo de objeções intercorrentes de particulares (BITENCOURT, 2010, p. 209). Todavia, ao oposto das leis penais anteriormente expostas em que o desacato era concebido como qualificador da injúria, a partir das codificações francesas e daquela que definira o crime de lesa-majestade, o comportamento ganhou configuração de tipo penal autônomo.
Para ilustrar o ora afirmado, nos articles 222 et 224 du Code Pénal de 1810 français, ao tratar do delito de desacato, utilizavam-se do nomen iuris outrage. No primeiro dispositivo, a salvaguarda da norma era dirigida aos magistrados, configurando-se o crime quando houvesse o desprezo contra eles, praticado por meio de palavras tendente a abalar sua honra ou sua delicadeza. A conduta era apenada de um mês a dois anos de prisão e poderia ser qualificada, majorando-se a punição de dois a cinco anos de prisão, caso a agressão ocorresse durante a realização de audiência no tribunal. A respeito do segundo artigo (224), esse buscava por proteger os demais funcionários públicos da Administração, configurando-se criminosa a conduta dos particulares que os desrespeitassem por palavras, gestos ou ameaças, no exercício da função pública ou por ocasião dela. Diferentemente do article 222, aqui a punição se fazia meramente em caráter pecuniário. Apenas seria caso de prisão, para além dos magistrados, a ação praticada contra comandante da força policial, cuja pena variava de seis dias a um mês de prisão, consoante article 225 do codex. (FRANCE. Code Pénal de 1810, articles 222, 224 et 225).
Percorrido o apanhado histórico desenvolvido até aqui, nota-se, desde a antiguidade à modernidade, mutatis mutandis, o labor do Estado – e, por conseguinte, daqueles que o integram – em criminalizar e punir condutas atribuídas aos súditos que importassem em críticas, afronta ou menosprezo à figura soberana e inviolável do Estado.
Desembarcando em solo brasileiro, como não poderia ser diferente, encontra-se na história da legislação pátria a repetição desse fenômeno. As Ordenações do Reino, que correspondiam à legislação de direito português, eram aqui aplicadas em decorrência do processo de colonização. Nesse cenário, as primeiras normas de Direito Penal foram inauguradas pelas Ordenações Filipinas, cuja aplicação e vigência perdurou até o advento do Código Criminal do Império, de 1830 (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009, p. 178).
Em seu texto, especificamente no Título L., do Livro 5, considerava-se criminoso o ato de injúria praticado contra julgadores e seus oficiais. Tal qual ocorrido em outras legislações já referenciadas, inexistia, ainda, o crime de desacato propriamente dito, tratando-se, pois, de uma forma qualificada da injúria, quando praticada contra os funcionários públicos elegidos no dispositivo. Entrementes, espantosa era a definição daquilo que poderia ser considerado injúria qualificada punível, uma vez que os termos empregados eram totalmente vagos e imprecisos, o que permitia diversas interpretações. Dessa forma, qualquer manifestação mal interpretada dirigida a algum dos funcionários indicados na lei (desembargador, corregedor, ouvidor, juízes, ou outro qualquer julgador) sujeitava-se à sanção. A depender do contexto empregado, ou da forma que a fala fosse percebida pelas autoridades indicadas, qualquer manifestação poderia ser facilmente caracterizada como ato criminoso. No ponto, destaca-se que embora já se tratasse de um direito codificado, escrito, havia total discricionariedade do julgador na aplicação da norma, mormente o emprego de conceitos jurídicos indeterminados.
Com a mudança da família real portuguesa para o Brasil no ano de 1807, e após a proclamação da independência em 07 de setembro de 1822, já sob a égide da Constituição Política do Império do Brasil de 1824, deu-se, em 16 de dezembro de 1830, a promulgação do Código Criminal do Império. Reproduzindo a forma da legislação anterior, não havia no código a forma autônoma do crime de desacato. Era, pois, como já observado, uma forma agravada da calúnia ou da injúria, quando praticada contra pessoa pública. (BITENCOURT, 2010, p. 209).
Em conformidade com o que dispunha aquele codex, seu artigo 229 previa o crime de calummia, consistente na falsa atribuição de fato que a lei reputasse como criminoso, vindo a ser qualificado, por determinação do artigo 231, a calúnia praticada contra “qualquer Depositário, ou Agente de Autoridade pública, em razão do seu officio” (BRASIL, Lei de 16 de dezembro de 1830, art. 231), cuja pena de prisão era de seis a dezoito meses. Semelhantemente, o artigo 237, em seu parágrafo segundo, estabelecia que a injuria atentada contra as mesmas pessoas definidas no artigo 231 seria punida com pena de prisão de três a nove meses. Diversamente, consoante parágrafo terceiro do mesmo artigo, caso a agressão fosse intentada contra particular ou empregado público, mas não em razão do exercício da função, diminuía-se a pena para dois a seis meses. (BRASIL. Lei de 16 de dezembro de 1930, art. 237, 2º e 3º).
Importante evolução empreendida pelo código de 1830, cuja sublinha é relevante, está na diferenciação destacada quando a ofensa era dirigida a funcionário público em razão ou não da sua função. Por certo, como apontado no caso da injúria, esta era apenada com mais rigor quando atentada em razão do ofício do agente do Estado, de sorte que quando não motivada por esta qualidade a punição era a mesma cominada à ofensa contra particulares. Denotava-se, portanto, evolução na noção de Estado, muito possivelmente fruto do pensamento iluministas solidificado nos ideais de justiça e equidade que inspiraram sua criação (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009, p. 189), ao dissociar o agente público quando no exercício do seu ofício e quando não, requalificando o papel do indivíduo nas atividades do Estado e não mais percebendo-o como elemento indissociável da própria estrutura estatal.
Com o transcurso da história, ultrapassou-se a Constituição Imperial de 1824, dando-se lugar, com o advento da proclamação da república de 1889, à Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 24 de fevereiro de 1891. A partir desse marco temporal, determinou-se que fosse obedecido o Código Penal de 1890, por forçado Decreto nº 847, de 11 de outubro de 1890. Sob a égide do novo código, a infração consistente na ofensa a autoridades e funcionários do Estado foi mantida, passando a ser chamada, pela primeira vez, desacato. Outra inovação foi sua definição como delito autônomo, não mais vinculado à calúnia e injuria.
O artigo 134 do Código Penal de 1890 estabelecia como crime o desacato praticado contra autoridade ou funcionário, no exercício de suas funções, através de ofensa direta, por meio de atos ou palavras, fosse pela falta ao respeito reclamado, ou à obediência hierárquica, cuja pena de prisão variava de dois a quatro meses (BRASIL. Decreto nº 847/90, art. 134). Havia ainda uma figura qualificadora, quando o desacato ocorresse durante sessão pública das câmaras legislativas ou administrativas, perante juízes ou tribunais, e dentro de instituições docentes ou repartições públicas, o que importava aumento da pena do artigo 134 a sua terça parte (BRASIL. Decreto nº 847/90, art. 134, paragrapho unico).
Após o Código Penal de 1890, vigente durante a Constituição da República do Estados Unidos do Brasil de 1934 e até os anos iniciais da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 1937, já sob a era Vargas, esse foi revogado com a promulgação do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, que instituiu o Código Penal, atualmente vigente, com a manutenção do crime de desacato tal qual concebido hodiernamente.
1.1 CONTEXTO HISTÓRICO DA EDIÇÃO DO CÓDIGO PENAL DE 1940
Desde as sociedades mais remotas, mesmo quando ainda não havia Direito escrito, salta aos olhos a manifestação do desacato como fenômeno atrelado ao exercício de um poder, revelando não se tratar de mera invenção do legislador, mas verdadeiro instrumento de proteção e blindagem de um poder maior, representativo da figura do Estado e materializado pelos agentes que o compõe e nele exercem suas funções, sob o argumento de pretensa necessidade para a manutenção de ambiente harmonioso que possibilite a execução das finalidades tidas como de interesse público.
Foi durante o governo de Getúlio Vargas, e após a proclamação da Constituição dos Estados Unidos do Brasil de 10 de novembro de 1937, que foi instituído o Decreto-Lei nº 2.848/40, que sancionou o Código Penal vigente até os dias de hoje. A respeito da Constituição promulgada em 1937, importante tecer alguns comentários a fim de elucidar sua essência e balizas normativas, resultado das inspirações políticas, sociais, e do momento histórico vivido à época, é dizer, os fatores que confluíram para sua edição.
Quando da promulgação da referida Constituição, o Brasil vivia a era do Estado Novo, governado por Getúlio Vargas, onde, após liderar a revolução de 1930 que culminou com a deposição do então presidente Washington Luís, assumiu o comando do Estado brasileiro.
Sob o comando de Vargas fora promulgada, anteriormente, a Constituição de 1934, fortemente inspirada pela constituição alemã de Weimar, sendo inédita ao introduzir na Lei Maior brasileira a preocupação com o bem-estar social, ao reconhecer direitos sociais e econômicos, bem como dispor sobre a família, a educação e a cultura, inaugurando, assim, um Estado de democracia social (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 511). Dentre outros direitos consagrados estavam algumas liberdades políticas como o voto secreto, universal e direto, ampliando-se o direito de voto também para as mulheres; instituiu a Ação Popular e previa o Mandado de Segurança; e estabeleceu as Justiças Eleitoral e do Trabalho. Ademais, manteve a forma federativa de Estado e, ainda que de forma reduzida, a autonomia dos estados da federação. Um dos críticos dessa constituição foi o próprio, então presidente, Getúlio Vargas, para quem a forma federalista de Estado poderia implicar em eventual limitação de poderes da União, conforme apontado por Magnoli e Barbosa (2011, p. 301-302).
