Elizamar Santos De Andrade – Acadêmica do curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Amazônia Reunida – FESAR. E-mail: eliza-zaza@outlook.com.
Marielle De Carvalho Andrade da Silva – Acadêmica do curso de Direito da Faculdade de Ensino Superior da Amazônia Reunida–FESAR. E-mail: marcarandrade@gmail.com
Orientador- Franklin Jones Vieira. Promotor de Justiça. Pós graduado em Direito Processual Civil pela Faculdade de Jacarepaguá/RJ. Mestrando em Ciências Criminais pela Universidade Autônoma de Lisboa/PT.. E-mail:franklinjonesvieira@gmail.com
Resumo: Busca evidenciar os requisitos utilizados para a aplicação do princípio da insignificância no âmbito do Direito Penal, assim, o estudo no campo desse princípio permite delinear preceitos sobre sua aplicabilidade e analisar criticamente como existem discrepâncias nos entendimentos jurisprudenciais. Além disso, foi realizado um estudo descritivo, que consistiu em descrever as peculiaridades do tema abordado, com o método de pesquisa utilizado o dedutivo, o que possibilitou, com base em evidências concretas, chegar a conclusões plausíveis. As pesquisas doutrinárias, legislativas e jurisprudenciais se dedicaram a analisar as aplicações ao caso concreto do instituto da insignificância, visando, dessa forma, delinear meios eficazes para a metodologia da pesquisa jurídica, bem como agregar base jurídica à pesquisa. O tema foi abordado de forma qualitativa com o intuito de compreender a aplicabilidade e motivar requisitos para a caracterização do princípio da insignificância em sua realidade tangível. Posteriormente, foi discutida a insegurança jurídica gerada pelos diversos modos de aplicabilidade, pelos Tribunais brasileiros, do princípio da insignificância e, oportunamente, comparados julgamentos de crimes idênticos, mas que seguiram caminhos distintos no mundo jurídico percorrido pelos Tribunais. A partir de uma análise conceitual e jurisprudencial, constatou-se que falta fixação de critérios concisos na aplicação desse princípio no caso concreto.
Palavras-chave: Insignificance Principle. Juridical Insecurity . Jus puniendi
Abstract: It seeks to highlight the requirements used for the application of the insignificance principle within the scope of Criminal Law. Thus, the study in the field of this principle permitted outlines precepts on it’s applicability and do critically analyze how discrepancies in the understandings jurisprudential exist. In addition, a descriptive study was carried out, which consisted of describing the peculiarities of the topic adressed, with the research method used the deductive, which made it possible, based on concrete evidences, to reach plausible conclusions. The doctrinal, legislative and jurisprudential researches were dedicated to analyzing the applications to the concrete case of the institute of insignificance, aiming, in this way, to outline effective means for the methodology of legal research, as well as to add legal basis to research. The theme was approached in a qualitative way with the intention of understanding the applicability and motivating requirements for the characterization of the insignificance principle in its tangible reality. Subsequently, the legal uncertainty generated by the various modes of applicability, by the Brazilian Courts, of the principle of insignificance was discussed and, oportunely, identical crime trials were compared, but which followed different paths in the legal world covered by the Courts. From a conceptual and jurisprudential analysis, it was found that there is a lack of fixation of concise criterias in the application of this principle in the concrete case.
Keywords: Principle of insignificance. Juridical insecurity. Jus puniendi.
Sumário: Introdução. 1. A insignificância no ordenamento jurídico brasileiro: Aspecto Histórico e Definição. 2. O Aspecto Hermenêutico do Princípio da Insignificância. 3. A Diversidade de Entendimento Jurisprudencial a respeito da aplicabilidade do Princípio da Insignificância. Conclusão. Referências
Introdução
O princípio da insignificância ou bagatela se aplicará sempre que o operador do direito estiver diante de uma conduta que formalmente se amolde ao tipo penal e que tenha importância ínfima perante a sociedade e a ordem jurídica, ou seja, diante de uma irrelevante lesão ao bem jurídico tutelado, insignificância da conduta, ausência de perigo social e baixo grau de reprovabilidade do comportamento, via de regra, a conduta típica será considerada atípica em decorrência do referido princípio.
O Direito Penal é o detentor do jus puniendi, ou seja, o direito de punir e, além disso, seleciona os comportamentos considerados mais danosos à sociedade para intervir e impor suas sanções, por isso a imposição de sanção penal só poderá ser aplicada em ultima ratio.
