A inconstitucionalidade da divulgação nominal de informações pessoais dos servidores públicos, com fundamento na Lei de Acesso à Informação Pública – Lei nº 12.527/2011

Resumo: O presente artigo analisa o confronto do princípio da transparência pública frente ao direito à inviolabilidade da privacidade, no contexto da Lei de Acesso à Informação Pública – Lei nº 12.527/2011, usada como fundamento para a divulgação nominal da remuneração do servidor público. Investigou-se, assim, inicialmente, a origem de ambos os princípios, percutindo-se, ao seu tempo, sobre as motivações que permearam a citada Lei. De igual modo, foram lançadas as argumentações favoráveis e desfavoráveis a essa divulgação, bem como elencadas as decisões judiciais iniciais sobre a questão. Por fim, ventilou-se a possível inconstitucionalidade de tal exposição, diante da existência de alternativas menos drásticas que podem atender plenamente o mandamento democrático do acesso à informação pública, sem a violação de direitos fundamentais da pessoa do servidor.    

Abstract: This paper examines the conflict between the principle of the public transparency and the right to the inviolability of intimacy in the context of the Law of the Access to Public Information – Law 12.527/2011, used as the basis for the disclosure of the remuneration of the government employees. It was investigated, initially, the origin of both principles, with references to the motivations of the cited Law. Similarly, considerations were made about the arguments for and against this disclosure, as well as it was listed the initial judicial decisions on the issue. Finally, it was stated the possible unconstitutionality of such exposure, given the existence of less drastic alternatives which can fully attend the democratic commandment of the access to the public information without the violation of fundamental rights of the government employees.

INTRODUÇÃO

O Princípio Republicano delineia a forma de relacionamento entre Administração Pública e sociedade, estabelecendo, segundo anotações do professor Bernardo Gonçalves Fernandes (2012, p. 284), mecanismos de participação e de tomada de decisão coletiva na gestão do que é público. Com base nesse princípio a Constituição da República de 1988 veicula elevado teor mandamental no sentido de exigir da Administração Pública transparência no trato dos recursos públicos. Daí a instituição de vários mecanismos de controle, como a fiscalização realizada pelos tribunais de contas, pelas controladorias, pelas casas legislativas, pelas ouvidorias externas, bem como pela publicização dos gastos públicos, por meio de detalhamentos periódicos.

Com efeito, a doutrina identifica tal exigência como resultado do amadurecimento de sociedades democráticas, onde a participação popular torna-se eficaz instrumento de controle, mas, sobretudo, natural exercício da cidadania, levada a efeito por cidadãos cada vez mais engajados com objetivos coletivos.

Nesse contexto, a edição da Lei de Acesso à Informação Pública revela importante iniciativa legislativa, ao disponibilizar mais um instrumento de fiscalização à sociedade.

Ocorre que a divulgação de algumas informações pode violar direitos das pessoas que trabalham para o Estado. É o que acontece com as informações pessoais dos servidores públicos, quando dados referentes à sua pessoa são expostos, sobretudo os que dizem respeito à divulgação nominal de sua remuneração, consoante a proteção constitucional da inviolabilidade da vida privada.

Assim, o presente artigo buscará analisar, em última análise, a constitucionalidade da divulgação nominal das informações dos servidores públicos, com fundamento na recente Lei de Acesso à Informação Pública, diante da hipótese de violação do direito à privacidade, efetuada pela Administração Pública.

1. CONTEXTUALIZAÇÃO

1.1 TRANSPARÊNCIA PÚBLICA

Inocêncio Mártires Coelho observa que num Estado de Direito a leitura da Constituição necessita ser feita “no âmbito de um processo verdadeiramente público e republicano, num diálogo jurídico do qual participem diversos atores – agentes públicos ou não” (MENDES; COELHO; BRANCO, 2009, p. 164). Essa participação só se torna viável na medida em que, efetivamente, seja oportunizada a colaboração do povo na tomada de decisões, mediante processo comunicativos claros e democráticos (MARTINS JÚNIOR, 2004, p. 16).

Para tanto, o Princípio Republicano adotado ela Constituição Federal respalda o acesso à informação pública pela sociedade, necessário, dentre outros motivos, para barrar arbitrariedades (MEDAUAR, 2012, p. 14) do governo estatal. Ressalta-se que a opinião no sentido da importância de ser o Estado “transparente” não é nova, encontrando eco já nas formulações de importantes pensadores, como Platão, Aristóteles, Kant, Bobbio, Habermas, John Rawls, muito embora tenha ganhado destaque apenas a partir do século XVII, com John Locke (ZEPEDA, 2004, p. 5).

