A jurisdição, o controle difuso, o controle concentrado da constituição federal do brasil e a questão fática nos recursos excepcionais para STF e o STJ

Resumo: A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou, onde está a sociedade aí estará o Direito. O Direito pode se referir também à um conjunto de normas jurídicas vigentes em um país, tal como o direito objetivo ou o direito posto. Entre os diversos ramos em que compõe o Direito, destaca-se o Direito Processual Civil, e neste, em especial, a Jurisdição, que é, inegavelmente, o instituto do direito processual que apresenta maior relevância, ocupando disposição central no Direito Processual. No final do Século XIX, a jurisdição estava comprometida com os valores do Estado Liberal e do positivismo jurídico, porém, na atualidade ela tem relação entre esses valores e a concepção de jurisdição como função voltada a dar atuação aos direitos subjetivos privados violados. Em face da Jurisdição, destaca-se também o Controle Difuso, o Controle Concentrado da Constituição Federal do Brasil, bem como a Questão Fática nos Recursos Excepcionais para o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça. É sobre a perspectiva da Jurisdição e seus reflexos, bem como o Controle Difuso, o Controle Concentrado da Constituição Federal do Brasil, e a Questão Fática nos Recursos Excepcionais para o Supremo Tribunal Federal (STF) e para o Superior Tribunal de Justiça (STJ) é que se propõe a elaboração do presente Artigo.

Palavras chave: Ação, Direito, Civil, Especial, Estado, Extraordinário, Instituto, Jurisdição, Processo, Processual, Recurso.

Abstract: The Science of Law is a branch of Social Sciences that studies the obligatory norms that control the relations of individuals in a society, remembering that ubi societas, ibi jus, or, where society is there law will be right. The law can also refer to a set of legal norms in force in a country, such as the objective law or the law. Among the various branches in which the Law is composed, it is worth mentioning the Civil Procedural Law, and in this, in particular, the Jurisdiction, which is undeniably the most important procedural law institute, occupying a central provision in Procedural Law. At the end of the nineteenth century, the jurisdiction was committed to the values ​​of the Liberal State and legal positivism, but nowadays it has a relation between these values ​​and the conception of jurisdiction as a function aimed at giving effect to private rights violated private. In the face of Jurisdiction, we also highlight the Diffuse Control, the Concentrated Control of the Federal Constitution of Brazil, and the Facial Question in Exceptional Resources for the Supreme Federal Court and Superior Court of Justice. It is about the perspective of the Jurisdiction and its reflexes, as well as the Diffuse Control, the Concentrated Control of the Federal Constitution of Brazil, as well as the Facial Question in Exceptional Resources for the Federal Supreme Court (STF) and the Superior Court of Justice) Is that it is proposed to elaborate this Article.

Keywords: Action, Law, Civil, Special, State, Extraordinary, Institute, Jurisdiction, Process, Procedural, Appeal.

Sumário: 1. Introdução; 2. A Jurisdição. 3. A Jurisdição Contenciosa; 4. A Jurisdição Voluntária; 5. A Jurisdição Constitucional; 6. O Controle de Constitucionalidade e Convencionalidade; 7. O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial como Instrumentos Jurídicos Necessários para o Controle de Constitucionalidade; 8. O conteúdo Fático-Probatório no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial para o STF e STJ. 9. Conclusão; Referências.

1 Introdução

A Ciência do Direito é um ramo das Ciências Sociais que estuda as normas obrigatórias que controlam as relações dos indivíduos em uma sociedade, lembrando que ubi societas, ibi jus, ou, onde está a sociedade aí estará o direito o Direito. O Direito pode se referir também à um conjunto de normas jurídicas vigentes em um país, tal como o direito objetivo, ou o direito posto. Entre os diversos ramos em que compõe o Direito, destacamos Direito Processual Civil, e neste, em especial, a jurisdição, que é, inegavelmente, o instituto do direito processual que apresenta maior relevância, ocupando disposição nuclear no Direito Processual.

No final do Século XIX, a jurisdição estava comprometida com os valores do Estado Liberal e do positivismo jurídico, porém, na atualidade ela tem relação entre esses valores e a concepção de jurisdição como função voltada a dar atuação aos direitos subjetivos privados violados.

A concretização do Direito por intermédio da efetivação da função jurisdicional, inclusive da jurisdição voluntária e constitucional como típico exercício da jurisdição.

O Prof. Wilson, Alves de Souza[1], Professor, Doutor, Titular da Faculdade Direito, da Universidade Federal da Bahia (UFB), Professor convidado da Universidade de Buenos Aires (UBA), ensina que “así las cosas, la garantia del aceso a la jurisdicción se presenta como essencial para la vida em sociedad, de manera que sin la misma no se puede hablar de Estado de Derecho. De esta manera, no valdría la pena todo el esbozo de derechos, materiales fundamentales. Habría, entonces, um falso Estado de Derecho.

2 Jurisdição

A jurisdição é, inegavelmente, o instituto do Direito Processual que apresenta maior relevância, ocupando disposição central no Direito Processual. Registre-se inicialmente que o termo jurisdição é oriundo do latim juris dictio, dizer o direito[2]. Embora, possa ter se afastado do sentido originário, na medida em que a atividade jurisdicional, não está situada no espectro da declaração de direitos, a jurisdição, por parte do Estado, também se consolida em outras condições, por possibilitar a realização da tutela jurídica processual.

 Para Giuseppe Chiovenda (1872-1937) jurista italiano, a jurisdição é a “função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva”[3].

A definição de Giuseppe Chiovenda pressupõe que a lei, é a norma que rege toda a realidade fática, incumbindo, assim, ao Estado exercer a função jurisdicional de forma restrita à atividade material do direito positivo. Vislumbra-se, portanto, que o exercício da jurisdição pelo Estado está delimitado a efetivar o que determina a lei e, por assim, dizer, declarar direitos já existentes.

Em outra perspectiva, Francesco Carnelutti (1879-1965) jurista italiano, criador da teoria da lide como centro do sistema processual, sustenta que a lide tem origem quando o conflito de interesses, resultante do concurso pelo mesmo bem não se resolve de forma natural entre as partes. Neste caso, ambas as partes resistirão pretensão adversa, de modo que caberá ao Estado-juiz, detentor do poder-dever de jurisdição, dirimir tais conflitos e declarar direitos. Por esta razão, Carnelutti sustenta que a jurisdição é “uma função de busca da justa composição da lide[4]”.

Entretanto, Alexandre Freitas Câmara ao divergir, sustenta que, o Estado, ao exercer a função jurisdicional, não tem a função de compor a lide, sendo possível mesmo afirmar-se que o processo é a antítese da composição”[5].

Todavia, ao juiz-Estado forma sua compreensão no processo judicial, e, ao fazê-lo, cria uma norma jurídica, consubstanciada numa sentença, que produzirá seus efeitos jurídicos, a partir de sua publicação.

Por outro lado, J.J. Gomes Canotilho (76), doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, onde é Professor catedrático afirma que a jurisdição constitucional, consiste em decidir vinculativamente, num processo jurisdicional, o que é o direito, tomando como parâmetro material a constituição ou o bloco de legalidade reforçada, consoante se trate de fiscalização da constitucionalidade ou de fiscalização da legalidade.

Wilson Alves de Souza[6], Professor, Doutor, Titular da Faculdade Direito, da Universidade Federal da Bahia (UFB), Professor convidado da Universidade de Buenos Aires (UBA), ensina que:

“(…) Los conceptos, sim embargo, necesitan ser detallados, y em este contexto, el tema de la jurisdicción también es, innegablemente, procesal, porque la función jurisdiccional solo puede ser ejercida por medio debido proceso, lo que significa decir, em forma previamente regulada a partir de la provocación de los interesados. Por eso, se habla, em este punto, de una trilogía estructural (jurisdicción, acción, y el proceso). Así, la jurisdicción puede ser enfocada también em el ámbito de la Teoría del Proceso, y de cada rama procesal em particular (Constitucional, Civil, Penal, Laboral, Electoral, Administrativo, etc).”

Assim, in casu, o exercício da jurisdição constitucional se faz tanto no controle concentrado e difuso de constitucionalidade, como também em qualquer decisão do Poder Judiciário concernente à proteção e à defesa dos direitos fundamentais, onde o Judiciário fundamenta a decisão nos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, afirmando-os concretamente.