A problemática do estudo em comento surge a partir do momento em que determinados delitos comportariam a aplicabilidade do princípio da insignificância, ao passo que em outros tipos penais sequer vislumbra-se sua aplicação. Portanto, essas divergências acarretam, notadamente, problemas graves à segurança jurídica.
Diante disso, destaca-se a necessidade de trazer à baila entendimentos jurisprudenciais e doutrinários acerca do princípio da insignificância ou bagatela, assim como realizar uma interpretação jurídica científica a fim de viabilizar uma reflexão crítica sobre as consequências da diversidade de entendimentos do tema em epígrafe, por conseguinte delinear meios eficazes para a metodologia da pesquisa jurídica.
Assim, será possível detectar os aspectos positivos e negativos, no ordenamento jurídico brasileiro, da aplicabilidade da insignificância diante de uma conduta típica, e identificar fundamentos que possam assegurar estabilidade da norma penal em face do princípio da bagatela.
Adianta-se que, para tanto, torna-se indispensável que os tribunais coadunem do mesmo juízo do que seria inexpressividade da lesão, ausência de perigo social e baixo grau de reprovabilidade do comportamento.
Nesse sentido, ressalta-se que, a partir de evidências palpáveis, o estudo descritivo em conjunto com o método dedutivo, possibilitará uma concepção sólida sobre a insignificância no âmbito do direito penal.
Destarte, a abordagem do tema ocorrerá de modo qualitativo, com a pretensão de compreender a aplicabilidade e os requisitos motivadores para a caracterização do princípio da insignificância no fato concreto. Para isto, será realizada, ainda, uma interpretação comparativa e descritiva dos dados coletados.
Ante o exposto, o estudo no campo do princípio da insignificância permite delinear preceitos sobre a aplicabilidade deste princípio e analisar, criticamente, as discrepâncias existentes nos entendimentos jurisprudenciais
A ideologia que inspirou o surgimento do princípio da insignificância ou delitos de bagatela teriam surgido na Europa, em razão das crises sociais que se sobrevieram das grandes guerras mundiais ocorridas no século XX.
Como bem explicitado por Maurício Antônio Ribeiro Lopes (2000, p. 42). “O desemprego e a escassez de alimentos, dentre outros fatores sociais, políticos e econômicos, fizeram surgir pequenos furtos, subtrações de mínima relevância, que receberam a denominação de criminalidade de bagatela”.
A essência desse princípio é constituída de caráter patrimonial, sucedendo-se através da irrelevante lesão ao bem jurídico tutelado, não caracterizando um prejuízo considerável a outrem, sendo considerada um crime de bagatela, e, como tal, não carece de relevância no âmbito penal.
Segundo Fernando Capez (2011, p. 29) o princípio da insignificância é: ‘’(…)originário do Direito Romano, e de cunho civilista, tal princípio funda-se no conhecimento brocardo de minimis non curat praetor. Em 1964 acabou sendo introduzido no sistema penal por Claus Roxin, tendo em vista sua utilidade na realização dos objetos sociais traçados pela moderna política criminal’’.
Francisco de Assis Toledo (1994, p. 133) salienta que: ‘’ Se atribui a Roxin, em 1964, a primeira menção ao princípio da insignificância como um princípio e como critério de exclusão de ilicitude. Tal princípio, para Roxin permite na maioria dos tipos penais afastar a tipicidade, desde o início, daquelas condutas cujos danos sejam de pouca importância.’’ Ademais, Cézar Roberto Bitencourt (2010, p. 51) também atribui a concepção deste princípio a Roxin: “O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor”.
Desta forma, vale citar os ensinamentos de Claus Roxin (1997, p. 137, tradução nossa).[1]
‘’(…) um Estado de Direito deve proteger o indivíduo não apenas através do direito penal, mas também do direito penal. Em outras palavras, o sistema jurídico não deve apenas ter métodos e meios adequados para a prevenção da criminalidade, mas também deve impor limites ao uso do poder punitivo, para que o cidadão não esteja desprotegido e à mercê de intervenção arbitrária ou excessiva pelo “Estado leviatã”.’’
O princípio da insignificância tem sido vultoso acerca de sua aplicação jurídica na contemporaneidade, e apesar de ser trivial sua origem, foi através da sua gênese e ascensão que este se tornou um princípio penal de relevância no âmbito forense.