 A evolução gradativa da proteção pelo Estado do direito à informação pública representou conquista, porque manter em segredo informações, comumente, foi maneira encontrada de instrumentalizar dominação política, ocultando-se práticas imorais (CADEMARTORI; CADEMARTORI, 2012, p. 175). Mais que inibir condutas inadequadas, saber o que o Estado faz, como faz e por que faz, permite controle de eficiência.

Internacionalmente, a obrigação de viabilizar o acesso à informação data de 1948, com a Declaração Universal de Direitos do Homem, que no intuito de estabelecer relações politicamente estáveis, no âmbito interno de cada país, visou impedir a volta de regimes autoritários. Nesse mesmo sentido, a Convenção Americana de Direito Humanos, em seu art. 13, estabeleceu o dever de liberdade de pensamento e sua expressão, incluindo-se o de “receber, buscar, e difundir informações e ideias de todo o tipo, por qualquer meio e de qualquer forma” (MÁXIMO, 2003, p. 139-140).

No Brasil, a primeira disposição normativa a regulamentar a publicação de atos estatais veio com o Decreto nº 572, de 12 de julho de 1890 (MEIRELLES, 2011, p. 96, nota 59), sendo do Decreto nº 1.081, de 3 de setembro de 1936, a primeira diligência com a intenção de sistematizar e classificar as informações públicas, separando-as das que exigiam sigilo (NOGUEIRA JÚNIOR , 2003, p. 330-331).

1.2 DIREITO À PRIVACIDADE

O direito à privacidade é tão importante para os membros de uma sociedade, que os intelectuais da antropologia pós-kantiana não dissociavam o conceito de “pessoa e intimidade” (ALONSO, 2005, p. 14). Entretanto, a acolhida desse direito pelas legislações modernas aconteceu apenas no final do século XIX (DONELA, 2006, p. 8), sendo responsável, para tanto, os estudos dos autores norte-americanos Samuel Warren e Louis Brandeis (AGOSTINI, 2011, p. 101), ainda que se encontrem referências sobre a privacidade no Direito Romano (BENTES, 2008, p. 82).

O primeiro diploma legal, no âmbito internacional, a proteger a privacidade foi a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do Homem, acatada na IX Conferência Internacional Americana, realizada entre os dias 20 de março a 2 de maio de 1948 (SAMPAIO, 1998, p. 81). 

No Brasil, a primeira Constituição a tratar da matéria foi de 1988, em seu artigo. 5º, X, que, em razão da ampla violação da privacidade das pessoas e sob influência da Conferência Nórdica sobre o Direito à Intimidade, realizada em maio de 1967, dentre outras, resolveu consignar proteção expressa à privacidade (FERREIRA, 1989, p. 79).  Depois, foi seguida pelo Código Civil de 2002, nos termos de seu artigo 21. 

2. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DO ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA

Apesar de não ser novidade a previsão nas constituições anteriores sobre o direito de certidão (MORAES, 2011, p. 206), é inédita (BASTOS; MARTINS, 2004, p. 176) na de 1988 a menção expressa sobre o acesso à informação pública, no termos dos artigos: 5º, XIV, XXXIII, e 37, § 3º, que assentam, essencialmente, que “todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral”, surgindo, assim, mais uma espécie de proteção a informações. É que, até então, havia proteção à informação com fundamento na livre manifestação do pensamento, bem como na proteção que se ligava à liberdade de disponibilizar informações, principalmente por meios tecnológicos (v.g. rádio) (BASTOS; MARTINS, 2004, p. 177).

Fica clara, portanto, a preferência do Legislador Constituinte de 1988 pela distinção entre “liberdade de informação” (arts. 220 a 224; e 5º, IV) e “direito à informação” (SILVA, 2011, p. 130), não obstante a doutrina vincular as espécies de proteção a um único fundamento, na perspectiva segundo a qual o direito à informação integraria três níveis, a saber: o de informar, o de se informar, e o de ser informado, traduzindo-se nas seguintes liberdades, respectivamente: de transmitir ou comunicar informações; de escolher por quais fontes ser informado; e, por fim, de ser mantido informado (CANOTILHO; MOREIRA, 2007, p. 573).  

Este trabalho, à evidência, cuida de analisar o dever do Estado de informar e o direito da pessoa de se informar a respeito de informações de caráter público que estão em poder da Administração.