Registre-se que, de acordo a doutrina, existem três espécies de jurisdição a saber: a Jurisdição Contenciosa, e a Jurisdição Voluntária e a Jurisdição Constitucional.

A Jurisdição Contenciosa entende-se a função estatal exercida com o objetivo de compor litígios, classificando-se ainda em Jurisdição Comum e Jurisdição Especial.

A Jurisdição Comum divide-se em civil e penal, sendo que na jurisdição civil contém as demandas de natureza comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum tem âmbito de atuação nas esferas federal, estadual e distrital. A Jurisdição Especial classifica-se em trabalhista, militar e eleitoral. Destas, a jurisdição trabalhista é exclusivamente federal, pertencente à Justiça Federal, ressalvado, na hipótese, onde não houver cobertura por esta justiça especializada, oportunidade em que o juiz da Justiça Estadual comum, desempenhará as funções própria do magistrado trabalhista.

A Jurisdição Voluntária cuida da integração e fiscalização de negócios jurídicos particulares. Particularmente no que tange à jurisdição voluntária, reina acirrada controvérsia na doutrina a respeito da sua natureza jurídica.

A Jurisdição Constitucional. É um elemento do sistema de medidas técnicas que têm por fim garantir o exercício regular das funções estatais” (KELSEN, 2007, p. 123-124)[7]. Em outras palavras, é a outorga de poderes a um órgão jurisdicional para verificar a conformação das leis e demais atos ao texto constitucional.

3 Jurisdição Contenciosa.

A Jurisdição Contenciosa entende-se a função estatal exercida com o objetivo de compor litígios, classificando-se ainda em Jurisdição Comum e Jurisdição Especial. A Jurisdição Comum divide-se em civil e penal, sendo que na jurisdição civil contém as demandas de natureza comercial, previdenciária e administrativa. A Jurisdição Comum tem âmbito de atuação nas esferas federal, estadual e distrital.

O Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 13.105, de 16/03/2015, e que entrou em vigor em 18/03/2016, estabelece no Titulo I – Da Jurisdição e da Ação, consubstanciando-se nos artigos a 16 a 20, a Jurisdição Contenciosa, conforme segue:

“Art. 16. A jurisdição civil é exercida pelos juízes e pelos tribunais em todo o território nacional, conforme as disposições deste Código.

Art. 17. Para postular em juízo é necessário ter interesse e legitimidade.

Art. 18. Ninguém poderá pleitear direito alheio em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Parágrafo único. Havendo substituição processual, o substituído poderá intervir como assistente litisconsorcial.

Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:

I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;

II – da autenticidade ou da falsidade de documento.

Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”

A jurisdição Contenciosa que pode ser Comum e Especial possui primeira e segunda instâncias, possibilitando análise das decisões pelos Tribunais Superiores competentes a cada decisão conforme a matéria tratada (STJ, TST, STM, TSE, STF). A seguir um Organograma do Poder Judiciário Brasileiro, conforme disposição do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

A organização do Poder Judiciário foi determinada pela Constituição Federal (do artigo 92 ao 126)[8]. Os vários órgãos que compõem o sistema estão divididos por área de atuação: Justiça Comum (tanto estadual e quanto federal), Justiça do Trabalho, Justiça Eleitoral e Justiça Militar. A estrutura de todas elas são compostas por dois graus de jurisdição, que vêm a ser a primeira e a segunda instância, conforme disposição do Conselho Nacional de Justiça – CNJ.

Na primeira instância ou primeiro grau são as varas ou seções judiciárias onde atuam o juiz de Direito. Essa é a principal porta de entrada do Judiciário. Grande parte dos cidadãos que entra com uma ação na Justiça tem o caso julgado por um juiz na primeira instância, que é um juiz chamado de singular (único), que profere (dá) a sentença (decisão monocrática, de apenas um magistrado).

Justiça Estadual. Por exclusão, as matérias que não são de competência da Justiça Federal ou de qualquer outra justiça especializada, são de competência da Justiça Estadual. A Justiça Estadual está estruturada em dois graus de jurisdição.

Na segunda instância ou segundo grau, os juízes, também chamados de Desembargadores, trabalham nos Tribunais (exceto os Tribunais Superiores). Os Tribunais de Justiça (TJs) são responsáveis por revisar os casos já analisados pelos juízes singulares de primeira instância. São 27 (vinte e sete) Tribunais de Justiça, um em cada unidade da Federação, cuja competência é julgar recursos das decisões dos juízes de primeiro grau.

Isso significa que, se o cidadão não concordou com a sentença do juiz de primeiro grau, ele pode recorrer para que o caso seja julgado no grau superior, in casu, no Tribunal de Justiça. Então, se o processo subiu para a segunda instância, quer dizer que houve recurso contra a decisão do juiz e, assim, o caso passa a ser examinado pelos Desembargadores. A decisão agora será colegiada, ou seja, feita por uma turma de magistrados, um grupo de juízes.

Justiça Federal. A Justiça Federal é responsável por processar e julgar as causas em que a União, suas entidades autárquicas e empresas públicas federais figurem como interessadas na condição de autoras ou rés, além de outras questões de interesse da Federação, previstas no artigo 109, da Constituição Federal.

A primeira instância ou primeiro grau compõe-se de juízes federais em exercício nas seções judiciárias sediadas nas capitais de cada estado do Brasil e nas principais cidades do interior, nas subseções judiciárias.

A segunda instância ou segundo grau, está consignada nos 5 (cinco) Tribunais Regionais Federais (TRFs), distribuídos em regiões judiciárias no território nacional, com sede em Brasília, Rio de Janeiro, São Paulo, Porto Alegre e Recife. Tais seções são vinculadas às regiões judiciárias assim organizadas:

“1.ª Região: abrange os seguintes estados: Acre, Amazonas, Amapá, Minas Gerais, Pará, Roraima, Rondônia, Tocantins, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Piauí e o Distrito Federal;

2.ª Região: abrange os estados do Rio de Janeiro e Espírito Santo;

3.ª Região: abrange os estados de São Paulo e Mato Grosso do Sul;

4.ª Região: abrange os estados que se seguem: Rio Grande do Sul, Paraná e Santa Catarina; 5.ª Região: abrange os estados a seguir: Sergipe, Alagoas, Pernambuco, Rio Grande do Norte, Ceará e Paraíba.”

Os Tribunais Federais Regionais, TRFs, julgam, em grau de recurso, as ações provenientes da primeira instância (Seções Judiciárias), possuindo, ainda, competência originária, ou seja, o processo se inicia no próprio TRF, para o exame de algumas matérias (recursos, tipos de processo) previstas no artigo 108, da Constituição Federal, tais como: conflitos de competência entre juízes federais vinculados ao Tribunal, habeas corpus, quando juiz federal for um dos agentes do delito (crime) etc.

Cabe ao Estado o poder de Jurisdição, porém, este poder somente é exercido na hipótese em que o estado-juiz seja provocado. Tal provocação realiza-se por intermédio do direito de ação conferido a todos pelo Estado. A Constituição Federal, assim como a Constituição de outros Estados, em tese, traz entre os direitos e garantias fundamentais. No caso do Estado Brasileiro, determina o inciso XXXV do artigo 5º, da Constituição Federal, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça direito”.

Nesta perspectiva a ação, é o pleno direito ao exercício da atividade jurisdicional. A ação como direito é dirigida contra o Estado, que tem como instrumento o processo, por intermédio do qual o Estado deverá se pronunciar a respeito de determinada demanda, proferindo um julgamento, realizando a atividade jurisdicional estatal em relação aos jurisdicionados, vale dizer, prestando a tutela jurisdicional (Cintra, Grinover, Dinamarco, 2000)[9].

4 A Jurisdição Voluntária.

A jurisdição voluntária também conhecida como jurisdição graciosa tem sua origem em Roma. Denominava-se jurisdição voluntária porque as pessoas se apresentavam espontaneamente frente ao magistrado, para pedir sua intervenção em determinado assunto ou tema. As questões eram levadas ao juízo pelas partes interessadas, que, de comum acordo ao magistrado, se submetiam para julgamento[10].