Defronte a construção histórica do princípio da insignificância, pode-se verificar que a doutrina e logo após a jurisprudência buscou estabelecer sob o manto da legitimidade formal do princípio da legalidade a introdução do princípio da insignificância no Direito Penal, fazendo com que não se tornem alvo do Poder Estatal condutas socialmente irrelevantes. Posto isso, há de se depreender decerto, que as ideologias que serviram de base para o princípio da insignificância estão atreladas ao princípio da legalidade, mas, somente obteve essa notoriedade no meio jurídico com as transformações a partir século XX. Ainda, pode-se aludir que Claus Roxin tornou-se um dos principais doutrinadores encarregados pela inserção e desenvolvimento deste princípio no campo penal.
A aplicação do Princípio da Insignificância ou da Bagatela necessita de algumas condições, a saber, (i) irrelevante lesão ao bem jurídico tutelado, (ii) insignificância da conduta, (iii) ausência de perigo social e (iv) baixo grau de reprovabilidade do comportamento.
Isso porque a base do supracitado princípio está ancorada no caráter subsidiário do Direito Penal e na busca pela redução dos custos da máquina estatal, destarte, o judiciário não se ocupa com condutas que não produzam resultados lesivos a bens jurídicos relevantes e à integridade da ordem social.
Nesse sentido, salienta-se que o princípio da insignificância não possui um conceito taxativo no âmbito legislativo e doutrinário, logo, um leque de interpretações surge e engendra vários conceitos sobre o princípio da Insignificância.
Vejamos o entendimento de Carlos Vico Mañas (1994, p. 81): ‘’O Princípio da insignificância, portanto, pode ser definido como instrumento de interpretação restritiva, fundado na concepção material do tipo penal, por intermédio do qual é possível alcançar, pela via judicial e sem macular a segurança jurídica do pensamento sistemático, a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma socialmente relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal. ‘’
Por sua vez, Rogério Greco (2009, p. 65) aduz que: Além da necessidade de existir um modelo abstrato que preveja com perfeição a conduta praticada pelo agente, é preciso que, para que ocorra essa adequação, isto é, para que a conduta do agente se amolde com perfeição ao tipo penal, seja levada em consideração a relevância do bem que está sendo objeto de proteção.
Fernando Capez (2011, p. 29) conceitua: ‘’(…) o Direito Penal não deve preocupar-se com bagatelas, do mesmo modo que não podem ser admitidos tipos incriminadores que descrevam condutas incapazes de lesar o bem jurídico. A tipicidade penal exige um mínimo de lesividade ao bem jurídico protegido, pois é inconcebível que o legislador tenha imaginado inserir em um tipo penal condutas totalmente inofensivas ou incapazes de lesar o interesse protegido.’’
Nesse sentido, destaca-se que a legislação em nenhum momento apontou a conceituação dos requisitos inseridos no julgado (HC 84.412-0/SP); são eles: (i) irrelevante lesão ao bem jurídico tutelado, (ii) insignificância da conduta, (iii) ausência de perigo social e (iv) baixo grau de reprovabilidade do comportamento; estes foram os requisitos adotados pela jurisprudência do STF e do STJ para a aplicabilidade do princípio da insignificância.
A doutrina critica esses critérios. Para Paulo Queiroz (2014, p. 89), esses requisitos são claramente tautológicos e apenas dizem a mesma coisa com palavras diferentes, argumentando em círculo.
Portanto, não se deve ir contra o entendimento do doutrinador Ivan da Silva (2009, p. 93). in verbis:
‘’O que obsta o reconhecimento e a eficácia do Princípio da Insignificância é a carência conceitual que ele apresenta; uma vez que, afirma-se, que a indeterminação dos termos pode resultar em insegurança jurídica. Apesar da doutrina e da jurisprudência ter propalado o Princípio, este não encontra uma fundada conceituação no âmbito forense.’’
Nessa perspectiva, Lopes (1997, p. 77) destaca que: Os críticos do Princípio da Insignificância sustentam que ele padece de uma imprecisão terminológica e indeterminação conceitual, porém, o princípio da insignificância se baseia em fundamentos do Direito Penal, através de seu caráter subsidiário e fragmentário.’’
Ademais, ressalta-se que segundo Ivan da Silva (2009, p. 93): Os doutrinadores que alegam que o Princípio da Insignificância importa em insegurança jurídica argumentam que “os critérios de fixação das condutas insignificantes para a incidência do princípio são fixados pelo senso pessoal de justiça do operador jurídico, ficando condicionados a um conceito particular e empírico do que seja crime de bagatela”.