O princípio do acesso à informação na Constituição de 1988 foi tratado como direito fundamental, obrigando, nesse sentido, um comportamento positivo do Estado, porquanto veicula direito realizável por dever de fazer. É, portanto, limitação material à reforma constitucional, estando fora do alcance das discussões ordinárias do Congresso, que queiram ou tendam a extingui-los, em vista da alta importância que esses direitos têm para a sociedade brasileira.

A professora Di Pietro observa não haver confusão entre transparência e publicidade. Para ela, o princípio da transparência é mais amplo, sendo espécie a publicidade. Assim, a transparência englobaria a necessidade de publicidade, de motivação, da participação, do devido processo legal, bem como o direito à informação e à certidão (DI PIETRO, 2009, p. 202).

Por força do citado inciso XXXIII, brasileiros e estrangeiros residentes no país, caso tenham legítimo interesse, consubstanciado na existência de direito individual ou coletivo a ser defendido, e na ausência da necessidade de sigilo, na hipótese de segurança da sociedade e do Estado, têm direito a receber do órgão ou entidade de caráter público as informações solicitadas, sob pena de responsabilidade (SILVA, 2011, p. 130).

Para concretização desse direito, é importante registrar que a própria Constituição, outra vez de forma inédita (TAVARES, 2010, p. 1018), trouxe uma garantia: a figura do habeas data, previsto em seu art. 5º, LXXII. Tal instrumento, hoje regulamentado pela Lei nº 9.507, de 12 de novembro de 1997, visa, no entendimento do Supremo Tribunal Federal (HD 90-AgRg) permitir o conhecimento de informações ou a sua retificação, quando necessário, e possibilitar anotações de observações nos assentamentos do interessado, quando esses dados estiverem na posse de entidades governamentais, da administração direta ou indireta, bem como na de pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviços públicos.

Na esfera federal, o Decreto nº 5.482, de 30 de junho de 2005 dispõe sobre a divulgação de dados e informações pelos órgãos e entidades da Administração Federal, por meio da Rede Mundial de Computadores – Internet, incumbindo à Controladoria-Geral da União a função de gestora do Portal da Transparência (federal).

No entanto, até a edição da Lei de Acesso à Informação Pública, a legislação existente tratava apenas parcialmente da matéria, em dispersos diplomas (PAES, 2011, p. 411). No mais das vezes, a matéria era limitada ao arquivamento e à restrição de informações sigilosas, não havendo, portanto, disciplina sobre procedimentos, prazos, punições para negativas injustificadas, dentre outras. Em razão disso, o acesso constitucionalmente protegido era de efetivação dificultada, pois, diante da violação do direito do cidadão pela Administração Pública, só lhe restava judicializar sua pretensão, pelas vias tradicionais. 

É importante ressaltar, entretanto, que a iniciativa de uma lei de acesso à informação nos moldes da Lei nº 12.527/2011 não é absolutamente nova no país, dado que o Município de São Paulo possuía legislação com esse espírito, não obstante, de envergadura menor, já em 2008 (Lei Municipal nº 14.720, de 25 de abril de 2008 e seus regulamentos: Decretos nos 50.070, de 2 de outubro de 2008; 50.514, de 20 de março de 2009; 50.542, de 3 de abril de 2009; e 50.675, de 19 de junho de 2009).

2.1 A INFORMAÇÃO PÚBLICA

A transparência das informações que retratam o Estado quase sempre se vinculou à definição que traduz o ideal democrático correspondente ao “governo do poder público em público” (BOBBIO, 2009, p. 98), tendência incorporada como princípio pela Constituição de 1988, em seu art. 37, caput, evidenciando que a regra, na gestão pública, é a transparência.

Nesse viés, portanto, todos os dados e informações referentes ao Poder Público e que estão em sua posse, têm, implicitamente, caráter público, pois carregam conteúdo de interesse do povo, já que a própria gestão pública se legitima na justa medida que corresponde aos anseios sociais. Logo, as informações concernentes às atividades, obras, orçamentos, contratação, políticas públicas, planos de governo, etc., são públicas, devendo ser, em regra, disponibilizáveis, não se podendo olvidar, entretanto, que em várias situações a veiculação de certos atos lhe é condição de eficácia. Existem determinadas áreas, que em virtude, sobretudo, dos grandes valores envolvidos, reclamam maior atenção da parte da população e dos órgãos de controle, como é o caso das licitações públicas, nas quais os desvios indevidos chegaram a representar 30% dos custos das obras (ABRAMO; CAPOBIANCO; NAVES, 2002, p. 105).