Dessa forma, para assegurar a ordem e a segurança jurídica, o Estado intervém na administração nos mais variados e diversos interesses privados, pelos seus mais diferentes órgãos, e, assim, a lei lhe confere o poder de intervir na sua administração, conquanto que, com isso, venha a limitar a autonomia da vontade dos respectivos titulares de direitos. Essa intervenção do Estado, é de natureza administrativa, e se faz, por intermédio dos mais diferentes órgãos, nos seus diversos órgãos jurisdicionais, em numerosas espécies de interesses.

Assim, no que concerne às pessoas físicas, a lei tem o seu império no fato do nascimento ou do óbito, pelo termo respectivo em registro próprio; no reconhecimento de filho ilegítimo, ou no próprio termo de nascimento, ou por escritura pública, ou por testamento etc. No que se refere à formação das pessoas jurídicas, a tutela do Estado se faz pela exigência do registro do ato constitutivo, vale dizer, estatutos ou contrato no Registro de Títulos e Documentos, tratando-se de sociedade ou associação civil, ou ainda, no arquivamento dos estatutos ou outro ato constitutivo na Junta Comercial, tratando-se de sociedade comercial; prescreve a lei, as cautelas para a formação das fundações e atribui ao Ministério Público, Federal ou Estadual, a fiscalização dos seus atos. A propriedade, ícone da sociedade capitalista, é tutelada pela inscrição no Registro Imobiliário, não só dos atos relativos à sua alienação, como também, das restrições que a onerem; numerosos outros atos jurídicos somente têm validade quando formados por escritura pública etc.

O Código de Processo Civil, aprovado pela Lei nº 13.105, de 16/03/2015, e que entrou em vigor em 18/03/2016, estabelece nos artigos 719 a 725, a Jurisdição Voluntária, conforme segue:

“Art. 719. Quando este Código não estabelecer procedimento especial, regem os procedimentos de jurisdição voluntária as disposições constantes desta Seção.

Art. 720. O procedimento terá início por provocação do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública, cabendo-lhes formular o pedido devidamente instruído com os documentos necessários e com a indicação da providência judicial.

Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o Ministério Público, nos casos do art 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias.

Art. 722. A Fazenda Pública será sempre ouvida nos casos em que tiver interesse.

Art. 723. O juiz decidirá o pedido no prazo de 10 (dez) dias.

Parágrafo único. O juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que considerar mais conveniente ou oportuna.

Art. 724. Da sentença caberá apelação.

Art. 725. Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de:

I – emancipação;

II – sub-rogação;

III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;

IV – alienação, locação E administração da coisa comum;

V – alienação de quinhão em coisa comum;

VI – extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo da sua duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer de renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória;

VII – expedição de alvará judicial;

VIII – homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer natureza ou valor.

Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se, no que couber, aos procedimentos regulados nas seções seguintes.”

Assim, o Código de Processo Civil, estabelece nos seus artigos 726 a 770, os procedimentos que consubstanciam a Jurisdição Voluntária, a saber: da Notificação e da Interpelação ( art. 726 a 729), da Alienação Judicial ( art.730 ) do Divórcio e da Separação Consensuais, da Extinção Consensual de União Estável e da Alteração do Regime de Bens do Matrimônio (art. 731 a 734), dos Testamentos e dos Codicilos (art. 735 a 737) da Herança Jacente ( art. 738 a 743) dos Bens dos Ausentes ( art. 744 a 745), das Coisas Vagas ( art. 746), da Interdição ( art. 747 a 756), disposições Comuns à Tutela e à Curatela ( art. 759 a 763), da Organização e da Fiscalização das Fundações ( art. 764 e 765), da Ratificação dos Protestos Marítimos e dos Processos Testemunháveis Formados a Bordo ( 766 a 770).

Portanto, neste contexto é que está consubstanciado a jurisdição voluntária, também denominada de administração pública de interesses privados. Surge esta necessidade considerando-se que alguns atos da vida dos particulares são tão importantes que não se limitam apenas àqueles diretamente envolvidos no ato. Daí porque interessam à coletividade e, tendo em vista a garantia da sociedade, o Estado interfere no Direito Privado, determinando que haja certas formalidades a ser observada pelo indivíduo.

 Assim, nesta perspectiva, para a validade de determinados atos da vida privada, haverá a necessidade de participação do Estado, por intermédio de um órgão público, que se insere em atos que, em tese, poderiam ser exclusivamente privados, independentemente da existência de uma lide. Não remanescem dúvidas, que esta invenção estatal sugere uma limitação à autonomia de vontade e da liberdade dos indivíduos, justificada pelo interesse social daquele ato em específico.

Além disso, considerando a necessidade de se acionar o Poder Judiciário, na doutrina sustenta-se que na realidade, não se trata de uma atividade voluntária, bem como não existe lide, nem o caráter substitutivo, razão pela qual, a rigor, não se trata de jurisdição, ou que, nem existiria jurisdição voluntária. Entretanto, pode-se depreender que, na doutrina existem 3 (três) correntes que tentam explicar a natureza jurídica da Jurisdição voluntária, a saber:

 A Corrente Jurisdicionalista. "Sustenta que, por via da mesma, há também aplicação do Direito objetivo e tutela dos Direitos subjetivos, embora sem conflitos. Nem por isso, porém, deixa de ter a índole da Jurisdição contenciosa, porque é um modo de o juiz exercer atividade atingindo aqueles dois objetivos, mesmo visando, em regra, apenas a interesses unilaterais privados. Esta doutrina tem o amparo de juristas de diferentes nacionalidades sem aderir às idéias mais modernas que rompem com a linha que tem o pálio da própria história."(LIMA, p.29)[11].

A Corrente Administrativista. Segundo essa corrente "o Estado exerce, por vários órgãos, função administrativa de interesses privados para a devida validade, eficácia e segurança do ato, em certos casos previstos em lei, porém a competência é, expressamente, atribuída aos juízes."(LIMA, p.30)[12].

A Corrente Autonomista. Essa corrente não coloca a Jurisdição voluntária nem a Jurisdição contenciosa, nem a situa como função administrativa. Estaria a Jurisdição voluntária como uma categoria autônoma, unitária. Seus seguidores acreditam que deveria se acabar com o conceito tripartido de Montesquieu, para se criar um quarto Poder, a Jurisdição voluntária (LIMA, p.30)[13].

Na atualidade a doutrina corrente jurisdicionista é a que melhor define a natureza jurídica da Jurisdição voluntária, por entender que há Jurisdição, ação e processo. Contudo, é uma prestação jurisdicional anômala, diferenciada, por tratar com situações não litigiosas.

5 Jurisdição Constitucional.

A jurisdição constitucional compreende o poder exercido por juízes e Tribunais na aplicação direta da Constituição, no desempenho do controle de constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público em geral e na interpretação do ordenamento infraconstitucional conforme a Constituição.

A noção de jurisdição constitucional emerge do direito norte-americano, a partir em 1803, na Suprema Corte dos Estados Unidos da América, por intermédio do Juiz Marshall, na decisão do caso Marbury versus Madison, quando declarou a inconstitucionalidade de ato do Congresso, em face da Constituição Federal norte-americana, originando a jurisdição do controle do difuso. Conforme Leda Boechat Rodrigues:

“É deste período a maior contribuição americana ao direito constitucional: o princípio da supremacia do Judiciário ou o poder jurisdicional de controle de constitucionalidade das leis. Coube a Marshall firmá-lo de maneira duradoura no famoso caso Marbury vs Madison, objeto de copiosa bibliografia”[14].

Nesta perspectiva, em 1920, em face do advento da Constituição da Áustria, surgiu a jurisdição constitucional concentrada, na medida em que, a defesa da Lei Fundamental, era conferida a um único órgão, no caso, o Tribunal Constitucional, idealizado por Hans Kelsen.

Nesta seara, havia então, dois modelos de jurisdição constitucional: primeiro, o controle difuso, também denominado sistema norte-americano, cuja característica é a pluralidade orgânica quanto aos defensores da Constituição e; segundo, o controle concentrado, denominado modelo austríaco ou europeu de justiça constitucional, com a predominância da unicidade orgânica.