Por fim, verifica-se que mesmo sem previsão em lei e sem um conceito definido, o princípio da insignificância é amplamente aplicado pelos Tribunais seguindo apenas alguns critérios ponderados pelo operador do direito. Assim, é de extrema relevância uma conceituação precisa do Princípio da Insignificância para sua correta aplicação nos casos concretos.
Preliminarmente, faz-se necessário entender a dosimetria da Pena do ordenamento jurídico brasileiro. Vejamos a explicação de Rogério Sanches Cunha (2019, p. 476): ‘’ O Código Penal em seu art. 68[2], adotou o sistema trifásico (ou Nelson Hungria) para o cálculo da pena privativa de liberdade. Assim, sobre a pena cominada (previsto no tipo penal), numa primeira fase, estabelece-se a pena-base atendendo as circunstâncias judiciais trazidas pelo art. 59[3] do CP; em seguida, fixada a pena-base, sobre elas incidirão as eventuais circunstâncias agravantes e atenuantes (arts. 61, 62, 65 e 66); por fim, encerrando o quantum da reprimenda, serão consideradas as causas de diminuição e aumento de pena previstas tanto na Parte Geral como na Parte Especial do Código”.
Em análise do caput do art. 59 do Código Penal, observa-se a existência das palavras “circunstâncias” e “consequências”, as quais merecem destaque, na medida que estão diretamente relacionadas com “infração bagatelar”, esta, por sua vez, caracteriza-se, conforme Athena Bastos, com a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento, e a inexpressividade da lesão provocada, em outras palavras, diante das circunstâncias e consequências do crime.
Superado isto, verifica-se a existência de duas correntes doutrinárias, quais sejam, Direito Penal do Autor e o Direito Penal do Fato. A primeira defende que a sanção penal deve incidir sobre o autor da conduta típica em virtude de sua personalidade, caráter e conduta social. A segunda explica que a reprovação penal deve incidir em razão da reprovabilidade do crime praticado, ou seja, em decorrência do ilícito praticado.
Diante disso, vale mencionar os ensinamentos de Rogério Greco (GRECO apud CUNHA, 2019, p. 334) in verbis: “A culpabilidade do ato seria a reprovação do homem por aquilo que ele fez, considerando-se a sua capacidade de autodeterminação; já na culpabilidade do autor, o que se reprova é o homem como ele é, e não aquilo que ele fez”.
Nesse diapasão, ressalta-se que as jurisprudências dos Tribunais não estão somente considerando os requisitos inseridos no julgado HC 84.412-0/SP, do STF, os quais estão relacionados à culpabilidade do fato, para a aplicação do Princípio da bagatela ao caso concreto, mas também os requisitos da culpabilidade do autor, na medida que o agente que possui condenações anteriores ou ações penais e inquéritos policiais[4] em curso não usufrui das benesses do princípio da insignificância.
Diante desse fato, observa-se assim um conforme descrito por Chaves Júnior “flagrante transmudação do Princípio da Intervenção Mínima e dos critérios da fragmentariedade e subsidiariedade, pois aquilo que tem a função de limitar o ius puniendi é manipulado como verdadeiro instrumento de interpretações extensivas da norma penal” ( 2019, p. 36).
Conforme ensina Rogério Sanches Cunha (2019, p. 68), na interpretação extensiva amplia-se o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto (lex minus dixit quam voluit). De igual modo, Fernando Capez (2016, p. 51) afirma que a interpretação extensiva ocorre quando “a letra da lei ficou aquém da sua vontade a lei disse menos do que queria, e, por isso a interpretação vai ampliar o seu significado’’.
Entretanto, para Rogério Sanches Cunha (2019 p. 79), a interpretação do princípio da insignificância é restritiva, Ipsis Litteris:
‘’O legislador, ao tratar da incriminação de determinados fatos, ainda que norteado por aspectos que limitam a atuação do Direito Penal, não pode prever todas as situações em que a ofensa ao bem jurídico tutelado dispensa a aplicação da reprimenda em razão da insignificância. Assim, sob o aspecto hermenêutico, o princípio da insignificância pode ser entendido como instrumento de interpretação restritiva do Direito Penal’’.