No âmbito da Constituição, por outro lado, é possível identificar várias hipóteses de proteção sigilosa à informação, podendo-se separá-las em dois grupos: as que são aplicadas aos indivíduos e as que são aplicadas ao Estado, do seguinte modo, respectivamente: sigilo da intimidade (art. 5º, XI); da correspondência (art. 5º, XII); das comunicações (art. 5º, XII); do voto (art. 5º, XXXVIII, b); profissional (art. 5º, XIV); e sigilo das informações imprescindíveis à segurança da sociedade e do Estado (art. 5º, XXXIII).

Especificamente sobre o sigilo que se aplica ao Estado, matéria de interesse deste trabalho, a doutrina destaca a imprescindibilidade referente à segurança do país frente a outros Estados, como questões militares, questões de interesse externo, bem como questões relacionadas ao sadio relacionamento com outros povos. Já as questões que envolvem segurança da sociedade buscam evitar conflitos internos ou desarranjo da ordem pública, tais como: apuração de delitos e soluções de conflitos sociais (SILVA, 2011, p. 132). A regulamentação dessa matéria é feita pela atual Lei de Acesso à Informação Pública, que em seu artigo 23 elenca as hipóteses fáticas cujo sigilo é necessário.

2.2. A LEI DE ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA – Lei nº 12.527/2011

Por meio de parceria entre a Controladoria da União e a UNESCO, documentada pelo Título “Política Brasileira de Acesso a Informações Públicas: garantia democrática do direito à informação, transparência e participação cidadã” – Lei de Acesso à Informação Pública – Lei nº 12. 527, de 18 de novembro de 2011 -, em vigência a partir de 16 de maio de 2012, o Brasil colocou-se dentre os 89 países do mundo a dispor de uma lei geral de acesso à informação pública (ANGÉLICO, 2012, p. 132). Registra-se que, internamente, as discussões sobre uma lei de acesso a informações datam de 2004, mediante o Projeto de Lei nº 219/2003, do deputado Reginaldo Lopes, do PT/MG (PAES, 2011, p. 412).

Trata-se de lei que regulamentou o art. 5º, XXXIII; art. 37, § 3º; e art. 216, § 2º, todos da Constituição Federal, em consonância com o art. 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos; art. 19 do Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos; art. 13 da Convenção Interamericana de Direitos Humanos; art. 9 da Carta Africana de Direitos Humanos e dos Povos; e art. 10 da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos (MOTA JÚNIOR, 2012, p. 1046).

A Lei de Acesso à Informação aplica-se aos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, aos Tribunais de Contas, ao Ministério Público e aos demais órgãos da administração direta e indireta, nas três esferas de governo, estando legitimados a figurarem no polo passivo de demanda cujo objeto é o fornecimento de informações:  os servidores públicos, concursados e comissionados, os ocupantes de cargos políticos, bem como os trabalhadores de empresas privadas que prestam serviço público ou que detenham informação de caráter público.

A regulamentação na esfera federal se deu no seguinte modo: no âmbito do Poder Executivo, pelo Decreto nº 7.724, de 16 de maio de 2012; no âmbito do Poder Judiciário, pela Resolução nº 151, de 05 de julho de 2012, do CNJ; e no âmbito do Poder Legislativo, pela Portaria nº 298, de 26 de julho de 2012.

Quanto ao objeto da divulgação, tendo em vista a finalidade e contexto democrático que a envolve, é coerente a interpretação extensiva, dentro dos limites constitucionais e legais. Assim, à evidência, as hipóteses dos artigos 3º e 4º são exemplificativas, de modo que o interesse público poderá exigir outros casos.

Importante distinção é a feita pelos seus artigos 8º e 10, que trazem a distinção: acesso à informação pública ativa e acesso à informação pública passiva (SILVEIRA, 2012, p. 39-40).

 As informações públicas ativas, segundo o artigo 8º da Lei, dizem respeito àquelas informações que, em virtude de seu caráter coletivo ou geral, obrigam seus detentores a promoverem a respectiva divulgação, em local de fácil acesso, independentemente de requerimento. Para isso, duas maneiras são possíveis: mediantes disponibilização por sítios oficiais da rede mundial de computadores, ou, conforme o art. 9º, I, por meio de ambiente físico, instalando-se serviços de informações em locais e condições apropriados.  