Importante ressaltar que muito embora à época da entrada em vigência da Constituição de 1934 Vargas já estivesse na direção do país, o texto em referência se demonstrava como ficção jurídica que servia de fachada ao impasse político daquele tempo, mormente o ferrenho embate entre as doutrinas do integralismo nacionalista, representado pela Ação Integralista Brasileira, e, de outro lado, os ideais comunistas propalados por Carlos Prestes e os assombros provocados desde a fundação do Partido Comunista do Brasil em 1922.
Nesse contexto, embora a Constituição de 1934 tenha quedado vigente até a promulgação da nova Carta Política em 1937, na prática ela foi ainda mais efêmera, visto que seus efeitos perduraram somente alguns meses, em decorrência da edição da Lei de Segurança Nacional, Lei nº 38, de 4 de abril de 1935 (MAGNOLI; BARBOSA, 2011, p. 301-302).
Indigitada lei possuía essência fortemente autoritária e repressiva, e logo no seu primeiro artigo definia como crime, com reclusão de seis a dez anos, a tentativa de alterar, por meios violentos, a Constituição da República, ou a forma de governo por ela estabelecida (BRASIL. Lei nº 38/35, art. 1º). No seu texto eram facilmente identificadas normas que criminalizavam qualquer conduta empreendida no sentido de obstar, atrapalhar, ou se opor ao funcionamento do governo e a suas instituições (BRASIL. Lei nº 38/35, arts. 2 a 5). A incitação de pessoas, ou a organização de movimentos que apresentassem ameaça ao governo, também eram objeto de punição; bem como partidos, centros, agremiações ou juntas, de qualquer tipo, que visassem subverter a ordem estabelecida, cuja existência era expressamente vedada (BRASIL. Lei nº 38/35, art. 30). Notoriamente desarrazoada e com intenso conteúdo censurador, nem mesmo a imprensa ou outros meios de comunicação encontravam-se livres dos ataques da lei, de sorte que eram objeto de punição qualquer manifestação ou difusão de ideias, pensamentos, ou críticas entendidas como atentatórias ao Estado.
Dúvidas não há quanto ao caráter autoritário da Constituição de 1937, que significou verdadeiro troféu à vitória da ditadura implementada por Vargas, período da história do Brasil que perduraria até outubro de 1945. Justamente por ter em seu íntimo substância totalitária e antidemocrática, essa Constituição ficou conhecida como polaca, notadamente pela considerável influência absorvida da fascista e autoritária constituição polonesa da época, instituída na ditadura de Józef Pilsudski (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 511).
A fascistóide constituição do Estado Novo, conhecida como a mais autoritária de todas as brasileiras, dedicava-se a fortificar o Poder Executivo, detido por Vargas, de modo que estabelecia em seu artigo 178 a dissolução da Câmera dos Deputados, do Senado Federal, das Assembleias Legislativas dos Estados e das Câmaras Municipais (BRASIL. Constituição de 1937, art. 178), além de ordenar a extinção de partidos políticos.
O disparate daquele texto não parava por aí. Tamanho era seu espírito tirânico que até mesmo a pena de morte encontrava disposição expressa, indo além dos casos previstos na legislação militar para também atingir civis contrários ao sistema imposto. Embora a redação original dada ao item 13, do artigo 122, elencasse as condutas suscetíveis à pena de morte, tratava-se de norma de eficácia limitada, pois sua eficácia estava condicionada à edição de lei posterior (BRASIL. Constituição de 1937, art. 122, nº 13). Entretanto, no ano seguinte, especificamente em 16 de maio de 1938, foi editada a Lei Constitucional nº 1, que alterou a redação original do artigo 122, nº 13 da Constituição, para determinar que a pena de morte deveria ser aplicada àquelas situações já definidas; esta, agora norma de eficácia plena, tornara possível a aplicabilidade direta e imediata da pena de morte (BRASIL. Lei nº 1, artigo único).
Curioso, para não dizer aterrorizante, o fato de a odiosa disposição que estabelecia a pena de morte estar inserida, antagonicamente, no tópico destinado a tratar dos direitos e garantias individuais, desnudando forma com que aquele governo concebia e interpretava os direitos e garantias individuais; exterminando-os à sua comodidade e dando aos fatos interpretação e resposta que se amoldassem ao seus interesses escusos, tudo fundamentado na ideia de que se estava a promover um regime de paz e política social a fim de assegurar o bem-estar e a prosperidade da nação (BRASIL. Constituição de 1937, preâmbulo).
Até mesmo o direito à livre manifestação do pensamento encontrava-se limitado, cujo exercício subordinava-se a condições e contornos definidos em lei, o que incluía a possibilidade de censura prévia da imprensa, do teatro, do cinematográfico e da radiodifusão, sob o argumento da finalidade de garantir a paz, a ordem e a segurança pública (BRASIL. Constituição de 1937, art. 122, nº 15, a).
Nesse cenário de autoritarismo foi decretado, em 7 de dezembro de 1940, o Decreto-Lei nº 2.848, que instituiu o Código Penal até hoje vigente. Reflexo de sua época, ficou marcado por seu conteúdo rígido e repressivo. Assim asseveram Zaffaroni e Pierangeli (2009, p. 194), in verbis:
“É um código rigoroso, rígido, autoritário no seu cunho ideológico, impregnado de ‘medida de segurança’ pós-delituosas, que operavam através do sistema do ‘duplo binário’, ou da ‘dupla via’. Através deste sistema de ‘medidas’ e a supressão de toda norma reguladora da pena no concurso real, chegava-se a burlar, dessa forma, a proibição constitucional da pena perpétua. Seu texto corresponde a um ‘tecnicismo jurídico’ autoritário que, com a combinação de penas retributivas e medidas de segurança indeterminadas (própria do Código Rocco), desemboca numa clara deterioração da segurança jurídica e converte-se num instrumento de neutralização de ‘indesejáveis’ pela simples deterioração provocada pela institucionalização demasiadamente prolongada.”
Em verdade, da exposição empreendida e dos dados históricos levantados, evidencia-se que tal qual a Constituição de 1937, o Código Penal de 1940 servira instrumentalmente como ferramenta de repressão contra aqueles que atentassem ao poder de Vargas e às instituições de seu governo. Destarte, estava longe de atender aos anseios sociais e à legítima tutela dos bens jurídicos de que deveria preocupar-se; não por outro motivo que desde a publicação do seu texto original até os dias atuais o código foi objeto de profundas reformas e alterações.
Retomando à análise do percurso histórico, o período da ditadura do Estado Novo perdurou até 1945, ano da deposição de Getúlio Vergas, muito embora não tenha sofrido nenhuma punição por seus atos. Em dezembro daquele ano foram convocadas novas eleições, com Eurico Gaspar Dutra sagrando-se vencedor ao posto presidencial (MAGNOLI; BARBOSA, 2011, p. 311). No ano seguinte fora promulgada uma nova constituição: a Constituição dos Estados Unidos do Brasil, de 18 de setembro de 1946. A essência do seu texto, leciona Cunha Júnior (2011, p. 303-304), inspirada na doutrina federalista norte-americana, resgatava o caráter democrático e repartia os poderes da União, renovando o papel e a importância do Legislativo e do Poder Judiciário, cujos poderes haviam sidos usurpados pelo regime anterior, em que todo o Poder do Estado estava concentrado no Executivo.
Não obstante as importantes modificações sucedidas na órbita constitucional, com a restauração do ambiente democrático, no campo do Direito Penal e, e em especial no código, não houve mudanças substanciais, permanecendo sua essência altamente repressiva. Anos se passaram, presidentes foram eleitos (dentre eles o próprio Vargas), e o código penal continuava inalterado. Eis que no ano de 1964 o Brasil sofreria nova intervenção, desta vez com a instalação do regime militar.
Em 1967, durante o governo militar, uma nova Constituição foi promulgada. Suas disposições demonstravam bastante preocupação com a segurança nacional, o que fez com que mais poderes fossem conferidos ao Presidente da República. Este inclusive deixou de ser eleito de forma direta, passando a ser eleito indiretamente por colégio eleitoral. Ainda naquele ano viria a ser editada uma nova lei de Segurança Nacional, o Decreto-Lei nº 314/67, que serviu como fundamento autorizador, sob o aspecto formal, para perseguições políticas, prisões e tortura a opositores do regime. No ano seguinte, em 1968, decretou-se o Ato Institucional nº 05, de 13 de dezembro de 1968, rompendo-se mais uma vez a ordem constitucional anteriormente estabelecida.
Conforme autorizado pelo art. 2º do AI 5, através do Ato Complementar nº 38/68, decretou-se Congresso Nacional. Já no ano de 1969, entrou em vigor, no dia 30 de outubro, a Emenda Constitucional nº 1. Embora não fosse uma nova constituição, sob o aspecto formal, tão grande era seu caráter reformador que a lei ficou entendida como se nova Constituição fosse; a forma de emenda servira tão somente de artifício técnico para colocar em vigor seu texto. Como não poderia ser diferente, mormente promulgada durante o regime ditatorial, a nova lei possuía nítido sentimento totalitário e linhas repressivas (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 513-516).