De acordo com Rogério Greco (2007, p. 67): ‘’ O princípio da insignificância surge justamente para evitar situações dessa espécie, atuando como instrumento de interpretação restritiva do tipo penal, com o significado sistemático e político-criminal de expressão da regra constitucional do nullum crimen sine lege, que nada mais faz do que revelar a natureza fragmentária e subsidiária do direito penal.’’
Segundo Cunha (2019, p. 68) “é restritiva a interpretação que reduz o alcance das palavras da lei para que corresponda à vontade do texto (lex plus dixit quam voluit)”.
No mesmo sentido leciona Fernando Capez (2016 p. 51), ao afirmar que a interpretação restritiva ocorre quando “a letra escrita da lei ficou além da sua vontade a lei disse mais do que queria, e, por isso, a interpretação vai restringir o seu significado’’.
Ante o exposto, verifica-se que os requisitos da insignificância penal consagrados na doutrina e no HC 84.412-0/SP, do STF, estão atrelados à culpabilidade do fato. Todavia, os Tribunais, diante da reincidência reconhecem a tipicidade de um fato que, em tese, seria atípico em virtude da conduta bagatelar e assim, aportam um verdadeiro Direito Penal do Autor; por conseguinte, um grande atrapalho surge na interpretação dos requisitos para a caracterização de conduta ínfima prevista no princípio da insignificância.
Diante dos divergentes entendimentos sobre a aplicação do princípio da insignificância/bagatelar ou Intervenção Mínima, a seguir constam julgados de crimes em que a diversidade de entendimentos jurisprudenciais acarretam insegurança jurídica.
Conforme apontado por Fernando Capez (2018, p. 595). ‘’O crime de descaminho é caracterizado quando o agente frauda, com o objetivo de evitar, total ou parcialmente, os pagamentos de impostos relativos a importação, exportação ou consumo de mercadorias.’’
O crime de descaminho pode ser praticado por qualquer pessoa, por se tratar de crime comum, o qual requer o dolo genérico, e sua consumação ocorre quando não há o pagamento dos impostos das mercadorias que adentraram ou saíram do país.
A aplicação ou não do princípio da insignificância ao crime do descaminho, previsto no art. 334 do Código Penal Brasileiro está relacionada com valor da multa e o valor do débito tributário. Nesse diapasão, ressalta-se os ensinamentos de Fernando Capez (2018, p. 601 e 602), in verbis:
‘’(…) Somente a coisa de valor ínfimo autoriza a incidência do princípio da insignificância, o qual acarreta a atipicidade da conduta. Na hipótese de crime de descaminho de bens, em que o débito tributário e a multa não excederem determinado valor, a Fazenda Pública se recusa a efetuar a cobrança em juízo, nos termos da Lei n. 9.469/97, sob o argumento de que a irrisória quantidade não compensa a instauração de um executivo fiscal, o que levou ao Superior Tribunal de Justiça a considerar atípico o fato por influxo do princípio da insignificância’’
A partir desse entendimento foi que o Superior Tribunal Federal (STF) Julgou o HC 139.393/PR. Vejamos.
PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME DE DESCAMINHO. VALOR SONEGADO INFERIOR AO FIXADO NO ART. 20 DA LEI 10.522/2002, ATUALIZADO PELAS PORTARIAS 75/2012 E 130/2012 DO MINISTÉRIO DA FAZENDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA.
I – Nos termos da jurisprudência deste Tribunal, o princípio da insignificância deve ser aplicado ao delito de descaminho quando o valor sonegado for inferior ao estabelecido no art. 20 da Lei 10.522/2002, com as atualizações feitas pelas Portarias 75 e 130, ambas do Ministério da Fazenda. Precedentes.
II – Mesmo que o suposto delito tenha sido praticado antes das referidas Portarias, conforme assenta a doutrina e jurisprudência, norma posterior mais benéfica retroage em favor do acusado.
III – Ordem concedida para trancar a ação penal. (STF- HC 139.393-PARANÁ 0063902-76.2016.1.00.0000, Relator: Min. Ricardo LEVANDOKSKI, Data do Julgamento: 18/04/ 2017, Segunda Turma, DJe 02/05/2017).
Contudo, o STF já caminhou pelo entendimento de que a Portaria nº 75/2012 do Ministério da Fazenda e leis relativas à execução fiscal não poderiam limitar a ação penal, conforme HC 149.114/PR[5] e HC 128.063/PR[6]. Dessa maneira, vislumbra-se instabilidade nos requisitos do princípio da bagatela.