Já as informações públicas passivas, disciplinadas pelo Capítulo III da referida Lei, são aquelas recebidas mediante provocação e que não ostentam evidente caráter coletivo ou geral. De acordo com o artigo 10 e seu parágrafo terceiro, assim, qualquer interessado poderá requerer ao Poder Público informações, por meio de petição física ou digital, independentemente de fundamentação do pedido, desde que haja identificação de sua pessoa e especificação do pedido, sem necessidade de grandes formalidades.

3. O DIREITO CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DA PRIVACIDADE

Longe de consenso sobre o conteúdo do direito à privacidade, em razão dos inúmeros enfoques sob os mais variados critérios, como concepções unitárias, pluralistas, ou com base na Teoria das Esferas (SAMPAIO, 1998, p. 225-262, passim), prevalece a ideia segundo a qual a intimidade e a vida privada são formas do direito da liberdade (SAMPAIO, 1998, p. 263), com função de proteger a personalidade do indivíduo, em seu mundo particular, com vistas ao desenvolvimento psíquico, emocional, espiritual, etc (COSTA JÚNIOR, 2007, p. 23).

A literatura jurídica majoritária nacional diferencia intimidade de vida privada (DONELA, 2006, p. 132). Mediante cotejo da literatura norte-americana e europeia, a doutrina brasileira relaciona a intimidade ao âmbito de proteção legal que recebe a vida da pessoa, de caráter secreto, íntimo, oculto, ficando a cargo somente dela compartilhar, sem embargos das influências culturais, temporais e geográficas que repercutem no que é privado ou público (DOTTI, 1980, p. 74). Exemplos: inviolabilidade do sigilo, da correspondência e do segredo profissional. Já o direito à vida privada seria mais amplo, correspondendo ao direito o qual possui o indivíduo de viver sua própria vida, como o direito ao nome, à profissão e aos dados comerciais.

De igual forma, Bernardo Gonçalves Fernandes reconhece a distinção. Assim, a privacidade diria respeito ao direito à vida privada, “na qual se estabelecem os relacionamentos familiares, de lazer, negócios, amorosos, etc, ao passo que o direito à intimidade seria um núcleo menor, que perpassa e protege até essas relações mais íntimas ou pessoais” (2012, p. 411).

Possivelmente, o melhor critério para a distinção seja o da comunicabilidade: os dados da vida privada, tipicamente relacionais, precisam ser confiados a terceiros; já os dados da intimidade não precisam ser confiados a quem quer que seja, pois não possuem qualquer relevância social (AGOSTINI, 2011, p. 125-126). 

4. DIREITO À PRIVACIDADE DO SERVIDOR PÚBLICO FRENTE AO IMPERATIVO DO ACESSO À INFORMAÇÃO PÚBLICA

Com fundamento na Lei de Acesso à Informação Pública a Administração Pública Federal tem divulgado dados referentes aos servidores públicos, de forma nominal, como: remuneração, função, local de lotação, contribuição para a previdência, e, em alguns casos, até pensões alimentícias. Como demonstrado, mostra-se evidente a necessidade de transparência da gestão da coisa pública, positivada pelo inciso XXXIII, do art. 5º, dentre outros, da Constituição Federal de 1998, segundo o qual a população tem direito de receber informações públicas de interesse público, diante dos reclames contemporâneos da transparência pública, forma de viabilizar a democratização da participação popular na gestão do que é público, o que só é possível mediante o compartilhamento de informações e intenções (CANOTILHO, 1991, p. 431). 

Por sua vez, a Constituição, em seu artigo 5º, X, preceitua serem invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem, proteção que encontra eco nos direitos individuais do homem, embarcados pelos reconhecidos direitos fundamentais de primeira geração. Prevalece o entendimento, outrossim, de que tal direito não é absoluto, como de regra não o é qualquer direito fundamental, de modo que a doutrina reconhece a possibilidade de sua mitigação, frente a uma causa legitimamente justificante (COSTA JÚNIOR , 2007, p. 51).

Pois bem, no enfrentamento de tais princípios, várias opiniões foram proferidas, a favor e contra (RIGOLIN, 2012, p. 32) à divulgação nominal de informações dos servidores públicos.