O regime militar dirigiu o país até o ano de 1985, quando, a partir do ano de 1983, com a eclosão de movimentos civis reivindicando eleições presidenciais diretas, dentre esses o que ficou conhecido como “Diretas Já”, levaram o colégio eleitoral a eleger Tancredo Neves. Em decorrência da sua morte Tancredo não chegou a assumir o posto presidencial, dando lugar a seu vice José Saney. Uma Assembleia Nacional Constituinte foi convocada e atribuída a tarefa de redigir uma nova Constituição, que resultou na aclamada Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, inaugurando um novo Estado Democrático de Direito.
2 LEGITIMAÇÃO DO PODER DO ESTADO, FUNÇÃO E OBJETIVOS DO DIREITO PENAL
Ao empreender investigação sobre a evolução do conceito de sociedade a partir da experiência grega, Dalmo Dallari (2011, p. 21-30) anuncia o pensamento aristotélico que compreendia o homem como animal político, para quem a vida em sociedade é fim inescapável, intrínseca, portanto, ao próprio ser. Sendo a vida em sociedade é inerente ao homem, inesquivável a necessidade organizar-se. Nessa intelecção, elevando a posição da vida em sociedade organizada à realização do bem de todos, preludia o estagirita: “assegurar o bem de um indivíduo é apenas melhor do que nada; porém, assegurar o bem de uma nação ou de um Estado é uma realização mais nobre e divina” (ARISTÓTELES, 2009, p. 39).
A partir das teorias contratualistas que inspiraram o ideal da revolução francesa, bem como com o desenvolvimento da separação dos poderes pelos federalistas norte-americanos, moldou-se a concepção estrutural do Estado Moderno, cuja influência ainda exerce sob o Estado Contemporâneo, notadamente ao buscar dar sentido ao Poder do Estado e sua legitimação calcada na direção em prol da coletividade.
Nesse jaez, a convergência de vontades significaria a transferência de atribuições de parcelas individuais a uma entidade maior: o Estado. Por essa lógica, a sociedade é composta por sujeitos em que cada um representa um núcleo de poder, este talhado e oferecido ao Estado a fim de que o mesmo viabilize o caminho ideal para alcançar a paz comum e o exercício da virtude. Assim, torna-se papel do Estado prover o bem comum, propiciando as bases necessárias para que os indivíduos possam realizar suas liberdades dentro das balizas definidas pela lei. Logo, ao tempo em ocorre a concessão do poder individual, há também a aceitação e a submissão ao poder maior coletivo. Cuja existência é resultado do núcleo individual concedido, e a aceitação a ele só se mantém se a busca pela realização do bem comum e o respeito ao poder concedido, objeto do contrato social, forem efetivos.
Daí é que nascem e legitimam-se os poderes do Estado, dentre eles o poder punitivo. Nessa esteira, o direito penal é, indubitavelmente, o ramo do direito que exerce maior interferência na esfera individual dos particulares. Pode-se afirmar que, ao lado do direito tributário, são os mais efetivos instrumentos de intervenção do Estado sob os cidadãos, cuja imperatividade se sobrepõe drasticamente à sua órbita de direitos: poder de punir e poder de tributar. Todavia tais poderes não são ilimitados, encontrando suas arestas tangenciadas pela legalidade, pois o arbítrio não é compatível com o fundamento transportador da relativização do poder menor unitário, individual, à formação do poder maior, muito menos à sua resignação.
Desse percorrido, destaca-se que, se por um lado no Estado Absoluto o poder é totalitário e incontestável, pois legitima-se através do uso da força; o Estado Democrático, por seu turno, é concebido a partir de um acordo de vontades, e deste acordo encontra seu validade, sem excluir a parcela de poder inata a cada cidadão. Destarte, no ambiente democrático a utilização dos instrumentos de império colocados à disposição do Estado, leia-se seus poderes, devem servir à realização dos fins públicos socialmente aspirados; mas não através da imposição de regras arbitrárias e dissonantes que coloquem os administrados prosternados ao seu arbítrio.
Neste mister, o direito penal exerce crucial função, visto que cuida justamente daqueles que transgridem os limites estabelecidos à boa convivência em comunidade, colocando em risco, portanto, toda a higidez do sistema. Para esses transgressores a resposta do Estado é medida que se impõe. Sua atuação não se insere tão somente no contexto da aplicação da punição, mas também no labor de legislar, estabelecendo-se previamente as condutas proibidas; de julgar, a partir da subsunção do fato da vida à norma anteriormente definida; e, por último, aplicar a efetiva penalidade ao condenado.
Paulo Queiroz (2005, p. 3-4) compreende o Direito Penal como o complexo de normas legais voltadas a atribuir condutas proibidas, infrações penais, concretizando o poder de punir do Estado com a precisa determinação da resposta, da sanção que será dada à norma violada, obrigando sua aplicação em observância, pelo Estado, dos princípios e garantias fundamentais do cidadão, que condicionarão o exercício do seu poder punitivo.
Nesse prisma, o uso da violência é o fim último a ser adotado pelo Estado. No melhor dos mundos, o aspecto preventivo da pena deve atuar de per si atua como fonte desestimuladora do comportamento transgressor. Contudo, seja para legitimar a adequada e coerente aplicação de eventual sanção, seja para atuar como causa que vise não animar ações malquistas, faz-se necessário que a tutela ao bem da vida protegido pela norma penal seja, antes de tudo, razoável aos fins que se pretende, colimada aos anseios e expectativas da sociedade. Assim, a tutela penal se prestar à proteção dos bens mais benquistos pela coletividade, legitimando, nesses casos, a sanção decorrente do poder punitivo do Estado. No ponto, é a lição de Yuri Carneiro Coelho (2009, p. 18):
“A tutela do Direito Penal é a de bens considerados extremamente valiosos, não sob o ponto de vista econômico, mas, sim, político, que não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito. Em face disto, a doutrina tem considerado, majoritariamente, que a função do Direito Penal é a tutela, proteção, preservação dos bens jurídicos considerados fundamentais, sendo o último instrumento do sistema jurídico na tutela destes bens, quando os outros ramos do Direito não mais os consigam, eficazmente, protegê-los.
A tutela de bens jurídicos não demanda a criminalização de qualquer conduta e, sim, que, antes de se criminalizar uma conduta, seja observada, em primeiro plano, se ela lesa ou expõe a perigo de lesão algum bem jurídico digno de proteção Penal e que tipos de leões devem ser tuteladas pelo Direito Penal.”
Estabelecida e entendida a função do Direito Penal, passa-se à fase de escolha dos bens que serão tutelados, com a delimitação do bem a ser protegido e a edição de normas que prevejam condutas, comissivas ou omissivas, e a penalidade a sanção pelo seu descumprimento. Nesse jaez, valioso o magistério de Cirino dos Santos (2008, p. 5) ao versar acerca dos objetivos do direito penal declarados em seu discurso oficial:
“Os objetivos declarados do Direito Penal nas sociedades contemporâneas consistem na proteção de bens jurídicos – ou seja, na proteção de valores relevantes para a vida humana individual ou coletiva, sob ameaça de pena. Os bens jurídicos protegidos pelo Direito Penal são selecionado por critérios político-criminais fundados na Constituição, o documento fundamental do moderno Estado Democrático de Direito: realidades ou potencialidades necessárias ou úteis para a existência e desenvolvimento individual e social do ser humano – por exemplo, a vida, a integridade e saúde corporais, a honra, a liberdade individual, o patrimônio, a sexualidade, a família, a incolumidade, a paz, a fé e a administração públicas constituem os bens jurídicos protegidos contra várias formas de lesão pelo Código Penal.”
Dito isso, a Constituição desempenha papel fundamental de ponto de partida à delimitação do objeto de proteção da norma, notadamente por constituir-se no mais elevado documento onde se tem gravado os anseios perseguidos pela nação. Outrossim, tendo em vista que a validade material da norma penal deverá estar condicionada à proteção de bem jurídico legítimo, indesejável é a tipificação de condutas sem a correspondente defesa eficaz esperada.
3 O CRIME DE DESACATO E SUA ANÁLISE CALCADA NA TEORIA DO BEM JURÍDICO PENAL
Bem jurídico é gênero, e tem como espécie o bem jurídico penal. Conforme bem anotado por Nucci (2014, p. 6), a Constituição Federal, norma fundante de todo o ordenamento, erige vários bens jurídicos que deverão ser objeto de preocupação por parte do Estado. Isso não significa, todavia, cumprir ao Direito Penal a tutela de todos eles. Por ser a forma mais violenta pela qual o Estado exerce seu poder de império sobre o cidadão, sua intervenção deve ser mínima, agindo apenas em casos específicos que outros ramos do direito não se prestarem, ou forem insuficientes, à proteção desejada. Logo, aplica-se em caráter subsidiário.