Dessa forma, o poder Constituinte originário, estabeleceu os instrumentos jurídicos, pelos quais, se garante a estabilidade, a segurança jurídica e a conservação da Constituição, notadamente, para impedir que haja violação dos seus preceitos e para prevalência da supremacia do Texto Constitucional.

No Brasil, embora não se tenha um Tribunal Constitucional, a defesa da Constituição, é atribuída ao Supremo Tribunal Federal – STF, enquanto aos demais atos normativos, são estes apreciados pelo Superior Tribunal de Justiça – STJ, de modo a aferir as ofensas à Constituição Federal e a ofensas aos demais atos normativos, respectivamente. Busca-se, no exercício da jurisdição constitucional a plena e total concretização das normas constitucionais, sobretudo as que veiculam direitos fundamentais. Cingimos à jurisdição do controle de constitucionalidade.

6 O Controle de Constitucionalidade e Convencionalidade;

Entende-se por Controle de Constitucionalidade aquele que analisa a compatibilidade da norma ordinária com a Constituição Federal. Para o Professor Alexandre de Moraes[15], Doutor em Direito do Estado e livre-docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da Universidade São Paulo – USP, Professor titular da Universidade Presbiteriana Mackenzie, e Ministro do Supremo Tribunal Federal, controlar a constitucionalidade significa verificar a adequação (compatibilidade) de uma lei ou de um ato normativo com a Constituição, verificando seus requisitos formais e materiais.

Entende-se por Controle de Convencionalidade um novo sistema de solução de antinomias (posições contraditórias) entre normas, que valoriza a compatibilidade entre a norma ordinária com os Tratados e Convenções Internacionais. Como afirma o Professor Valério de Oliveira Mazzuoli[16], Pós-Doutor em Ciências Jurídico-Políticas pela Universidade Clássica de Lisboa (2011), Doutor em Direito Internacional pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul – UFRS (2008), Mestre em Direito Internacional pela Universidade Estadual Paulista 'Júlio de Mesquita Filho – UNESP (2003), Graduado em Direito pela Faculdade de Direito de Presidente Prudente (2001), Professor Adjunto de Direito Internacional Público da Universidade Federal do Mato Grosso – UFMT, Professor dos cursos de especialização da UFRS, da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC-SP e Universidade Estadual de Londrina – UEL, foi o primeiro a desenvolver o tema no Brasil, “controle de convencionalidade” que é a compatibilidade da produção normativa interna com os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, ratificados pelo Governo e em vigor no país.

Todavia para efeitos deste Artigo, cingimo-nos a utilizar o termo num sentido mais amplo, que é o controle de constitucionalidade, seja para dos Tratados e Convenções Internacionais ou também para dos Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos.

A Constituição, como Lei maior, edifica o Estado democrático de Direito, fazendo prevalecer a vontade da Lei e não a vontade do Governante. Dentro da perspectiva tridimensional, originada do pensamento de Monstesquieu, no qual o Poder se constitui em Poder Legislativo, Poder Executivo e Poder Judiciário, Leis são elaboradas pelo Poderes Executivo e Legislativo, da maioria da Nações, porém, o controle de constitucionalidade deve ser exercido constantemente pelo Poder Judiciário, notadamente, pela sua mais alta Corte, que tem a incumbência de ser a guardiã da Constituição, e, pelos reflexos de suas decisões, seja para o individuo, seja para a Sociedade, seja para o Estado, a isso, configura-se, a rigor, no constitucionalismo.

Para Hans Kelsen a Constituição, em seu sentido estrito lógico-jurídico, é a norma hipotética fundamental. Dessa forma é o vértice de todo Sistema Normativo. Leva-se em consideração a posição de superioridade jurídica. As normas constitucionais são hierarquicamente superiores a todas demais norma jurídicas.

Raul Gustavo Ferreyra (57), é Advogado, Doutor pela Universidade de Buenos Aires, UBA, Professor Catedrático em Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires, UBA, Argentina, Professor de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da Universidade Buenos Aires, UBA, Consultor da Defensoria del Pueblo da Cidade Autônoma de Buenos Aires, Ministro Suplente da Corte Suprema Justiça da República da Argentina, afirma que:

“(…) a Constituición" significa una categoria jurídica básica de la teoría prática del Derecho. Los modernos sistemas jurídicos estatales son sistemas normativos estructurados jeráquicamente. En su base se encuentra la norma constitucional, que a su vez implica propiamente un "subsistema normativo". La estructura jeráquica de sistema jurídico de un Estado puede expresarse de modo rudimentário: supuesta la existência de la norma fundamental, la constituiçión representa el nível más alto dentro del Derecho estatal” (FERREYRA, 2013, p49/50)[17].

Afirma ainda o Professor Ferreyra que no Estado constitucional, a eliminação radical no âmbito da discricionariedade é uma característica dominante da espécie humana. O sistema jurídico constitucional alemão contém uma disposição que exemplifica normativamente, a proposição que nesta dissertação se discute, de maneira muito aproximada à tese que aqui se descreve. Dispõe o art. 1, inciso 3, da Lei Fundamental de Bonn, de 1949, que os direitos fundamentais vinculam os poderes legislativo, executivo e judiciário a título de direito aplicável. Nesta tipologia de sistema jurídico, a verdadeira razão do mesmo também residiria na força normativa de seus direitos fundamentais. Na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, tal regra encontra-se no art. 5º, §1º. As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (FERREYRA, 2014, P 62).

No caso da República Argentina, na atualidade sua ordem estatal se encontra instituída por seu Direito Constitucional, criação humana que emana basicamente das regras gerais contidas na Constituição Federal de 1853, com suas reformas de 1860 – "Constituição histórica" – 1866, 1898, 1957 e 1994, e nas regras do Direito Internacional dos Direitos Humanos, pode ser observada como um paradigma do Direito Constitucional da Argentina. Ditas regras constituem significativas linhas para a ação estatal cidadã (FERREYRA, 2014, p. 62/63)[18].

Em face da supremacia, todas as normas infraconstitucionais devem se harmonizar com a Constituição Federal, de tal sorte que para garantir a proteção constitucional e assegurar que as normas infraconstitucionais sejam compatíveis com a norma mandamental, originou-se uma estrutura teórica e normativa de controle de constitucionalidade da legislação infraconstitucional.

A Constituição Federal do Brasil de 1988, adota um sistema de controle da constitucionalidade que é considerado misto, na medida em que funciona como um modelo difuso e como um modelo concentrado.

O controle difuso poderá ser exercido por qualquer juiz ou Tribunal do país, com o fim de afastar a aplicação da lei ou do ato, apenas, e tão somente, naquele caso concreto contido em um determinado processo, interessando e produzindo efeitos, conseqüentemente, tão somente às partes envolvidas neste processo (efeito inter partes).

Já o controle concentrado, o qual, analisa a lei em tese, sem qualquer caso concreto a ser considerado, apenas e tão somente, poderá ser exercido pelos denominados “Tribunais Constitucionais”, que, quando o paradigma do controle de constitucionalidade é a Constituição Federal, será exercido com exclusividade pelo Supremo Tribunal Federal – STF. Quando o paradigma for as Constituições Estaduais ou as Leis Orgânicas dos municípios, será exercido, com exclusividade, pelos respectivos Tribunais de Justiça. (efeito erga omnes). A propósito, vide decisão do STF:

"A força normativa da CR, (Constituição da República) é o monopólio da última palavra, pelo STF, em matéria de interpretação constitucional. O exercício da jurisdição constitucional – que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição – põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do STF, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re) formulá-la, eis que a interpretação judicial se acha compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que ‘A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la’. Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo STF – a quem se atribuiu a função eminente de ‘guarda da Constituição’ (CF, art. 102, caput) – assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político-jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental." (ADI 3.345, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 25-8-2005, Plenário, DJE de 20-8-2010.) No mesmo sentido: AI 733.387, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 16-12-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-2-2013. Vide: HC 91.361, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009; RE 227.001-ED, rel. min. Gilmar Mendes, julgamento em 18-9-2007, Segunda Turma, DJ de 5-10-2007.