O primeiro argumento contra a divulgação nominal repousa no fato de que a Lei de Acesso à Informação não exige em parte alguma a divulgação nominal dos dados dos servidores públicos, exposição levada a efeito apenas por força do Decreto nº 7.724, 16 de maio de 2012, cujo art. 7º, § 3º, VI, que impõe a divulgação individualizada da remuneração, subsídios, proventos de aposentadoria, pensões, e quaisquer outras vantagens pecuniárias. Ao contrário, o disposto no item 8 da exposição de motivos do Anteprojeto de Lei de Acesso à Informação e, posteriormente, os arts. 6º e 31 da Lei nº 12.527/2011, parecem reforçar a possibilidade de restrição, na hipótese de informação de cunho pessoal. Nessa esteira, não se poderia criar obrigações ao arrepio da lei. Aduzem, ainda, que a individualização não precisaria ser nominal.

Ademais, a divulgação violaria o princípio constitucional da inviolabilidade da privacidade, protegido, como visto, sobretudo, pelo art. 5º, X, da CF, já que realizada sem devido consentimento do titular das informações.

E, por fim, os demais argumentos, com menos relevância, ao que parece, dizem respeito à quebra das regras de segurança, uma vez que a divulgação de dados referentes à remuneração poderia facilitar atividades criminosas, com a consequente fragilização da proteção individual dos servidores públicos.

De outro lado, defendem os que pensam a favor da divulgação nominal que tal exposição é possível, uma vez que o direito à privacidade não é direito absoluto. Assim, existiria interesse social em saber quanto recebe exatamente cada servidor, nominalmente, já que sobre os vencimentos pagos pelos cofres públicos existe interesse público. Dessa forma, restariam atendidos os princípios constitucionais da publicidade e transparência pública, bem como da Lei de Acesso à Informação Pública, que colocou o sigilo como exceção. Esse é o entendimento do atual ministro da Controladoria Geral da União, Jorge Hage.

4.1. COTEJO JURISPRUDENCIAL

No âmbito das instâncias ordinárias prevalecia o entendimento no sentido de que a divulgação nominal dos dados dos servidores públicos violava a privacidade destes, independentemente de disposição legal a favor. Nessa linha, o Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, na análise da ADIn nº 724.032-8, julgou inconstitucional a interpretação de lei estadual que foi usada para a divulgação nominal dos dados dos servidores daquele Estado, entendimento também da Justiça de São Paulo (Ap. nº 0.047.590-62.2010.8.25.0053) e da Justiça do Rio Grande do Sul (AI 70050023886). Registram-se, de igual modo, algumas liminares já cassadas: do TJDFT (Proc. nº 2012.01.1.116849-9), e a da Justiça Federal da 22ª Vara/SJDF (Decisão nº 134-A/2012).

A matéria também chegou aos tribunais superiores. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no AREsp nº 155393, publicado no DJe de 04/06/2012, confirmou entendimento do Tribunal Regional para condenar o Município de São Paulo em danos morais, em razão da divulgação nominal da remuneração do servidores daquele Ente Federativo. O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, até o final de 2011, mantinha esse mesmo entendimento, como se verifica no julgamento, dentre outros, do AIRR 339940-82.2007.5.09.0322, publicado no DEJT de 02/12/2011, no qual figurava como parte vencedora servidor de autarquia estadual. No entanto, nota-se que o posicionamento do TST foi alterado, conforme se extrai de seus últimos julgados (v.g. ARR-172-95.2010.5.09.0007, publicado no DEJT de 09/11/2012).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, o Município de São Paulo ingressou com recurso extraordinário (ARE 652777), redistribuído ao ministro Teori Zavascki, questionando decisão do Tribunal de Justiça que impediu a divulgação das informações dos servidores públicos daquele Município, ainda pendente de decisão definitiva. No caso de origem, a divergência surgiu quando o referido Município, com base na Lei Municipal nº 14.720/08 e no seu Decreto Regulamentador nº 50.070/2008, divulgou na Rede Mundial de Computadores – Internet, a relação nominal de seus servidores, com suas respectivas remunerações.

Nesse mesmo processo algumas decisões foram proferidas, monocraticamente. A primeira foi a do ministro Gilmar Mendes, na análise da Suspensão de Segurança nº 3.902, que, à época, Presidente do Tribunal, entendeu pela cassação da liminar impeditiva da divulgação, concedida pelo Tribunal de São Paulo. No mesmo sentido, o então ministro Ayres Britto, agora na apreciação da SS 3.902 AgR-Segundo, na Suspensão da Liminar 630/RS, de 30 de julho de 2012.