Na acepção de Zaffaroni e Pierangeli (2009, p. 398-399), o bem jurídico no âmbito criminal exerce papel crucial na teoria do tipo, pois será inadmissível a existência de norma penal incriminadora que defina uma conduta proibida que não afete nenhum bem jurídico relevante. Desse modo, o bem jurídico tem por função dar sentido teleológico à norma penal, é dizer: deve ter por finalidade salvaguardar o bem da vida que suplica pela proteção somente possível de ser dada, pelo Estado, através do Direito Penal. Em sendo assim, toda norma tipificada deverá corresponder à legítima tutela de um bem jurídico relevante, sendo insustentável a tipificação que proíba determinada conduta pelo simples desejo de proibir. Esse agir traduzir-se-ia em mero capricho arbitrário do legislador; e resultaria na violação do princípio republicano de governo (art. 1º da CF), que determina à legislativa, bem como seus atos subsequentes, seja dotada de racionalidade. E assim concluem os autores:
“O bem jurídico cumpre duas funções, que são duas razões fundamentais pelas quais não podemos dele prescindir: a) uma função garantidora, que emerge do princípio republicano; b) uma função teleológico-sistemática, que dá sentido à proibição manifestada do tipo e a limita. Ambas funções são necessárias para que o direito penal se mantenha dentro dos limites da racionalidade dos atos de governo, imposto pelo princípio republicano (art. 1.º da CF)” (ZAFFARONI; PIERANGELI, 2009, p. 402).
Afirmada a importância do bem jurídico à lógica do sistema penal, mormente ser inconcebível a sua tutela e a vedação de comportamentos sem a correspondente demonstração de violação a bem jurídico que justifique a proteção da norma, é hora de investigar o bem jurídico tutelado no crime de desacato.
Em doutrina remota, Monteiro (1962, p. 7) monteiro afirma que ao punir o desacato está a resguardar o princípio da legalidade e, por conseguinte, a ordem pública e a paz social.
Relacionando a doutrina citada com as considerações anteriormente expendidas sobre o bem jurídico e a racionalidade que deve permear o sistema, percebe-se a ausência de definição precisa do objeto de defesa da norma. Afirmar tão somente que se está a obedecer a legalidade releva tecnicismo sob a ótica formal, mas de conteúdo material vago e impreciso. Essa forma de entender a norma penal apenas sob seu aspecto formal, ultrapassada na ordem jurídica vigente, validava-se ao momento jurídico em que fora manifestada, pois correlata ao cenário totalitário da edição da lei.
Examinando doutrina mais recente, observam-se justificativas para além da consagração da legalidade.
Para Greco (2013, p. 532), o bem juridicamente tutelado pelo tipo que prevê o crime de desacato é a Administração Pública. Sendo a figura do funcionário público que é desacatado, em razão da função ou no seu exercício, o objeto material do delito.
Bitencourt (2010, p. 210), de forma mais específica, assevera que o bem jurídico defendido é a Administração Pública, notadamente a sua moralidade e probidade administrativa; de sorte que o que se visa resguardar é a probidade e o respeito devidos à função pública, seu prestígio e a integridade dos seus funcionários.
Nucci (2017, p. 872), por sua vez, entende o crime de desacato como pluriofensivo. Assim, atinge materialmente a honra do funcionário público e, secundariamente, este o alvo primário da proteção da norma, o prestígio da Administração Pública.
Em compreensão semelhante, Masson (2010 p. 1189) reconhece que o alvo de proteção da norma é a Administração Pública, mais nomeadamente a sua dignidade e o prestígio da função, confluentes para o normal desempenho das atividades estatais; recobrindo, em segundo plano, a honra do funcionário público ofendido. Logo, o crime de desacato serviria exatamente para proteger o agente público, que por atuar em representação do Estado e na busca do interesse público, deveria estar blindado contra ataques violentos ou ameaças praticadas por particulares, o que justificaria, no seu entender, a tipificação do crime de desacato.
Diante dos posicionamentos apresentados, extrai-se que o bem jurídico tutelado é a Administração Pública em sua moralidade, probidade e prestígio. De forma secundária, resguarda o funcionário público a fim permitir ambiente tranquilo para o desenvolvimento de suas atividades, porque voltadas à consecução de finalidades públicas.
Ocorre que, das doutrinas apresentadas em leitura conjugada à argumentação lançada acerca do conceito de bem jurídico e suas funções ao sistema penal, não se verifica, ao menos nos moldes apresentados, a tutela da Administração Pública como indispensável à proteção pretendida pela norma.
Deveras, tal qual exposto, o bem jurídico exerce função essencial no aspecto finalístico da norma, atribuindo racionalidade lógica ao sistema, de modo que deve demonstrar com clareza o escopo da sua proteção. Ademais, deve o Direito Penal ser o último, ou pelo menos o único, instrumento utilizado pelo Estado para assegurar sua proteção eficaz.
Ao conceber a Administração Pública como o bem juridicamente tutelado pelo crime de desacato, revela-se, em verdade, tratar-se bem jurídico de conteúdo vazio em que, confrontado seu aspecto finalístico conjugado com os valores constitucionais e ao substrato social, não se identifica objeto real e específico à demandar refúgio pela norma penal.
Sob o ponto de vista da teoria do bem jurídico, compreende-se que o crime de desacato não se propõe à tutela legítima de valor relevante que decorra da Constituição Democrática de 1988. Com efeito, seja pela imprecisão do objeto que pretende resguardar, valendo-se de conceitos indeterminados como a Administração Pública, a probidade Administrativa e a sua moralidade; seja pelo momento histórico-político que a norma foi criada – à época do Estado Novo, em ambiente autoritário e antidemocrático -, extrai-se que o crime em questão, à ótica racional do bem jurídico, existe por existir, porque desprovido de razão de ser, senão servir como instrumento repressivo ao arbítrio estatal.
O crime de desacato encontra-se tipificado no artigo 331 do Código Penal, cuja redação é concomitante à promulgação do Código Penal em 1940, Decreto-Lei nº 2.848/40. De acordo com a literalidade de seu texto, configura-se o crime: “desacatar funcionário público no exercício da função ou em razão dela” (BRASIL. Código Penal, art. 331). A pena cominada é a de detenção, que pode variar de seis meses a dois anos, ou multa.
A doutrina (MASSON, 2014 p.1188; NUCCI, 2017, p. 872; GRECO, 2013, p. 531-532) tende a classificar o desacato como crime comum, pois pode ser praticado por qualquer um na qualidade de sujeito ativo, apenas exigido qualificação própria do sujeito passivo, que deverá ser funcionário público ou em razão do exercício de função pública; formal, por não exigir resultado naturalístico, bastando a exteriorização da ofensa para que haja o desprestígio da função pública; de forma livre, pois não exige nenhum meio específico; comissivo, via de regra, podendo, todavia, ser praticado pela via omissiva imprópria, na forma do art. 13, § 2º, do Código Penal; instantâneo, pois seu resultado se dá de forma imediata, não se dilatando pelo tempo; unissubjetivo, pois pode ser praticado de forma individual; unisubsistente, capaz de ser praticado por um único ato, ou plurissubsistente, dependendo do caso concreto, acaso verifique-se possível o fracionamento do iter criminis, hipótese em que a tentativa será possível; o concurso de crimes se demonstra possível, desde que sejam cometidos outros crimes que não sejam absorvidos pelo desacato, por exemplo, conduta praticada no sentido de desacatar o funcionário e provocar lesão corporal.
Aprofundando o estudo do núcleo do tipo, o ato de desacatar, consiste em “desrespeitar, ofender, menosprezar funcionário público no exercício da função ou em razão dela” (BITENCOURT, 2010, p. 211).
Para Masson (2014, p. 1189), a ação praticada será considerada desacato sempre que que tiver o intuito de diminuir ou depreciar a função pública investida pelo funcionário público ofendido. Nesta compreensão, ultraja-se o agente público com o intuito de menoscabar a dignidade e importância da atividade administrativa.
Hungria (in Comentários ao código penal, v. IX, p. 424, apud Greco, 2013, p. 529-530), conceitua o crime de desacato como:
“[…] a ofensa constitutiva do desacato é qualquer palavra ou ato que redunde em vexame, humilhação, desprestígio ou irreverência ao funcionário. É a grosseira falta de acatamento, podendo consistir em palavras injuriosas, difamatórias ou caluniosas, vias de fato, agressão física, ameaças, gestos obscenos, gritos agudos etc. Uma expressão grosseira, ainda que não contumeliosa, proferida em altos brados ou de modo a provocar escândalo, bastará para que se identifique o desacato.”
Dessas definições, infere-se que o crime de desacato pode ser tudo e ao mesmo tempo nada. É dizer, a imprecisão utilizada pelo legislador, com a utilização de conceitos jurídicos indeterminados, faz com que qualquer ato possa ser enquadrado como criminoso, tornando o réu dependente da interpretação do aplicador da lei, que ditará se a conduta praticada teve ou não o condão de violar a norma positivada. Considerando o contexto em que a regra foi editada, depreende-se sua finalidade de punir manifestações que de algum modo se mostrassem contrárias ao governo então estabelecido.
Logo, o tipo do art. 331 do Código Penal poderia – e ainda pode – alcançar os cidadãos de duas formas: a primeira, causando temor tão somente pelo crime tipificado, anunciando a possibilidade de enquadramento penal daqueles que de alguma forma se demonstrassem contrários à ordem instituída; segundo, servir como efetivo mecanismo de repressão àqueles alheios ao governo e que expressassem, de algum modo, seu descontentamento ou insatisfação em razão de conduta praticada por funcionário público no exercício da função, de modo a objetar qualquer forma de contestação a esses atos, restando ao indivíduos a mera submissão e seu acatamento, sob pena de sofrer o peso da punição estatal.