As obrigações assumidas pelo Brasil, quando este firma os Tratados e Convenções Internacionais, e também dos Tratados e Convenções Internacionais sobre os Direitos Humanos, devidamente ratificados pelo Congresso Nacional, nos termos do art. 49, I, da Constituição Federal, e, posteriormente, promulgados e publicados pelo Presidente da República, na medida em que, ao ingressam no ordenamento jurídico constitucional, nos termos do art. 5º, § 2º e §3º, não minimizam o conceito de soberania do Estado, devendo, pois, sempre serem interpretados como as limitações impostas constitucionalmente ao próprio Estado. Vale repetir, o disposto contido no art. 5°, §§ 2º e 3º, da Constituição Federal do Brasil, in verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte (grifamos);

§ 3º Os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004) (Atos aprovados na forma deste parágrafo) (grifamos).

O §2º, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. O referido § 2º, do art. 5º, da CF, determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem direitos decorrentes dos Tratados e Convenções Internacionais.

Registre-se que a inserção no ordenamento jurídico brasileiro dos Tratados e Convenções Internacionais, em que a República Federativa do Brasil seja parte, equivale ao nível de uma lei ordinária, portanto, abaixo da Constituição, e também das Emendas Constitucionais. Na perspectiva de uma visão hermenêutica da hierarquia leis, sobressai o entendimento que a maior lei do ordenamento jurídico Estado é a Constituição. No caso do ordenamento jurídico brasileiro, abaixo da Constituição, esta hierarquia das leis, pode se encontrada no art. 59, da Constituição Federal do Brasil, que estabelece o processo legislativo que compreende a elaboração de: I – emendas à Constituição; II – leis complementares; III – leis ordinárias; IV – leis delegadas; V – medidas provisórias; VI – decretos legislativos; e; VII – resoluções. Neste sentido, já se posicionou o STF:

“Supremacia da CR (Constituição da República) sobre todos os tratados internacionais. O exercício do 'treaty-making power’ (poder de elaboração dos Tratados), pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da CR. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes." (MI 772-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 24-10-2007, Plenário, DJE de 20-3-2009.)

 “No plano dos tratados e convenções internacionais, aprovados e promulgados pelo Estado brasileiro, é conferido tratamento diferenciado ao tráfico ilícito de entorpecentes que se caracterize pelo seu menor potencial ofensivo. Tratamento diferenciado, esse, para possibilitar alternativas ao encarceramento. É o caso da Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e de Substâncias Psicotrópicas, incorporada ao direito interno pelo Decreto 154, de 26-6-991. Norma supralegal de hierarquia intermediária, portanto, que autoriza cada Estado soberano a adotar norma comum interna que viabilize a aplicação da pena substitutiva (a restritiva de direitos) no aludido crime de tráfico ilícito de entorpecentes. ” (HC 97.256, rel. min. Ayres Britto, julgamento em 1º-9-2010, Plenário, DJE de 16-12-2010).

Por outro lado, o §3º, do art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988, determina que os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais.

No Artigo “Tratados Internacionais na Constituição de 1988” o Professor Alexandre de Moraes, Doutor em Direito do Estado e livre-docente em Direito Constitucional pela Faculdade de Direito da USP e Ministro do Supremo Tribunal Federal, [19], afirma que:

“Os direitos humanos fundamentais apresentam-se a partir de diversas fontes, com diferentes hierarquias, seja em âmbito internacional, seja em âmbito interno. Algumas têm caráter obrigatório, enquanto outras não. Além disso, segundo o próprio conteúdo, algumas são genéricas e outras específicas. Essa variedade acaba por vezes gerando dificuldades interpretativas na análise da aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais em vários níveis: confronto entre fontes internacionais; confronto entre fontes internacionais e fontes nacionais e confronto entre fontes nacionais. O conflito entre fontes internacionais, em face da existência de múltiplos tratados e atos internacionais bilaterais ou mesmo plurilaterais celebrados entre diversos Estados, surge a partir da ocorrência de tratamentos normativos diversos ao mesmo assunto. Para solucionar a questão, primeiramente, devemos fazer a distinção entre compromissos internacionais e meras recomendações, pois os primeiros, desde que devidamente incorporados ao ordenamento jurídico interno, vinculam; enquanto as segundas são meras pautas de orientação. Dessa forma, aqueles preferem estas. Se, porém, o conflito se der entre compromissos internacionais, devidamente incorporados pelo ordenamento jurídico local, será preciso interpretar-se o sentido preciso das diversas normas existentes em diferentes documentos, ou mesmo eliminar-se o conflito por negociação entre Estados ou ainda por conciliação arbitral, que deverão aplicar algumas regras:

Art. 103 da Carta das Nações Unidas: em caso de conflito entre as obrigações contraídas pelos membros das Nações Unidas em virtude de qualquer outro convênio internacional prevalecerão as obrigações impostas na presente Carta;

Art. 30 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, que regula a aplicação de tratados sucessivos dirigidos à mesma matéria, aponta algumas regras:

(1) conflito entre obrigações contraídas com base na Declaração das Nações Unidas prevalece em relação a outros tratados internacionais;

(2) quando um tratado especificar sua própria subordinação a outro anterior ou posterior, esses prevalecerão;

(3) quando todas as partes de um ato ou tratado internacional forem também partes de um ato ou tratado posterior, esse terá validade. Ressalte-se, porém, que em relação ao anterior, permanecerão as normas compatíveis com o posterior tratado.;

(4) na hipótese das partes contraentes na serem exatamente as mesmas do ato internacional anterior, devem ser aplicadas duas regras:

(4.a) as relações dos Estados Partes em ambos os atos ou tratados seguirão o definido no item anterior;

(4.b) as relações entre um Estado que somente seja parte no ato ou tratado internacional posterior e outro que seja parte de ambos os compromissos serão regidas pelas normas previstas naquele em que ambos sejam partes.

O conflito entre fontes internacionais e fontes nacionais deverá ser resolvido pelo Direito Constitucional de cada um dos países, em virtude do princípio da Soberania estatal. Assim, há países em que os tratados não produzem efeitos internos; enquanto em outros há a produção desses feitos, sejam como normas de hierarquia constitucional, sejam como normas de hierarquia infraconstitucionais, dependendo de cada ordenamento jurídico. Como já analisado no item anterior, no Brasil, os atos e tratados internacionais devidamente incorporados em nosso ordenamento jurídico ingressam com a mesma hierarquia normativa que as leis ordinárias, sendo que eventuais conflitos entre essas normas devem ser resolvidas pelo critério cronológico (norma posterior revoga norma anterior) ou pelo princípio da especialidade.[20]

Finalmente, existe a possibilidade de conflito entre fontes nacionais. Nesses casos deve-se analisar a reserva de competência de cada norma, bem como a hierarquia entre elas, ou ainda os princípios da especialidade e lex posterior abrogat priorem” (A lei posterior derroga a anterior).

A Constituição da República Federativa do Brasil, promulgada em 1988, consagrou de forma suficiente, os mais importantes direitos fundamentais, no sentido de proporcionar ao indivíduo irrestrita proteção a suas liberdades e almejando a igualdade e fraternidade social.

Ao longo de mais de uma década da Constituição Federal, coube à doutrina e à jurisprudência delinear os novos contornos democráticos desses direitos e garantias, relacionando-os com os princípios da soberania popular e da dignidade da pessoa humana, tendo seu intérprete maior, o Supremo Tribunal Federal, garantindo a plena eficiência jurídica de suas previsões.

Paralelamente, houve maior conscientização da obrigatoriedade e efetividade dos atos, Tratados e Convenções Internacionais consagradores de Direitos Humanos, em virtude da necessidade primordial de sua proteção efetiva, surgindo, no Brasil, um estudo mais aprofundado do Direito Internacional dos Direitos Humanos, cuja finalidade precípua, consiste na concretização da plena eficácia dos direitos humanos fundamentais, por meio de normas gerais protetoras primordiais de bens da vida.

Antes da Emenda Constitucional nº 45/2004, os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, eram aprovados por meio de Decreto Legislativo, por maioria simples, conforme art. 49, inciso I, da Constituição Federal de 1988 e, posteriormente, eram ratificados pelo Presidente da República. Tal forma de recepção dos Tratados e Convenções, idêntica à forma de recepção dos Tratados e Convenções que não versam sobre Direitos Humanos, gerou diversas controvérsias sobre a aparente hierarquia infraconstitucional, ou seja, nível de normas ordinárias dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, no ordenamento brasileiro.
 Portanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 45/2004, que consignou nova disposição ao art. 5º, incluindo o §3º, da Constituição Federal do Brasil de 1988, determinando que os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos passaram a ser equivalentes às emendas constitucionais. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 466.343- SP estabeleceu novo seu posicionamento acerca da hierarquia dos Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos.