Observa-se que as conclusões às quais chegaram os ministros do STF, mesmo em juízo liminar, caracterizaram-se pelo reconhecimento da exigência constitucional da publicidade e transparência dos gastos públicos, a exigir o esforço do Estado no sentido da adoção de práticas que fomentem o acesso de informações de caráter público, não obstante reconhecerem que, no caso da divulgação de dados remuneratórios dos servidores públicos, o direito à privacidade e à segurança fica fragilizado. Não é por outra razão que o ministro Gilmar Mendes, na análise da primeira Suspensão de Segurança citada, alertou para a necessidade de se “perseguir diuturnamente o aperfeiçoamento do modo de divulgação dos dados e informações, concluindo ser, para o presente caso, solução alternativa, a substituição do nome do servidor por sua matrícula funcional” (fl. 13 da decisão).

4.2. A EXPOSIÇÃO NOMINAL É INCONSTITUCIONAL

Na interpretação de princípios constitucionais é preciso levar em conta que a Constituição não é apenas instrumento do governo, do Estado ou da Administração Pública, mas garantia de liberdade individual (QUINTANA, 1998, p. 340). Desse modo, em atenção aos direitos fundamentais, a lógica é a de que se parta do seguinte pressuposto: os princípios constitucionais devem ser observados, bem como sua proteção fomentada, de modo que, havendo necessidade de harmonização prática, deve-se mitigar um, em benefício do outro, na exata e estrita medida da necessidade do caso concreto, e não mais que isso. Nesse compasso, a legitimidade do discurso do Estado, no trato dos direitos e liberdades individuais não pode se furtar, conforme paradigma das Teorias Procedimentais em voga nos debates jurídicos contemporâneos, de estabelecer e institucionalizar processos e pressupostos comunicativos, de modo a fixar critérios claros e democráticos para criação do Direito e sua aplicação (HABERMAS, 1997, p. 181).

Não se pode olvidar que a situação fática e jurídica que envolve a pessoa do servidor, revela, frente ao modelo de Estado adotado pela República brasileira, mas, sobretudo, em razão das finalidades de interesse social buscadas pelo trabalhador do Estado, que as exigências e cobranças que lhe sejam impostas, ganhem contornos de maior relevância. É que a pessoa do servidor mantém vínculo público com o Estado, concretizada por atribuições de base constitucional e legal. Aduz-se que ele, o servidor, incorpora-se à própria Administração, de modo que, quando age, tem-se que é o Estado, em razão da invisível, mas plena, relação integrativa entre sua pessoa e o órgão público (ROCHA, 1999, p. 60), situação definitivamente distinta dos trabalhadores da iniciativa privada, cujo liame jurídico se materializa num contrato, mediante o qual as partes pactuam com determinada margem de liberdade. Somente aos trabalhadores do Estado se coloca a observância dos princípios norteadores da Administração Pública, tais como a legalidade, a moralidade, a eficiência e a impessoalidade.

Dito isso, é de se mencionar, por outro lado, que a posição ocupada pelo servidor lhe traz maiores responsabilidades, o que não significa, entretanto, que seus direitos pessoais devem ser sacrificados, em qualquer situação ou de qualquer maneira.

Neste momento, é importante dizer que, diante da superação da ficção jurídica que repousava na “in claris cessat interpretation”, o reconhecimento dos problemas do Direito a respeito das antinomias de enunciados normativos é pressuposto para a fixação e aplicação das regras e princípios. Depois do caminho percorrido por este Trabalho, sobressai a conclusão de que a esfinge ora examinada se trata do embate entre princípios constitucionais, tomando a ideia de princípios como “exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade” (DWORKIN, 2002, p. 36).

As formulações de Hans Kelsen, em sua “Teoria Pura do Direito”, já previam a possibilidade da distinção de tratamento dado pelo Estado, diante da impossibilidade fática de se conferir iguais direitos e deveres a todos os cidadãos, desde que, para tanto, a discriminação fosse feita pela Constituição (1999, p. 99).

À luz da observação do prof. Celso Antônio Bandeira de Mello (1999, p. 11), a fim de cumprir o mandamento constitucional da igualdade, contido no artigo 5º, “caput”, da Constituição Federal, não basta repetir o que já mencionava Aristóteles, ou seja, tratar os iguais com igualdade e os desiguais com desigualdade. É preciso ir além; é preciso identificar os iguais e os desiguais.

Nesse sentido, os argumentos apresentadas pelo ministro Gilmar Mendes apontam para solução harmoniosa para o conflito aparente ora em análise, que, por sinal, é a adotada pelos críticos da divulgação nominal, já que todos concordam e reconhecem o elevado peso que ambos os princípios possuem no ordenamento jurídico nacional. Isso mostra, por conseguinte, a inconstitucionalidade da exposição que vem sendo feita, uma vez que a aplicação da Lei de Acesso à Informação pode ser efetivada, sem maiores danos aos direitos dos servidores públicos. Portanto, a questão não é a divulgação em si, mas a maneira como a divulgação é realizada.