Para a dogmática penal, a descrição do tipo legal atua como mecanismo individualizador de condutas, descrevendo como proibidas atitudes penalmente relevantes que, uma vez praticadas, importará na aplicação da sanção cominada. Revela-se, portanto, como consequência do princípio da legalidade, pois não se cogita de crime ou pena sem lei prévia que os estabeleça (BRASIL. Constituição Federal, art. 5, inc. XXXIX). Todavia, a realização do princípio da legalidade não se traduz pela simples observância à antecedência na previsão dos comportamentos proibidos e suas penas. De certo, é preciso que, antes de tudo, a norma tipificada discrimine condutas com precisão e sem termos vagos ou abertos.
Em semelhante intelecção, manifestando o risco de leis penais genéricas, ou que não determinem com precisão a conduta criminalizada, é a lição de Cernicchiaro e Costa Júnior (1995, p. 18 et 20-21).
“Não se pactua com garantia meramente formal. Insuficiente apenas a lei anterior à conduta. Impõe-se descrição específica, individualizadora do comportamento delituoso. Em outras palavras, a garantia há de ser real, efetiva. Uma lei genérica, amplamente genérica, seria suficiente para, respeitando o princípio da legalidade, definir-se como delito qualquer prejuízo ao patrimônio ou a outro bem jurídico. Não estaria, porém, resguardado, efetivamente, o direito de liberdade. Qualquer conduta que conduzisse àquele resultado estaria incluída no rol das infrações penais[…].
A descrição genérica é mais perigosa que a analogia. Nesta, há um parâmetro objetivo – a semelhança de uma conduta com outra, certa, definida, embora não haja identidade […]
A descrição genérica enseja, ao intérprete, liberdade ainda maior. Conseqüentemente, perigosa. Flagrantemente oposta ao mandamento constitucional. O crime não é qualquer ação, mas ação determinada. E determinada na lei.
Hoje, a preocupação com o Direito Penal democrático tem demorado os autores nos denominados “tipos abertos”, ou seja, descrição constante da lei. Não confere, contudo, dada a ausência de conceitos precisos, delimitação exta. Enseja ao intérprete ampliação ou restrição da norma. Neles a matéria da proibição não é apresentada de maneira exaustiva. Compreende referência de conteúdo amplo e variado, dificultando ou, pelo menos, favorecendo o subjetivismo do intérprete.“
Tipos genéricos, como é o caso do art. 331 do Código Penal, demonstram-se sobremaneira perigosos ao Estado Democrático de Direito e ao Direito Penal constitucional. Cumprir a legalidade não se resume em definir a lei em observância à anterioridade. Mais que isso, é preciso que a conduta descrita seja precisa em indicar o fato punível, sob pena de deixar-se de ter um Direito Penal do fato para um Direito Penal do autor, ou, até mesmo, um Direito que se relega a posição da lei e eleva o papel do seu aplicador, que poderá interpretar a lei como lhe convier.
4 A NOVA ORDEM INSTAURADA A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO DE 1988
Consoante narrado ao final do tópico destinado ao exame histórico do tema, o regime militar comandou o Brasil até o ano de 1985. Naquele momento despontaram movimentos sociais que clamavam pelo fim do autoritarismo e a instauração de novo governo efetivamente democrático.
O solo nacional estava contagiado por sentimentos ligados à liberdade, igualdade e democracia, contrapostos aos abusos do governo então vigente. No plano internacional o mundo protestava por paz, tendo como símbolo o fim da Guerra Fria, com a queda do Muro de Berlim em 1989, e a extinção da União Soviética no ano de 1991.
Nesse prisma, Barroso (2010, p. 245) destaca a importância do movimento de reconstitucionalização ocorrido na Europa a partir do final do século XX e no período do pós-guerra, em que a convergência de ideais democráticos e de direito constitucional colaborariam à produção de novos Estados politicamente organizados e sedimentados nos valores Democráticos e de Direito.
Irradiaram-se ideais calcados na dignidade da pessoa humana, na proporcionalidade e na razoabilidade, através da representação do indivíduo como sujeito de direitos cuja usurpação seria proibida pelo Estado, a partir de valores de dimensão transnacional, inerentes à própria figura do homem. Tais princípios certamente viriam inspirar a nova Constituição brasileira. Nesse passo, a partir da Emenda à Constituição nº 26/85, convocou-se a Assembleia Nacional Constituinte, com a incumbência de redigir a nova constituição de forma “livre e soberana…” (BRASIL. Emenda à Constituição nº 26/85, art. 1º), sobretudo adjetivada de Constituição Cidadã, mormente seu espírito democrático em acolhimento de súplicas de toda uma nação.
Na acepção da teoria constitucional, a constituição nasce a partir de um poder constituinte originário. Este poder é inicial, porque marca a instauração de um novo ordenamento jurídico; ilimitado, pois, se inicial, a ele não se opõe regras legais, visto que ainda não inaugurado o novo universo jurídico, possuindo amplitude para redigir as normas constitucionais de maneira autoral e não vinculada a direito pretérito; por último, incondicionado, porque não se submete a procedimento, conteúdo, ou esquematização para sua manifestação (MENDES; BRANCO, 2017, p. 101-103)
Em 5 de outubro de 1988, promulgava-se a novel Constituição da República Federativa do Brasil. Em seu bojo, ergueu em destaque os direitos fundamentais e a dignidade da pessoa humana, demonstrando seu comprometimento com os preceitos suplicados pelo povo brasileiro que culminou à sua edição.
Dúvidas não há quanto a significativa importância da Constituição para o Estado e, por consequente, à sociedade que o compreende, notadamente sua função de lei maior que inaugura a ordem jurídica e fundamenta toda a aplicação do direito, traçando os objetivos, anseios e realizações aspiradas pela nação. Nessa perspectiva, Hesse eleva a figura da Constituição como “a ordem fundamental jurídica da coletividade” (HESSE, 1998, p. 37), assevera o autor:
“Ela determina os princípios diretivos, segundo os quais deve formar-se unidade política e tarefas estatais ser exercidas. Ela regula procedimentos de vencimento de conflitos no interior da coletividade. Ela ordena a organização e o procedimento da formação da unidade política e da atividade estatal. Ela cria bases e normaliza traços fundamentais da ordem total jurídica. Em tudo, ela é ‘o plano estrutural fundamental, orientado por determinados princípio de sentido, para a configuração jurídica de uma coletividade’”
Em visão atual e complementar à conceituação acima, Barroso (2010, p. 75) destaca que o texto constitucional não tem por função apenas indicar formalmente as instituições jurídicas e estruturá-las, seu papel vai muito além: pressupõe e ambiciona a realização material dos valores transcritos. Ela é fruto da revolução e do sobrepujamento do direito anteriormente posto – muitas vezes tirânico. Em assim sendo, conceitua a Constituição sob dois pontos de vista: um político e outro jurídico, este subdividido em seu sentido material e formal.
A Constituição sob o ponto de vista político significa o resultado da formação de vontades que, vertidas em convicções, importam na refundação do Estado a partir do poder outorgado ao constituinte originário, para em seguida estabelecer e disciplinar as instituições e a estrutura de poder que direcionarão a sociedade. (BARROSO, 2010, p. 75)
Vista em seu aspecto jurídico, a dimensão material expressa os valores consagrados pela norma e os fins públicos que devem ser alcançados, trazendo em substancia os princípios que organizarão e limitarão o poder do Estado, além de instituir os direitos fundamentais; já sob o enfoque formal, direciona-se a orientar sua produção jurídica, notadamente à vista da posição de supremacia como norma inaugural da ordem jurídica, obrigando sua observância às demais leis do sistema (BARROSO, 2010, p. 75).
Nesse passo, depreende-se a Constituição como instrumento constitutivo do Estado, que legitima e organiza o exercício do seu poder ao mesmo tempo que o limita, além de estruturar e ordenar o funcionamento de suas instituições. Não só isso, organiza o direito estabelecido e a produção jurídica a partir de então, que deverá guardar obediência às suas normas e seguir as linhas preestabelecidas, mormente sua posição de hierarquia na estrutura piramidal. Em seu aspecto material, reúne os valores desejados pela coletividade, estabelecendo direitos fundamentais cuja violação não pode se dar ao alvedrio do Estado, enunciando os valores e os objetivos da sociedade. Portanto, a Constituição ostenta adjetivo de suprema, pois obriga o restante das leis a estar à sua compatibilidade e conformação formal e material (CUNHA JÚNIOR, 2017, p. 25).
Passando a viger a nova Constituição, reputam-se automaticamente válidas, aprioristicamente, as leis que a antecedem, que posteriormente podem ser reconhecidas inválidas, por incompatibilidade material ou formal, após sua identificação. A esse fenômeno denomina-se recepção (TAVARES, 2015, p. 276).
Agra (2014, p. 97-98) atenta com maestria ao fato de que a “não recepção” acontece desde logo, ou seja, nenhum ato legislativo é necessário para o reconhecimento da invalidade, o que se infere da teoria de Kelsen acerca do dinamismo do Direito. Tão logo vigente a Lei Maior a norma incompatível restará inválida. Verificada pelo poder judiciário Poder Judiciário eventual norma incompatível, essa pode – e deve – ter por afastada sua aplicação.
4.1 PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E SUA FORÇA NORMATIVA
De acordo com José Afonso da Silva, normas “[…] são preceitos que tutelam situações subjetivas de vantagem ou de vínculo, […] vinculam pessoas ou entidades à obrigação de submeter-se às exigências de realização uma prestação, ação ou abstenção em favor de outrem” (SILVA, p. 93). Princípios, por sua vez, “[…] são ordenações que se irradiam e imantam os sistemas de normas […] nos quais confluem valores e bens constitucionais (SILVA, p. 94).