O STF firmou entendimento que esses Tratados e Convenções sobre Direitos Humanos, que antes eram equiparados às normas ordinárias federais, apresentam status de norma supra legal, vale dizer, estão acima da legislação ordinária, mas abaixo da Constituição, equivalendo às Emendas Constitucionais. Assim, em face deste posicionamento, admite-se a hipótese de que, tais Tratados e Convenções sobre Direito Humanos, adquirirem hierarquia constitucional, desde que, seja observado o procedimento previsto no §3º, do art. 5º da Constituição Federal do Brasil, acrescentada pela Emenda Constitucional no 45/2004. Neste sentido:

A subscrição pelo Brasil do Pacto de São José da Costa Rica, limitando a prisão civil por dívida ao descumprimento inescusável de prestação alimentícia, implicou a derrogação das normas estritamente legais referentes à prisão do depositário infiel." (HC 87.585, rel. min. Marco Aurélio, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 26-6-2009).

(…) desde a adesão do Brasil, sem qualquer reserva, ao Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e à Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), ambos no ano de 1992, não há mais base legal para prisão civil do depositário infiel, pois, o caráter especial desses diplomas internacionais sobre direitos humanos lhes reserva lugar específico no ordenamento jurídico, estando abaixo da Constituição, porém acima da legislação interna. O status normativo supralegal dos tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil, dessa forma, torna inaplicável a legislação infraconstitucional com ele conflitante, seja ela anterior ou posterior ao ato de adesão. Assim ocorreu com o art. 1.287 do CC de 1916 e com o DL 911/1969, assim como em relação ao art. 652 do novo CC (Lei 10.406/2002)." (RE 466.343, rel. min. Cezar Peluso, voto do min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009, com repercussão geral.) No mesmo sentido: RE 349.703, rel. p/ o ac. min. Gilmar Mendes, julgamento em 3-12-2008, Plenário, DJE de 5-6-2009. Vide: AI 601.832-AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, julgamento em 17-3-2009, Segunda Turma, DJE de 3-4-2009; HC 91.361, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 23-9-2008, Segunda Turma, DJE de 6-2-2009; HC 72.131, rel. p/ o ac. min. Moreira Alves, julgamento em 23-11-1995, Plenário, DJ de 1º-8-2003.

"Supremacia da CR (Constituição da República) sobre todos os tratados internacionais. O exercício do 'treaty-making power’ (poder para elaboração de tratados) pelo Estado brasileiro, está sujeito à observância das limitações jurídicas emergentes do texto constitucional. Os tratados celebrados pelo Brasil estão subordinados à autoridade normativa da CR. Nenhum valor jurídico terá o tratado internacional, que, incorporado ao sistema de direito positivo interno, transgredir, formal ou materialmente, o texto da Carta Política. Precedentes." (MI 772-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 24-10-2007, Plenário, DJE de 20-3-2009.)

A competência do Supremo Tribunal Federal do Brasil, para o exercício do controle de constitucionalidade para diversas matérias, está prevista no art. 102, incisos I e II, da CF, seja como competência originária, seja como recurso ordinário, mediante a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) ou Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC), previstas no art. 103, da CF.

A Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) é uma ação que tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é inconstitucional, ou seja, que contraria a Constituição Federal. A Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) tem por finalidade declarar que uma lei ou parte dela é constitucional, ou seja, que não contraria a Constituição. A ADI e a ADC, são instrumentos daquilo que os juristas denominam de “controle concentrado de constitucionalidade das leis”. A Lei nº 9868, de 10/11/199, dispõe sobre o processo e julgamento da ação direta de inconstitucionalidade e da ação declaratória de constitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal.

Todavia é com base no inciso III, alínea “b”, art. 102, da Constituição Federal do Brasil, que estabelece a competência ao Supremo Tribunal Federal, para julgar, mediante recurso extraordinário, “as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal”.

Registre-se que o Recurso Extraordinário é cabível, para os Tratados e Convenções já incorporados ou recepcionados ao ordenamento jurídico. Os Tratados e Convenções Internacionais que ainda não foram recepcionados ou não ingressaram regulamente no ordenamento jurídico de um Estado, não produz os seus efeitos jurídicos e nem podem compelir ao cumprimento de obrigações neles consignados, até que o Estado, de forma soberana, manifeste a sua intenção de regularizar ou formalizar a sua adesão como signatário daquele instrumento jurídico internacional.

A jurisprudência e a doutrina brasileira acolheram a tese de que os Tratados e Convenções Internacionais e as Leis Federais possuem a mesma hierarquia jurídica, ou seja, os Tratados e Convenções Internacionais são incorporados no ordenamento jurídico brasileiro como norma infra-constitucional, à exceção do Tratados e Convenções Internacionais relativos aos Direitos Humanos, que possuem a mesma hierarquia jurídica das emendas constitucionais.

7 O Recurso Extraordinário e o Recurso Especial como Instrumentos Jurídicos Necessários Para o Controle de Constitucionalidade.

 7.1 Recurso Extraordinário no Brasil.

O Supremo Tribunal Federal – STF, é um órgão de cúpula do Poder Judiciário brasileiro que prima pelo controle da constitucionalidade, resguardando as normas constitucionais e seus princípios basilares, ou seja, é o guardião maior da Constituição Federal. O Recurso Extraordinário (RE) é o instrumento jurídico processual de competência exclusiva da instância máxima do judiciário e foi exatamente este instrumento que a Carta Magna previu para viabilizar a sua preservação.

A Constituição de 1988, da República Federativa do Brasil, estabelece que o Supremo Tribunal Federal – STF deve julgar o Recurso Extraordinário quando decisão inferior contrariar a Constituição ou, quando declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal, estabelecendo em seu texto no artigo 102, III, b, que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe julgar, mediante Recurso Extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida declarar inconstitucionalidade de Tratado ou lei federal.

O Recurso Extraordinário tem seu cabimento previsto no art. 102, III, alíneas a, b, c e d, da Constituição Federal, que o admite, nas causas julgadas por outros tribunais, em única ou última instância quando a decisão recorrida:

“art. 102 Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe (…):

III – julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:

a) contrariar dispositivo desta Constituição;

b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;

c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição;

d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal. “

Pela alínea “b”, inciso III, do art. 102, da CF, percebe-se que não há exigência que a lei seja pós-constitucional, como há para o conhecimento no controle abstrato segundo a jurisprudência do STF inaugurada na Adin 02, da relatoria do Min. Paulo Brossard, com importantes argumentos contrários do Min. Sepúlveda Pertence. Nesta Adin ficou assentado que não há inconstitucionalidade superveniente no sistema de controle direto judicial brasileiro. Portanto, as hipóteses de cabimento do Recurso Extraordinário:

“(a) Contrariar a Constituição Federal. A ofensa a dispositivo da CF deve ser direto e frontal, e não reflexo. Porém, no juízo de admissibilidade, não se exige a prova real da contradição, bastando tão somente, a simples alegação. Caso exista afronta à questão federal e a questão constitucional, diretamente, a solução é a interposição simultânea do Recurso Especial e do Recurso Extraordinário, conforme o crivo do recorrente e respeitando as formalidades impostas pela lei;

b) Declarar inconstitucional tratado ou lei federal; O recurso extraordinário constitui num verdadeiro instrumento de controle da constitucionalidade das leis. Inicialmente, no juízo de admissibilidade, bastará que a decisão a quo tenha declarado inconstitucional tratado ou lei federal, para que seja admitido o recurso extraordinário. Já no STF, será examinado minuciosamente o mérito, a fim de declarar se há inconstitucionalidade ou não. Contudo, que o Tratado mencionado neste dispositivo, é aquele que já tenha sido incorporado no ordenamento jurídico conforme já exposto.”