A exposição nominal dos servidores públicos é inconstitucional em razão de ser desnecessária, pois a substituição do nome do servidor público por outro designativo, que não o identifique de imediato, atenderia a exigência constitucional da transparência e do acesso à informação. Saber quem o servidor é, de súbito, não torna a instrumentalização da transparência pública mais eficaz. Ora, pode-se dizer que, em situação de funcionamento normal e adequado das repartições públicas, em regra, as informações contidas nas planilhas e relatórios apresentados pela Administração Pública são corretas. Nesse contexto, o controle dos equívocos e irregularidades que justificam a identificação dos envolvidos em ilícitos, considerando-se o contingente total dos que prestam trabalhos ao Estado, é numerário relativamente pequeno. Assim, para fim de correção, somente quando diagnosticada a discrepância de informações é que nasceria o interesse justificador para identificação dos envolvidos, momento de se privilegiar o princípio da transparência e o acesso à informação em detrimento da privacidade.

Por outro lado, não é muito dizer que padece de razoabilidade a opinião no sentido de que a divulgação do nome do servidor e sua respectiva remuneração equivaleriam a municiar criminosos para a prática de atividades indevidas. Isso porque devido ao fácil acesso, em decorrência da veiculação, sobretudo pela internet, de diversos elementos informacionais referentes à pessoa do servidor, em poucos minutos, criminosos poderiam saber os valores aproximados que o servidor recebe, a partir da confrontação, por exemplo, da lei que rege o cargo público ocupado pelo servidor, os limites remuneratórios a que se submete, como servidor público municipal, Estadual ou Federal, etc. Não se trata disso. A questão é tratar informações de ordem íntima, cuja proteção é feita pela Constituição e pelos Direito Humanos com responsabilidade e critérios. Já que existe a proteção, a lógica é que se proteja, até onde for possível, e não o inverso.

A divulgação nominal dos dados do servidor, sem justificativa idônea, não passa pelo critério do princípio da razoabilidade na vertente “vedação do excesso”, uma vez que diante das razões apresentadas, existem meios alternativos eficazes de se chegar aos mesmos resultados pretendidos pela Lei de Transparência Pública, sem que haja a necessidade de afrontar direitos fundamentais do agente público.

CONCLUSÃO

Ficou demonstrado que a participação da sociedade na gestão da “res” pública revela diversas finalidades, como o exercício da cidadania, o reforço do senso político, mas, sobretudo, a fiscalização e controle da gestão dos gastos públicos, como forma de combater a corrupção, tão presente desde sempre na história do Brasil (HABIB, 1994, p. 3), moléstia, evidentemente, não exclusivamente brasileira nem de Estados antidemocráticos (GARCIA, 2011, p. 5-6), mas reconhecidamente mundial e atual (RAMINA, 2002, p. 21).

Com essa finalidade, a Lei de Acesso à Informação Pública mostra-se relevante, ao substanciar anseios de elevado grau democrático, reconhecido à custa de muitos sacrifícios – até humanos, fato real que assombra o passado de torturas diversas famílias brasileiras, até hoje.

Ocorre que, não raro, boas leis, quando de sua aplicação, podem se contrapor a direitos também assegurados pelo sistema jurídico, sem nenhum demérito, num primeiro momento, à sua qualidade. Isso, por si, não é sinal de que a lei não seja boa, mas configuração de uma realidade natural, em se tratando de vigência e aplicação de normas, no interior de qualquer ordenamento jurídico.

 Do exposto, sobressai que a Lei de Acesso à Informação pode ser aplicada em consonância com o direito à privacidade dos servidores públicos, se a maneira da divulgação for adequada, entendimento, infelizmente, não adotado pela Administração Pública Federal e alguns Entes Federados. Como ficou claro, a divulgação nominal dos dados dos servidores é desnecessária para as finalidades da transparência pública e acesso à informação pública, pois há caminhos alternativos menos bruscos, que privilegiam os direitos daqueles, como a sugestão do ministro Gilmar Mendes, a saber, pela matrícula.

Avançar na mitigação de um princípio constitucional em prejuízo do outro, quando desnecessário, a rigor é antirrepublicano; frisa-se: antes de ser legal, o direito à privacidade é constitucional, o que não pode ser ignorado na análise da presente questão.