Nesse sentido, as normas são descritivas e encontram-se expressamente previstas, tutelam situações já antevistas pelo legislador e já trazem a forma com que serão aplicadas. Sua existência, portanto, aponta caminho a ser cumprido, pois positivada. Já os princípios não versam de hipóteses específicas. É dizer, não partem do labor do Legislador em prever situações e normatizá-las ditando o direito aplicável; são, antes de tudo, mandamentos axiológicos: valores que permeiam o sistema e que não necessitam estar em formato detalhadamente escrito, como é o costume daquelas.
Há ainda quem faça a distinção entre regras e princípios, colocando a norma como gênero da qual as outras duas seriam espécies (SILVA, 2017, 94). Assim, regras corresponderiam à previsão legal positiva nos seus termos literais; e os princípios, conforme alhures conceituado. Poder-se ia dizer, aproximando esses dois conceitos, que os princípios são valores que permeiam o ordenamento. Já a norma é a ordem legal extraída diretamente da “letra fria da lei”, lida em conjunto com os princípios que integram o sistema. Ponto inequívoco para ambos é que os princípios são dotados de abstração, logo não são perfilados de maneira pormenorizada a situações anteriormente previstas. Justamente por serem dotados de abstração, os princípios flutuam no ordenamento jurídico e aplicam-se, em maior ou menor medida, a todos os casos. Destarte, poder-se-á ocorrer a gradação da intensidade de sua aplicação a ser deduzida caso a caso, mediante o emprego da proporcionalidade e da ponderação.
Perfeita a afirmação de Alexy (2011, p. 90) ao conceituar os princípios como verdadeiros mandamentos de otimização que “ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes”.
A Constituição apresenta em sua estrutura um compêndio de normas, estas positivas, traduzidas expressamente em seu texto. Além disso, é também carregada por uma vastidão de princípios variados, que por sua vez podem constar de forma expressa ou implícita.
Ao afirmar que a Constituição comportar princípios implícitos, significa que, embora não expressos, sua aplicação ainda assim é imperativa e imediata, tal qual como ocorre nos demais. Princípios, expressos ou não, possuem força normativa equânime das regras positivadas, de modo que as normas infraconstitucionais que a eles se coloquem em situação de conflito deverão ter sua inconstitucionalidade – ou não recepção – declarada (AGRA, 2014, p. 104).
5 A INCOMPATIBILIDADE DO DESACATO COM O ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO INAUGURADO A PARTIR DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Cediço que a Constituição Federal de 1988 representou instrumento decisivo de ruptura da história anterior do Estado brasileiro, marcado por governos autoritários e antidemocráticos.
Uma das principais contribuições trazidas em seu texto, conforme aponta Sarlet (2013, p. 184), são os títulos I e II, dedicados respectivamente aos Princípios Fundamentais e aos Direitos e Garantias Fundamentais, em razão da pluralidade de direitos tutelados, seu caráter analítico e sua força diretiva. No que tange ao caráter plural, destaca-se a amplitude de direitos acolhidos, fruto de fortes reivindicações e lutas históricas que reclamavam por um Estado efetivamente democrático. Esse compromisso se revela ao albergar uma gama de direitos dos mais variados. Seu conteúdo diretivo se amolda às diversas disposições que estabelecem finalidades, objetivos e programas que devem ser realizados pelo Estado, orientando o exercício da função pública à busca dos fins sociais estabelecidos. Desse modo, a Constituição atua como a luz do farol que orienta a embarcação ao seu destino seguro. Sair desse caminho é ir para escuridão e ao perecimento; manter-se fiel a ela é desembarcar na terra almejada.
Rompendo períodos históricos de autoritarismo e de antidemocracia, a Constituição de 1988 representa marco fundamental na quebra desse paradigma, não se colocando a serviço de governos e de observância obrigatória ao Poder do Estado em todas as suas esferas. Poder, a fim alcançar a construção de um Estado efetivamente democrático, justo, solidário e livre.
Estabelecido o marco constitucional, deu-se início ao fenômeno da constitucionalização dos direitos, determinando a leitura e a interpretação do ordenamento legal a sua luz e, principalmente, de seus princípios, estes de aplicação imperativa e imediata. Como não poderia ser diferente, essa nova forma de compreender e aplicar o direito, aliado aos mandamentos constitucionais e seus valores albergados, passou a ser exigida também ao Direito Penal.
Sob esse novo olhar, Lopes (1997, p. 113) aduz a influência que a Constituição passa a exercer sobre o Direito Penal:
“As Constituições dos Estados Democráticos de Direito positivam certos valores e princípios eleitos como de máxima importância à construção de um sistema penal harmonizado com pressupostos dessa espécie de Estado.
O grau de confirmação dessa intenção não é aferível simplesmente pela verificação de ocorrência dos princípios básico de Direito Penal que tomam foro constitucional, como o princípio da legalidade, mas pelo exame de princípios estruturais de conteúdo ideológico e filosófico, como os da dignidade da pessoa humana, da prevalência dos direitos humanos e aqueles construtivos de um determinado modelo social finalista (relacionados à busca do bem comum).”
Nesse diapasão, segundo o referido autor, a Constituição passa a exercer quatro funções sobre o Direito Penal, atuando como fonte, redutor, filtro e fator de evolução.
A Constituição se observa como fonte em razão do papel que exerce, simultaneamente, como legitimadora e limitadora da produção legislativa. Em seu texto não se encontram previsões penais completas, tais como condensadas no Código Penal e de Processo Penal. Embora algumas de suas linhas se dediquem a tutelar determinadas situações, estas não são suficientes para a proteção desejada, razão pelo qual confere-se ao ramo do Direito Penal o labor de tutelar com mais extensão os bens cuja norma protetiva se faz indispensável (LOPES, 1997, p. 114-115). No entanto essa fonte não é ilimitada, ou seja, não se dá espaço livre à ampla produção penal de forma irrestrita de desprovida de parâmetros racionais, devendo realizar-se nos limites das balizas constitucionais.
Como filtro, a Constituição age à purificação do Direito Penal, a fim de compatibilizá-lo ao seu espírito, valores e princípios, explícitos ou implícitos. Tal qual justificado alhures, os princípios são dotados de força normativa e orientam a interpretação e aplicação do texto constitucional e demais normas do sistema. Desse modo, forçoso é compreender sua essência e razão de existir, porque apenas se afigurará legítima a edição de normas penais que criminalizem comportamentos que correspondam a efetiva e grave violação dos bens mais importantes, sob pena da criminalização ser considerada arbitrária e ilegal, justificada apenas sob o aspecto formal. Nesse sentido a Constituição atua também como fator de evolução do Direito Penal, na medida em que este acompanha a evolução daquela, sendo ela a responsável por delimitar o objeto alvo da proteção última do Estado. Logo, o Direito Penal deve acompanhar o passo da Constituição e por ela ser guiado, jamais o contrário, visto que é da norma fundamental que a lei penal encontra seu fundamento de valide (LOPES, 1997, 117).
A partir daí se extrai sua função redutora, porquanto o Direito Penal não pode contrariar o texto constitucional em seus aspectos formal ou material: o primeiro, relaciona-se à observância do procedimento estabelecido para a criação da lei; o segundo, concerne aos direitos e garantias fundamentalmente consagrados (LOPES, 1997, p. 115-116).
Nessa perspectiva, ao analisar o crime de desacato sob essas premissas seu fundamento de validade é posto em xeque. Denota-se que o bem jurídico a ser protegido é dotado de indeterminismos e ausente de lesividade, pois ao conceber a Administração Pública como objeto da norma penal, abre-se campo largo propenso a qualquer tipo de interpretação, inclusive arbitrária. Ademais, da conduta proibida não se verifica efetiva ofensa a bem jurídico que a Constituição demande a atuação violenta do Estado, como é o caso da proteção da vida, do patrimônio, da liberdade etc.
5.1 VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICO E DA CIDADANIA
A Constituição Federal em seu artigo 1º, inciso II, estabelece a cidadania como um de seus fundamentos. Adiante, no inciso I do artigo 3º, determina como objetivo fundamental da República a construção de uma sociedade livre, justa e solidária.
O princípio da cidadania é feliz consequência da democracia, cujo exercício somente se faz possível em ambiente democrático, representado pela participação coletiva na direção do Estado, formado, conforme a teoria contratualista, a partir do conjunto de vontades em prol de um bem maior comum, com a renúncia de parcela do poder individual atribuído à formação do ente maior. Ao tempo em que há o aceite e a submissão às regras, e sanções impostas em caso de descumprimento, a manifestação desse Poder não pode ser tirânica ao ponto de desviar-se do caminho objetivado pela sociedade, malversando o sistema de acordo com conveniências injustificadas.
Nesse contexto, todos os cidadãos que integram a sociedade detêm uma parcela de contribuição na formação do Estado, logo também detentores do poder que lhe é dedicado e constitui; ao oposto do que acontece em regime totalitários, em que o poder se legitima e se perfaz por um, ou poucos, imposto pelo uso da força contra os opositores.
Estado e Sociedade estão em permanente desenvolvimento e construção, impulsionados pelos indivíduos integrantes. É essa interrelação que conduz seu processo evolutivo constante e o amadurecimento enquanto democracia. Todavia, saliente-se não estar a defender um Estado anárquico de desordem, mas a relevância dos princípios democrático e da cidadania como baluartes da participação coletiva no trilho ao bem comum.