7.2 Recurso Especial no Brasil.

O outro instrumento jurídico processual extremamente importante é o Recurso Especial (RESP). Trata-se de Recurso Excepcional e de competência do Superior Tribunal de Justiça – STJ, e tem como escopo discutir a manutenção da autoridade e unidade da intepretação jurídica em matéria infraconstitucional, haja vista a existência de vários órgãos judicantes, que por diversas vezes tem interpretações distintas da legislação federal.

A Constituição Federal de 1988 assegura a interposição do RESP nos seguintes termos, conforme prescreve o art. 105, III, a, b, c, in verbis:

“Art. 105 – Compete ao Superior Tribunal de Justiça:[…]

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

Destarte, o Recurso Especial só é cabível contra acórdão dos Tribunais de Justiça dos Estados, não se admitindo sua interposição contra decisão de primeira instância, ainda que seja proferido em causas de alçada (em única instância).

Por sua vez, há que se esclarecer que no controle de constitucionalidade, por meio concentrado, leva-se em conta apenas a análise da norma em abstrato, tendo por objeto a própria questão da inconstitucionalidade e gerando efeitos erga omnes.

7.3 A Questão Fática nos Recursos Excepcionais, e o
Reexame de Matéria Fática.

Dentre as características incomuns dos Recursos Excepcionais, vale dizer, Recurso Extraordinário e Recurso Especial, encontra-se a impossibilidade do reexame da matéria fática, explicitamente tratada na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, a saber:

“Súmula 279 (STF) – 08/03/2017. Recurso extraordinário. Reexame de prova. Descabimento. CPC, art. 541. Lei 8.038/1990, art. 26. Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário.

SÚMULA 7 (STJ). A pretensão de simples reexame de prova não enseja Recurso Especial.”

Tais Súmulas revelam, inclusive, outra característica dos Recursos Excepcionais, qual seja, que não são a via idônea para suscitar injustiça proveniente da apreciação dos fatos das provas no Tribunal de origem. A vedação ao reexame de prova pelas Supremas Cortes é de fundamental importância visto que, se não prevalecesse, na medida em que o Supremo Tribunal Federal (STF) e no Superior Tribunal de Justiça (STJ) passariam a atuar como órgãos de terceira e quarta instância, e esta condição não esta prevista na Constituição Federal do Brasil.

Diga-se, os recursos dirigidos a estes órgãos possuem cognição limitada, diferente, por exemplo, do Recurso de Apelação que tem caráter de revisão da decisão da instância inferior. O STF e o STJ, possuem cognição limitada aos contornos da matéria jurídica, de direito, pois, se presume que a matéria fática tenha sido amplamente discutida nas instâncias ordinárias.

Não obstante, para procederem ao julgamento dos recursos excepcionais, adotam as Cortes Superiores a moldura fática delineada definitivamente pelo Tribunal a quo, ou seja, partem das conclusões acerca do arcabouço fático apurado no processo determinado de forma soberana na decisão guerreada, sem, entretanto, discutir seu acerto, apenas analisando se foi correta a interpretação das normas federais ou constitucionais aplicáveis em caso concreto.

Mesmo porque, a atividade jurisdicional se consubstancia exatamente na aplicação do direito aos fatos que são trazidos pelas partes, ao órgão judicante. A peculiaridade em relação aos recursos especial e extraordinário é que, enquanto às instâncias ordinárias incumbe não só a aplicação do direito, mas também a apuração desses fatos, aos Tribunais Superiores compete exclusivamente verificar a correta aplicação do direito positivo de cuja inteireza são guardiões, a fatos já apurados.

Nesta perspectiva, as instâncias recursais extraordinárias, preocupadas em observar tão somente as "questões de direito", não analisam a justiça ou injustiça da causa que se enquadraria nas "questões de fato". Preocupam-se, não com o direito subjetivo dos litigantes, mas examinam se a decisão recorrida ofende a Constituição Federal ou a legislação federal. Neste sentido, Almeida Santos[21] perfilha o entendimento de que somente os recursos ordinários comportam ambos os exames, o de fato e o de direito, isto é:

“(…) são ordinários os recursos a comportar exame de fato e de direito, nas plataformas do duplo grau de jurisdição; e excepcionais, os recursos em questão de direito (extraordinários e especiais), exclusivamente, a projetar a causa fora da dupla instância quando for o caso.”

Em relação ao conceito de reexame, este, conforme lição de Luiz Guilherme Orione[22], está intimamente ligado à convicção, vez que o que se pretende com sua vedação é a formação de uma nova convicção sobre os fatos, inviabilizando, assim, um eventual juízo que resulte da análise dos fatos a partir das provas,

 Ocorre que esse juízo não se confunde com aquele que diz respeito à valoração dos critérios jurídicos respeitantes à utilização da prova e à formação da convicção. É preciso distinguir reexame de prova de aferição: (a) da licitude da prova; (b) da qualidade da prova necessária para a validade do ato jurídico; (c) para o uso de certo procedimento; (d) do objeto da convicção; (e) da convicção suficiente diante da lei processual; (f) do direito material; (g) do ônus da prova; (h) da idoneidade das regras de experiência e das presunções; (h) além de outras questões que antecedem a imediata relação entre o conjunto das provas e os fatos, por dizerem respeito ao valor abstrato de cada uma das provas e dos critérios que guiaram os raciocínios presuntivo, probatório e decisório.

Registre-se que, o que se veda, mediante a proibição do reexame de provas, é a possibilidade de se analisar se o Tribunal recorrido apreciou adequadamente a prova para formar a sua convicção sobre os fatos. Assim, por exemplo, é proibido voltar a analisar as provas que convenceram o tribunal de origem sobre a presença de culpa. Urge destacar que a impossibilidade do reexame de provas em sede de recursos excepcionais, não significa que devem ser ignorados os fatos, pois, que são indispensáveis à justa prestação jurisdicional. Por causa de sua indispensabilidade à aplicação do direito, visto que, sem os fatos, não há direito, é que surge na doutrina discussão acerca da dificuldade de distinguir as chamadas questões de fato, das questões de direito.

Por fim, ressalte-se que, conforme os ensinamentos de Bernardo Pimentel Souza[23], ultrapassado o juízo de admissibilidade e havendo a necessidade de julgar, pode o Superior Tribunal de Justiça examinar um fato o que é diferente de reexaminar. Neste sentido, salutar a citação do voto do r. Ministro Eduardo Ribeiro, do Superior Tribunal de Justiça, relator da Ação Rescisória 579, na qual foi analisada a ofensa ao art. 257 do Regimento Interno daquele Tribunal:

“(…) O voto em exame tem outro sentido. Nos embargos declaratórios pleiteou-se, expressamente, fosse o direito aplicado à espécie, verificando-se qual o termo a quo. O acórdão rescindendo afirmou que isso não seria possível, pois, não havia prequestionamento e mister o exame de provas, o que não seria possível no especial. Enfatizo. Não se disse que inviável nova avaliação da prova, para dar aos fatos versão diversa da que lhes foi emprestada pelo acórdão recorrido, o que se constitui em tema pacífico. Decidiu-se que não se examina matéria de fato tout court. Nem mesmo, há de entender-se, para aplicar-se o direito à espécie”.

Ora, conhecido o Recurso Especial, dispõe a norma ali contida, julgar-se-á a causa, com aplicação do direito à espécie. Para que isso seja possível fazer, pode tornar-se indispensável o exame de temas que não foram objeto do Recurso Especial. É o que ocorre quando o pedido tenha dois fundamentos. Acolhido um deles, em segundo grau, com a conseqüente procedência da ação, o outro poderá ficar sem exame, dado que isso seria, do ponto de vista prático, inteiramente desnecessário.

Ao autor, que obteve tudo o que pretendia, nada importando se por um ou por dois fundamentos, não é dado recorrer, por faltar-lhe interesse. Conhecido o Recurso Especial, por entender-se que contrariada a lei, não se pode deixar de examinar o fundamento que não o fora. O que era despiciendo deixou de sê-lo. Abster-se o Tribunal de decidir se, pela outra razão, teria direito o autor de negar jurisdição. O autor não teria examinada, em momento algum, parte da causa petendi que deduzira.