Ademais, não é somente no crime de descaminho que o judiciário possui uma inconstância na caracterização dos requisitos para aplicação do princípio da intervenção mínima, mas também no crime de posse ilegal de munição.
‘’O art. 12 da Lei nº 10.826/2003, o qual é crime comum, possui 03 (três) objetos materiais, a saber, (i) arma de fogo, (ii) acessório e (iii) munição’’. De acordo com a descrição de Fernando Capez (2018, p. 427).
Fernando Capez (2018, p. 428), aduz ainda que: ‘’ O crime de posse ilegal de munição, por sua vez, exige o dolo do agente em praticar o crime e não admite formas culposas, exigindo-se tão somente que o agente tenha a consciência e a vontade de possuir ou manter sob sua guarda munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou ainda, em local de trabalho.’’
Para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) a inexistência de riscos à incolumidade pública e a pequena quantidade de munição apreendida pode atrair a aplicação do princípio da insignificância ao crime previsto no art. 12 da Lei nº 10.826/2003. Destarte, cita-se o seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. APREENSÃO DE TRÊS MUNIÇÕES CALIBRE 32. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. APLICAÇÃO. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
(STJ- AgRg no AREsp 1627349/ SC SC 2019/0352642-7, Relator:Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, data do julgamento: 02/06/2020, T5- Quinta Turma, Data de Publicação: 15/06/2020).
Todavia, no ano de 2018 o STJ já entendeu pela inaplicabilidade do princípio da insignificância independentemente da quantidade apreendida, conforme o AgRg no Resp 1.746.733/MG, in verbis:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE MUNIÇÃO. LEI 10.826/2003. TIPICIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. 1. É firme a jurisprudência dos Tribunais Superiores no sentido de que os delitos de porte de arma e munição de uso permito ou restrito, tipificados nos artigos 12,13,14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, são crimes de mera conduta e de perigo abstrato, em que se presume a potencialidade lesiva, sendo inaplicável o princípio da insignificância independentemente da quantidade apreendida. 2. Agravo regimental improvido.
(STJ- AgRg no Resp 1.746.733/MG 2018/0139721-5, Relatora: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data do Julgamento: 16/08/2018, T6- SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJE 28/08/2018).
Em análise dos julgados que versam sobre o entendimento jurisprudencial do art. 12 da Lei nº 10.826/2003, denota-se que a incolumidade pública surge como requisito para afastar ou aplicar o princípio da bagatela e a quantidade de munição apreendida torna-se uma incógnita para executar o princípio em estudo.
Noutro giro, ao estudar os crimes de drogas, especialmente os previstos no art. 33[7] e art. 34[8] da Lei 11. 343/2006, os quais descrevem um conjunto de verbos que os tornam crimes de ação mista, observa-se, também, a variabilidade nos quesitos para aplicação do princípio da insignificância.
O STJ (2016) entende não ser aplicável o princípio da insignificância no caso de crime de tráfico de drogas. O referido tribunal consolidou sua jurisprudência de modo a rejeitar a possibilidade do princípio da insignificância ser arguido como argumento defensivo no crime de tráfico de drogas, por isso decidiu assim:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCIPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese ou de revisão criminal, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado a justificar a concessão da ordem, de ofício. 2. O reconhecimento da atipicidade da conduta delitiva com fundamento no princípio da insignificância não é admissível em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, pois delito de perigo abstrato, cujos objetos jurídicos tutelados são a segurança pública e a paz social, irrelevante, pois, a quantidade da droga apreendida. Precedentes. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC: 336795 SP 2015/0240022-5, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 15/09/2016, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/20 16)
Em consonância, temos decisão semelhante do TJ-MG (2016):
EMENTA: HABEAS CORPUS – TRÁFICO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – TRANCAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL – IMPOSSIBILIDADE – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INAPLICABILIDADE. 01. Não evidenciadas – sem necessidade de um exame valorativo do conjunto fático e probatório – a atipicidade do fato ou a ocorrência da extinção da punibilidade, resta precipitado o trancamento do inquérito policial. 02. Não há falar-se na aplicação do princípio da insignificância em delitos de tráfico de substância entorpecente, ainda que pequena a quantidade de droga apreendida, haja vista tratar-se de crimes de perigo abstrato de extrema gravidade.