Sobre essa participação ativa, Agra (2014, p. 122) destaca que o princípio da cidadania não está limitado apenas a participação dos cidadãos através do voto, mas deve ser compreendida de forma ampla; “todas as vezes que um cidadão se posiciona frente à atuação estatal, criticando ou apoiando determinada medida, está realizando um exercício de cidadania” (AGRA, 2014, p .122).
Nesses termos, contrapondo o princípio democrático e da cidadania com o crime de desacato, denota-se o esvaziamento do conteúdo de validade do delito, pois, sendo o Estado formado pela coletividade que o integra, cada cidadão é dele parte indissociável. Assim, não há que se colocar o pretenso “sentimento” da Administração Pública em grau superior ao cidadão, posto que ela só existe em decorrência deste.
5.2 VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS REPUBLICANO E DA IGUALDADE
O princípio republicano representa a possibilidade de certos indivíduos, atendidas condições determinadas, ocuparem cargos no Estado para o exercício de funções indispensáveis ao funcionamento da máquina estatal. Reflete, ainda, a forma com que dar-se-á a relação com os demais cidadãos, que segundo Cunha Júnior (2011, p. 524) é instituída na igualdade formal entre as pessoas. Leciona o autor:
“[…] na República é intolerável o tratamento distintivo entre pessoas que se encontram numa mesma posição jurídica. Não pode haver distinções de qualquer natureza, […] pois inexiste, na República, classe dominante e classe dominada. (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 524).”
E assim arremata ao versar sobre o princípio da igualdade: “[…] a República impõe o princípio da igualdade como postulado básico da organização política e jurídica […] de modo que os poderes devem traduzir-se em benefícios e encargos iguais para todos (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 524).
O tratamento isonômico formal é a regra, que deverá nortear todo o sistema jurídico, apenas dispensando tratamento desigual a situações determinadas, desde que necessário para alcançar a igualdade material. Logo, para que seja possível cogitar de tratamento desigual, exige-se a presença de elemento diferenciador legítimo que justifique esse tratamento. Portanto deve o elemento do discrimen estar satisfatoriamente justificado, prevalecendo o postulado de que, para condições idênticas o tratamento dispensado observará a igualdade.
Examinado o crime de desacato, não se verifica do elemento diferenciador aptidão suficiente a justificar a posição de desigualdade e distinção que se faz entre funcionários públicos e administrados. Deveras, o art. 331 do CP cria verdadeiro tratamento desigual sob a ótica da igualdade formal, estabelecendo duas castas: uma mais elevada, intocável e incontestável, integrada pelos agentes públicos sob o argumento de representarem o Estado; à outra, inferior, apenas cabe a submissão e o acatamento.
O discurso oficial justifica a validade do desacato pela necessidade de resguardo do prestígio da Administração Pública e à promoção de ambiente pacífico aos funcionários públicos para o exercício de suas funções. Entrementes, o real discurso identificado após a análise histórica percorrida neste trabalho, é objetivo não declarado de impingir temor aos cidadãos, impossibilitando qualquer manifestação que não seja o acatamento da vontade do Estado verbalizada pelo funcionário público.
Acerca desse discurso oculto, porém existente, não raro é possível observar em certas repartições públicas a redação do artigo 331 do CP estampada em paredes. É o recado indireto – ou direto – alertado pelos agentes do Estado daquela repartição, o sinal de que “é melhor” a aceitação do que a irresignação, sob pena de sofrer as consequências da lei. A Lei Penal deixa de atuar em benefício da democracia para validar arbitrariedades praticadas por uma categoria privilegiada, assemelhando-se ao que ocorria em estados absolutistas e totalitários em que a vontade do soberano era inquestionável.
Registre-se, por oportuno, não se estar aqui a afirmar que todos os ocupantes de cargos públicos atuam de tal forma, até mesmo porque são fundamentais ao funcionamento da máquina pública e atuam, em sua maioria, de forma proba e alinhada à legalidade. Todavia, necessário combater as falhas normativas do sistema para a construção de uma sociedade ainda mais solidária e efetivamente democrática, reduzindo instrumentos que possam ser utilizados de forma arbitrária por uma minoria descomprometida com a ética e a justiça.
Finalmente, não há que se falar em desacato como necessário a possibilitar ambiente pacífico ao exercício da função pública, notadamente porque a própria Lei Penal já dispensa proteção nos casos em que o agente público é ferido em sua honra, consoante inciso II do art. 141 do Código Penal, que prevê aumento de um terço à pena dos crimes de injúria, calúnia ou difamação, quando cometidos contra funcionário público em razão de sua função. Nos casos em o particular opõe-se à execução de ato legal, ou desobedece a ordem legal, igualmente já há norma penal para reprovar tais comportamentos, artigos 329 e 330 do Código Penal, respectivamente, não sendo a tipificação do desacato indispensável ao exercício da função pública, mas, sim, verdadeira norma penal impregnada de indeterminismo interpretativo facilmente apta a instrumentalizar arbitrariedades.
5.3 VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA TAXATIVIDADE
No Estado Democrático de Direito, as determinações impostas aos cidadãos não se impõem pela vontade arbitrária do governante, mas derivam da lei (em sentido amplo); ao Estado cabe agir dentro dessas demarcações. Enquanto na esfera privada permite-se fazer tudo aquilo que a lei não proíbe; no âmbito público, deve-se cumprir os contornos legalmente fixados.
A partir da promulgação da Constituição de 1988 o princípio da legalidade passou a demandar nova releitura interpretativa, atuando como verdadeiro limitador do poder do Estado (LOPES, 1997, p. 57). Logo, não se cogita a validade da lei tão somente sob seu aspecto formal, apenas pela obediência do processo da produção legislativa, mas atender requisitos outros a fim de que não se revesta em uma lei camuflada cuja finalidade nuclear seja a dissimulação do princípio da legalidade a aplicações arbitrárias. Assim, sob a nova ordem constitucional inaugurada, a existência da lei apoiada unicamente pelo seu caráter formal já não é mais suficiente para justificar a sanção penal. Desse modo, é dever do intérprete ler a lei alinhado aos valores e princípios constitucionais que permeiam o sistema e revelam seu espírito, a fim de examinar sua validade sob o aspecto material e a finalidade que se propõe.
Entretanto, ocorre que no crime do desacato essas exigências não se verificam. O dispositivo viola frontalmente o sentido material de validade da norma. Resta-lhe somente a legalidade formal expressada pela literalidade de lei, sem atender aos demais aspectos declinados. Sua redação é vaga e imprecisa, mormente traduzir expressão genérica, é infeliz ao não conseguir individualizar com clareza e exatidão qual o comportamento proibido, em patente violação ao princípio da taxatividade.
Consoante Lopes (1997, p. 59), com o advento da Constituição de 1988 o princípio da taxatividade, decorrente da legalidade, passa a exigir da lei penal nova expressão em sua dimensão material. Para o autor, os tipos penais devem ser claros e precisos, evitando-se interpretações indesejadas que fujam da real teologia da lei. Nesse sentido:
“O princípio da legalidade, para ser realmente eficaz, deve ser conexionado com o princípio da taxatividade. Enquanto o primado da anterioridade se vincula às fontes do Direito Penal, o princípio da taxatividade deve presidir a formulação técnica da lei penal. Indica o dever imposto ao legislador de proceder, quando elabora a norma, de maneira precisa na determinação dos tipos legais de ilicitude, a fim de se saber, de modo taxativo, o que é penalmente ilícito ou proibido (LOPES, 1997, p. 63).”
Tal qual asseverado ao final da citação acima, é preciso que a lei indique de maneira clara o comportamento penalmente ilícito, de modo que a atividade interpretativa não seja ampla ao ponto de representar uma carta coringa nas mãos do agente do Estado, que poderá invocar o artigo 331 do Código Penal à qualquer situação concreta que amoldada a sua interpretação. Destarte, o poder de afirmar da existência do delito não pode restar fadado ao subjetivismo do agente público.
5.4 VIOLAÇÃO À CONVENÇÃO AMERICANA DE DIREITOS HUMANOS
Cediço que os tratados e convenções internacionais que o Brasil figura como signatário incorporam-se ao ordenamento jurídico pátrio. Aqueles que são aprovados nas duas casas do legislativo, em dois turnos, por quórum qualificado de três quintos dos membros, ingressam no ordenamento com status de emenda constitucional; os que não versam sobre direitos humanos, possuem eficácia de lei ordinária; e os que cuidam de direitos humanos mas não foram aprovados pelo quórum qualificado, detêm eficácia de norma supralegal: abaixo da Constituição e superior às demais leis.
No caso da Convenção Americana de Direitos Humanos (ratificada pelo Decreto nº 678, de 6 de novembro de 1992), também conhecida como Pacto de San José da Costa Rica, por não ter sido aprovada pelo rito qualificado foi incorporada com status de norma supralegal. As disposições contidas nesse instrumento internacional possuem efeitos cogentes em todo território nacional, e assim como a Constituição, obriga que as leis infraconstitucionais sejam compatíveis com suas disposições, sob pena de esvaziamento do seu fundamento de validade.
O exame da compatibilidade entre a indigitada espécie normativa e as normas infralegais se faz através do controle de convencionalidade, de sorte que em verificando-se a impossibilidade de existência mútua, aquela hierarquicamente inferior deverá ser expurgada do ordenamento.