(TJ-MG – HC: 10000150997864000 MG, Relator: Fortuna Grion, Data de Julgamento: 16/02/2016, Data de Publicação: 02/03/2016)
Todavia, em recente decisão no HC 127573/SP por maioria, realizada em julgamento virtual, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal anulou a condenação de mulher flagrada com um grama de maconha. Esta decisão contrariou as jurisprudências da própria Corte.
O colegiado no julgamento do HC 127573/SP concedeu o Habeas Corpus por entender ser aplicável o princípio da insignificância, pois a conduta[9] descrita nos autos não é capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública, conforme entendimento estampado no voto do relator, ministro Gilmar Mendes, in verbis:
(…) No caso em tela, não se pode dizer que o oferecimento de uma pena de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, por parte do Estado, se revele como uma resposta adequada, nem tampouco necessária, para repelir o tráfico de 1g (um grama) de maconha. Em um controle da proporcionalidade em sentido estrito, ainda, salta aos olhos a desproporcionalidade do oferecimento de tal pena.
Além disso, o presente caso é um exemplo emblemático da flagrante desproporcionalidade da própria pena em abstrato prevista para o tipo penal do tráfico de drogas diante de casos em que a quantidade de entorpecentes é irrisória. A solução aqui proposta, para tais casos de flagrante desproporcionalidade entre a lesividade da conduta e a reprimenda estatal oferecida, é a adoção do princípio da insignificância no âmbito dos crimes de tráfico de drogas.
Fato é que a jurisprudência deve avançar no sentido de criar critérios dogmáticos objetivos para separar o traficante de grande porte do traficante de pequenas quantidades, que vende drogas apenas para retroalimentar o seu vício. Nos parece que a adoção do princípio da insignificância nos crimes de tráfico de drogas se revela um passo importante nessa direção
Com efeito o relator, em síntese, aduz que a jurisprudência deve avançar no sentido de criar critérios dogmáticos e objetivos para a fixação de parâmetros que visem sanar a desproporção da conduta lesiva e do direito de punir, concedendo a ordem para considerar a atipicidade material da conduta.
Ademais, o eminente relator entende que a quantidade de 1 (um) grama de maconha é irrisória e que a sua comercialização não será capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança ou a saúde pública, destarte, afastou a tipicidade material do tipo penal de tráfico de entorpecentes no caso supracitado, apesar do STF, hodiernamente, não aplicar o princípio da insignificância no crime de tráfico, ainda que em casos que a quantidade de droga apreendida seja ínfima.
Logo, torna-se evidente a insegurança jurídica no julgamento dos crimes do art. 33 e art. 34 da Lei 11. 343/2006, consoante demonstrado nas jurisprudências acima. Assim, o ambiente de insegurança jurídica surge quando decisões sobre o mesmo fato típico são abruptas, bem como acarretam mudanças de entendimento anteriormente consolidadas nos tribunais do STJ e STF.
Portanto, o avanço nos entendimentos do princípio da insignificância, para que seja propiciada uma estrutura que gere segurança jurídica e estabilidade do ordenamento, somente será possível quando houver uma revisão dos critérios para a aplicação do princípio em estudo. Dessa maneira, a construção da interpretação e aplicação do princípio em epígrafe terá suas estruturas profundas e sólidas. Com efeito, o jus puniendi trilhará de forma estável sem gerar receio e imprecisão na aplicação do Direito Penal.
Conclusão
Ao estudar o princípio da insignificância é possível verificar que, em tese, não há como o legislador apontar todas as hipóteses em que a ofensa ao bem jurídico tutelado exime a aplicação do jus puniendi em razão da insignificância.
Nesse diapasão, salienta-se que a doutrina entente que para aplicação do princípio da bagatela é necessário a presença de alguns requisitos; todavia, esses requisitos sofrem variabilidade que acarreta na insegurança jurídica no momento de aplicar o princípio em estudo ao caso concreto.
Portanto, o que impede a aprovação e a eficiência do Princípio da Insignificância é a falta de um conceito que abarca uma maior quantidade de fato típico e, por conseguinte, atinge uma concepção mais profunda no âmbito forense.
Entretanto, é inteiramente possível que os Tribunais superiores, quais sejam, Superior Tribunal de Justiça (STJ) e Supremo Tribunal Federal (STF) superem instabilidades jurídicas em decorrência da diversidade de entendimentos sobre a aplicabilidade do princípio da insignificância sobre o mesmo tipo penal.
Assim, a partir do momento que existir um órgão do judiciário responsável por apontar os requisitos, ou melhor, definir a insignificância para cada núcleo do tipo penal, a insegurança jurídica desaparece. Em outras palavras, o citado órgão criaria supostas “súmulas vinculantes” capazes de homogeneizar decisões judiciais divergentes.
Ademais, buscar a estabilidade nos requisitos que compõem o princípio da insignificância é um aspecto positivo para o operador do direito, haja vista que dessa maneira o direito penal será aplicado, verdadeiramente, subsidiariamente.
Por outro lado, se não houver superação da instabilidade jurídica na aplicação do princípio da insignificância, os operadores do direito estarão sempre diante de incertezas quanto ao que de fato é ou não um ilícito penal, sendo um aspecto extremamente negativo.
Por fim, observa-se que o estudo no campo do princípio da insignificância permite delinear preceitos avançados sobre a aplicabilidade deste princípio no caso concreto, ou seja, uma interpretação profunda possibilitará um conceito mais sólido sobre o princípio da insignificância.
Referências
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[1] (…) un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del “Estado Leviatán”. ROXIN, Claus. Derecho Penal: Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura De La Teoria Del Delito. Madrid: Civitas, 1997.
[2] Art. 68 – A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.
[3] Art. 59. O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I – as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II – a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III – o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV – a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível”.
[4] PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE FURTO. HABITUALIDADE DELITIVA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. RESTITUIÇÃO DO BEM. RAZÃO INSUFICIENTE PARA A APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Quinta Turma reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas do caso, o que não se infere na hipótese em apreço, máxime por se tratar de réu reincidente específico e ainda responder por diversos outros processos criminais. Precedentes. 2. O simples fato de o bem haver sido restituído à vítima, não constitui, por si só, razão suficiente para a aplicação do princípio da insignificância. 3. Agravo regimental não provido. (STJ – AgRg no AREsp: 1553855 RS 2019/0230575-4, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/11/2019, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/11/2019).
[5] DESCAMINHO- TRIBUTO- VALOR- LEI- EXECUTIVO- FISCAL -ALCANCE. Descabe, em Direito, confundir institutos, vocábulos e expressões. Lei versando executivo fiscal não repercute no campo penal. (HC 149114, Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 16/10/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-041 DIVULG 27-02-2019 PUBLIC 28-02-2019). (STF – HC: 149114 PR – PARANÁ 0012112-19.2017.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 16/10/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-041 28-02-2019).
[6] HABEAS CORPUS- RECURSO EXTRAORDINÁRIO- ÓBICE- INEXISTÊNCIA. Descabe apontar que, em tese, o ato atacado mediante o habeas o seria na via do extraordinário, para assentar, com isso, inadequada a impetração. DESCAMINHO- TRIBUTO- VALOR- INSIGNIFICÂNCIA – ALCANCE. Descabe, em Direito, confundir institutos, vocábulos e expressões. O que previsto na Lei nº 10.522/2002 e em portaria do Ministério da Fazenda não alcança a persecução criminal a cargo do Ministério Público. (HC 128063- PARANÁ 0002286-37.2015.1.00.0000 Relator (a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em: 10/04/2018, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-108 DIVULG 30-05-2018 PUBLIC 01-06-2018). (STF – HC: 128063 PR – PARANÁ 0002286-37.2015.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 10/04/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-108 01-06-2018).
[7] Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
I – importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II – semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III – utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV – vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente. (…).
[8] Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir, entregar a qualquer título, possuir, guardar ou fornecer, ainda que gratuitamente, maquinário, aparelho, instrumento ou qualquer objeto destinado à fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão, de 3 (três) a 10 (dez) anos, e pagamento de 1.200 (mil e duzentos) a 2.000 (dois mil) dias-multa.
[9] O juízo da 1º Vara de Bariri (SP) condenou a mulher à pena de seis anos e nove meses de reclusão, em regime inicial fechado, pelo crime de tráfico, previsto no artigo 33 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). A sentença foi mantida pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (TJ-SP). A Defensoria Pública paulista então impetrou habeas corpus no Superior Tribunal de Justiça (STJ) alegando a desproporção da pena aplicada e buscando a incidência do princípio da insignificância. Negado o pedido por decisão monocrática daquela corte, a defensoria impetrou o habeas corpus no Supremo.
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