Da análise do Pacto de San José da Costa Rica com o crime de desacato tipificado no art. 331 do Código Penal, infere-se a incongruência deste em relação ao preceituado no art. 13 (1), abaixo reproduzido, daquela Convenção Internacional:
“Artigo 13. Liberdade de pensamento e de expressão
De acordo com a norma internacional referenciada, a previsão do crime de desacato afronta o direito à liberdade de pensamento e expressão, mormente seu conteúdo censurador, que além de afrontar os valores democráticos, desiguala funcionários público e cidadãos, elevando aqueles à posição superior sem justificativa razoável que legitime tal diferenciação.
Acerca da tese debatida, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos, através da sua Relatoría Especial para la Libertad de Expressión, posicionou-se contra o crime de desacato, ao destacar a violação que este tipo penal acarreta ao princípio democrático, à isonomia, e à liberdade de expressão e pensamento, além de registrar sua existência como componente característico de governos autoritários. Do referido informe, averbou-se pela inconciliabilidade do desacato com a convenção, nos seguintes termos:
“B. As leis de desacato são incompatíveis com o artículo 13 da Convenção
A norma do art. 13(1) da CADH e o relatório da CIDH só realçam e reforçam a argumentação até aqui percorrida, patenteando a incompatibilidade do desacato com o ordenamento jurídico pátrio e com o Estado Democrático de Direito. Desse modo, seja pela não recepção por incompatibilidade com a Constituição Federal de 1988, seja pelo contraste em controle de convencionalidade, inevitável a exclusão do crime de desacato da ordem jurídica vigente.
CONCLUSÃO
A partir do exame histórico empreendido, observou-se que desde a antiguidade já existiam exteriorizações do crime de desacato, punindo-se indivíduos que de algum modo se opusessem aos representantes do Estado. A noção de Estado naquelas sociedades arcaicas é diversa da hodiernamente concebida; inexistia ambiente democrático a favorecer a coletividade e os cargos ocupados na estrutura do poder eram ocupados por uma pequena parcela privilegiada.
O fenômeno do que hoje se concebe como desacato não foi exclusividade do Direito Antigo, avançando ao logo do tempo, sociedades e continentes. No Direito Romano, na Idade Média e no Código Penal Francês de 1810, igualmente havia norma a reprimir, para além da figura do soberano, manifestações contrárias a senhores feudais, clérigos e sacerdotes, conselheiros da realeza, magistrados e oficiais públicos.
Desembarcando em solo brasileiro, as Ordenações Filipinas (produzidas pelo direito português e aplicada às colônias) apresentavam figura assemelhada ao desacato, porém como qualificadora do crime de injúria, caso a ofensa fosse irrogada contra funcionário público indicado na lei (e.g. magistrados, desembargadores, corregedores, ou qualquer outro julgador). A previsão foi mantida Código Penal do Império, de 1830, embora separasse a pessoa do funcionário público e a função pública exercida, punindo-se a ação quando praticada no exercício desta.
Já sob a égide do Código Penal de 1890, a partir da previsão do art. 134, o desacato despontou como crime autônomo. Condutas suscetíveis a representar qualquer ofensa, falta de consideração, ou falta à obediência hierárquica de autoridade ou funcionário público, no exercício de suas funções, eram puníveis; com aumento de pena quando praticada em sessões públicas legislativas ou administrativas, perante juízes ou tribunais, além de instituições de ensino ou repartições públicas.
Em 1940, no regime varguista, foi publicado o Código Penal atualmente vigente, permanecendo aplicável inclusive durante o período do regime miliar, com a previsão do crime de desacato no art. 331. Naquela época, conforme registrado neste trabalho, o Brasil sofrera um golpe de estado encartado por Getúlio Vargas, cujo governo destacava-se pelo autoritarismo e a forte censura a seus opositores, em qualquer manifestação que pudesse ser entendida como contrária ao governo era alvo da reprimenda estatal. Como não poderia ser diferente, a produção legislativa do período era voltada a atender as exigências indeclináveis do executivo, de modo a instrumentalizar suas ações.
Tal qual verificado neste estudo, o Código Penal de 1940 ficou marcado pelo seu rigor extremado e feição autoritária; ademais dos tecnicismos e medidas de segurança que, de maneira camuflada, ocultavam o tempo real da pena e serviam como artifícios a sua perpetuação. Com a derrocada do Estado Novo e da ditadura Varguista, alterações ocorreram na ordem jurídica brasileira, mas o sentimento autoritário e o espírito repressivo da legislação permaneceram.
Instalado o regime militar, repressão, censura e ataque a opositores do regime fazia parte do cotidiano brasileiro. Mais uma vez levantavam-se o autoritarismo e a arbitrariedade em solo tupiniquim. Seja nas sociedades antigas, seja nos tempos atuais, salta aos olhos o inigualável sabor do fruto proibido: o Poder. O Direito e as leis devem servir para controlar o desejo reiterado de comê-lo; a saciedade é algo impossível. Instrumentos que se prestam tão somente à vontade insaciável de poder devem ser questionados, sob pena de representarem ameaça às liberdades individuais e ao Estado Democrático de Direito. Percorrido todo o apanhado histórico, constata-se que o desacato, ainda que não entendido de maneira autônoma, mas como meio utilizado pelos detentores do poder do Estado para calar seus opositores, sempre esteve, em sua essência, permeado na história dos governos e das sociedades autoritárias.
Ao abordar a concepção do Estado sob a ótica da teoria contratualista, concebeu-se sua formação a partir de um pacto social, em que a soma das vontades individuais permite a criação de um ente maior, responsável por garantir a liberdade, a paz e o desenvolvimento das finalidades públicas almejadas pela sociedade. Com a transferência de parcela do poder individual, renuncia-se a violência privada e submete-se às leis impostas, presumindo-se a participação da sociedade na sua criação. Destarte, o poder do Estado somente se afigura legítimo enquanto colimado aos valores e anseios que ensejaram sua criação; qualquer desvio dessas finalidades torna-o tirânico, arbitrário e ilegítimo.
Inquestionavelmente é o Direito Penal o instrumento de maior violência disponível ao Estado, e que por ser assim, somente deve ser utilizado em último caso, dedicando-se à tutela dos bens de maior relevância à coletividade os quais outros ramos do direito não se mostraram suficientes à proteção desejada. Eis, pois, a sua função
Nesse diapasão a teoria do bem jurídico visa dar racionalidade e lógica ao sistema, atuando como organizadora dos bens cuja proteção revele-se de maior importância, a fim de que a força mais severa do Estado não seja utilizada para situações despropositadas. Opera, pois, função interpretativa ao atrelar a norma ao seu aspecto teleológico. Logo, não se tolera de normas esvaziadas de substância material, justificadas exclusivamente pela legitimidade formal e sem destinar proteção efetiva a bem que a reclame, este enunciado a partir Constituição Federal, mormente sua posição de destaque na hierarquia normativa, abrigando normas, princípios, valores, e espírito indissociável.
Conforme examinado, o bem jurídico tutelado pelo crime de desacato é a Administração Pública, em seu prestígio e sua moralidade e, secundariamente, o funcionário público, responsável por atuar em nome do Estado. No ponto, criticável a anunciação de que a norma se presta à defesa da Administração Pública, por detonar conteúdo vazia e alheia de concretude do que se almeja resguarda. Com efeito, reveste-se em norma de seu conceito jurídico indeterminado, e que nas mãos do intérprete pode-lhe ser dada qualquer interpretação desejada. Seu indeterminismo deixa o cidadão à mercê do subjetivismo do funcionário público. Nesse sentido, imperioso às normas penais a definição clara e precisa do comportamento proibido, evitando-se, assim, odiosas subversões interpretativas alegadas como legítima pelo aplicado, mas que, sob o baluarte da legalidade, represente verdadeiro ato arbitrário. Por tais razões é de se concluir que, ao menos sob o ponto de vista da teoria do bem jurídico, o crime de desacato não se sustenta porque imprestável à legítima tutela de bem penalmente relevante.
A promulgação da Constituição Federal de 1988 representa marco histórico do Estado Democrático de Direito no Brasil, irradiando ideais calcados na dignidade da pessoa humana, na proporcionalidade e razoabilidade, compreendendo os indivíduos como sujeitos dotados de direitos inalienáveis e não usurpáveis, intrínsecos à condição humana. No âmbito político, expurgou o viés autoritário e repressivo de regimes anteriores; no campo jurídico, especialmente em sua dimensão material, expressa uma gama valores, objetivos e direitos fundamentais que devem ser consagrados. Dada sua força normativa transmite princípios, implícitos e explícitos, de observância e realização obrigatória, devendo o hermeneuta debruçar-se sobre as demais normas do ordenamento em compatibilidade interpretativa ao texto constitucional.
Finalmente, ademais do quanto exposto, conclui-se que crime de desacato é materialmente incompatível com a Constituição por violar os princípios: democrático e da cidadania, porque cada cidadão passa a ser percebido como parte indissociável do poder que legitima o próprio Estado; republicano e da igualdade, pois inexiste elemento diferenciador idôneo a legitimar a desigualdade operada pela norma penal e a posição de superioridade em que coloca os agentes públicos, expediente típico de regimes autoritários; da legalidade e da taxatividade, visto que a norma já não mais se sustenta pela mera legalidade formal, exigindo-se a presença do seu aspecto material que, a partir da teoria do bem-jurídico e do princípio da taxatividade, rechaçam proibições genéricas desprovidas de clareza e que não se ocupem à proteção dos bens sociais de maior relevância.
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