Observe-se, também, que este Tribunal não é corte de cassação. Se o fosse, estabeleceria o princípio jurídico a ser aplicado e determinaria que Tribunal inferior proferisse nova decisão. No sistema brasileiro isso não ocorre. Este Tribunal é Corte de Revisão e, não sendo caso de anular-se o julgado, cabe-lhe substituí-lo pelo seu. Assim, diante de tal perspectiva, entende-se que devem ser aplicados aos Recursos Excepcionais, diante do disposto no art. 324 do Regimento do Supremo Tribunal Federal, e pelo fato de ser, assim como o Superior Tribunal de Justiça, uma Corte de Revisão.

8 O conteúdo Fático-Probatório no Recurso Extraordinário e no Recurso Especial para o STF e STJ.

Para que seja, eventualmente, possível a constatação do intuito de mero reexame de prova durante a análise dos pressupostos de admissibilidade dos recursos extraordinários lato sensu, é indispensável a distinção entre as questões de fato e de direito. Contudo, tal diferenciação é rigorosamente impossível, pois, que o fenômeno "direito" ocorre, efetivamente, no momento da incidência da norma, no mundo dos fatos, ou seja, todo fenômeno jurídico envolve fato e direito., nos dizeres de Tereza Arruda Alvim, "o que se pode dizer é que se, de um lado, o fenômeno jurídico envolve necessariamente fato/direito, a nosso ver, pode-se falar em questões que sejam predominantemente de fato e predominantemente de direito, ou seja, o fenômeno jurídico é de fato e é direito, mas o aspecto problemático deste fenômeno pode estar girando em torno dos fatos ou em torno do direito".

Entre os vários métodos utilizados na formação da livre convicção de um juiz, o mais adequado, segundo a doutrina majoritária, no âmbito das questões que dizem respeito aos recursos excepcionais, é o silogismo, pois, este permite sistematização clara do que seja direito e fatos. O silogismo é um método dedutivo criado por Aristóteles, feito a partir de duas proposições denominadas premissas, de modo a originar a proposição logicamente implicada, denominada conclusão.

A aplicação do silogismo no ramo do direito, como método de interpretação da lei, consiste na adoção de uma premissa maior, a qual seria a lei; de uma premissa menor, considerada como tal, os fatos; e o conseqüente alcance de uma conclusão caracterizada pela subsunção da norma ao fato.

O método de interpretação silogístico é criticado por alguns doutrinadores, tais como Ovídio A. Baptista da Silva e José Afonso da Silva, pois, que é uma mera simplificação daquilo que verdadeiramente acontece da formação do convencimento do juiz. Não obstante, utilizando-se tal método, pode-se concluir que o erro de direito, ou seja, a violação ou a falsa interpretação de uma norma referem-se à premissa maior do silogismo sentencial, enquanto que o erro de fato, à premissa menor. Logo, somente os erros de direito é que podem ser alegados em sede de recurso excepcional, porque versam sobre questões de direito, ou seja, àquelas questões que repousam na aplicação das normas jurídicas.

Quanto à conceituação da questão de fato, Miguel Reale[24] leciona em definitivo, no tempo e no espaço. Desta forma, a questão que esta versa sobre aquilo que já ocorreu e que como tal, se encontra circunscrito, de fato equivale "aquela atinente à prova do fato que se deu”. Neste sentido, o erro de fato é aquele que pode incorrer nos casos em que há:

“(…) valoração dos fatos, cuja existência seja certa, ou aqueles em que, sendo incorreta a existência, e em tal caso se traduz numa falsa valoração da prova dos fatos, isto é, num falso juízo de existência ou inexistência de um fato ao qual o direito condiciona o nascimento, a modificação ou a extinção de um direito”.

Já a questão de direito, segundo ainda Reale, ou é aquela que:

“(…) surge, propriamente, quando juízes diferentes, para resolver a mesma questão de fato, invocam normas jurídicas sobre cujo significado e alcance dão entendimentos diversos: a divergência não se desenvolve, pois, no plano fático ou da prova, mas no plano da ''''compreensão normativa'''', envolvendo pressupostos doutrinários e princípios.”

Por consequência, erro de direito é aquele decorrente da ignorância de uma norma de direito ou de uma falsa interpretação ou inexata aplicação da mesma.

 Embora definidas as conceituações, conforme já salientado, nem sempre é fácil distinguir as questões de fato e questões de direito, pois, que o direito, para ser aplicado, depende da ocorrência de um fato. Por este motivo, Tereza Arruda Alvim, leciona sobre a existência de dois critérios a serem utilizados para esse objetivo. São eles os critérios ontológico ou substancial, aonde é analisado o "ser" das questões; e o critério técnico-processual. Segundo a eminente jurista:

“(…) No plano ontológico, devem-se admitir (tanto quanto no plano técnico-processual) graus de predominância do aspecto jurídico da questão. Ter-se-á, por exemplo, uma questão quase que exclusivamente jurídica, se o foco de atenção do raciocínio do Juiz estiver situado em como deve ser entendido o texto normativo, já que estariam "resolvidos" os aspectos fáticos (= que fatos ocorreram e como ocorreram) e o mecanismo de subsunção. Estas primeiras etapas do raciocínio do aplicador da lei terão sido superadas e, agora, sua atenção se centra na exata compreensão do mandamento legal.

(…) O foco problemático do raciocínio, que deve levar o aplicador da lei a decidir, se localiza justamente numa questão emergente do texto normativo, que já se sabe qual é, e, portanto, é a fase do "encaixe" da lei + fatos também está superada”.

Não obstante o uso habitual do critério ontológico, há casos em que o problema da aferição da questão de fato e de direito recai no momento da subsunção da norma ao fato. Nestas hipóteses, há que se utilizar o critério técnico-processual, adotado pela Súmula 7, do Superior Tribunal de Justiça e 279, do Supremo Tribunal Federal.

Este critério (critério técnico-processual) tem a função justamente de atuar nestes casos mais delicados em que, para se corrigir a ilegalidade da decisão impugnada, é necessário que se refaça o processo de subsunção dos fatos à lei ou de incidência da lei no mundo empírico. De acordo com este critério, classificam-se as questões em fáticas e questões jurídicas, para efeito de possibilidade de reexame por meio de remédios de estrito direito, a partir do mecanismo processual por meio do qual deve operar-se este reexame.

Parece que a questão será predominantemente fática, do ponto de vista técnico, se, quando recebida a matéria, houver necessidade de se reexaminarem provas, ou seja, de se reavaliar como os fatos teriam ocorrido, em função da análise do material probatório produzido. Desta forma, para que determinada matéria fática possa ser apreciada perante as Supremas Cortes, mesmo que, após o processo de interpretação silogístico, ao utilizar-se o método ontológico proposto por Tereza Arruda Alvim, haja um foco maior nos fatos, deve ser averiguado se tal apreciação redundaria no reexame da sua existência. Em caso positivo, haverá incidência das Súmulas 7 e 279 do Superior Tribunal de Justiça e Superior Tribunal Federal, respectivamente, respectivamente.

O instituto da valoração de provas admitido pelas Supremas Cortes é exemplo claro da adoção do critério técnico-processual por esses órgãos do Poder Judiciário. Na valoração é admitida a análise de matéria fática, desde que não se discuta a ocorrência ou não de determinado fenômeno, devendo ser alegada nos dissídios em que a norma jurídica relativa à matéria probatória é aplicada ou interpretada equivocadamente.

 Todavia não se pode perder de vista que Supremas Cortes, STF e STJ possuem cognição limitada aos contornos da matéria jurídica, de direito, pois, se presume que a matéria fática tenha sido amplamente discutida nas instâncias ordinárias, vale dizer, para o Recurso Extraordinário e o Recurso Especial, encontra-se a impossibilidade do reexame da matéria fática, explicitamente tratada na Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal e Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça, tal como afigura-se no presente Recurso Extraordinário. Neste sentido, já se pronunciou ou Supremo Tribunal Federal:

“STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO RE 140572 RS (STF). Ementa: RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA. O recurso extraordinário é impróprio ao reexame de matéria fática – Verbete da Súmula 279 do Supremo Tribunal Federal. RE 14572, RS. Relator, Ministro Marco Aurélio Melo. Julgamento, 2109/2004, 1ª Turma. Publicação, DJ 05/11/2004”.

9 Conclusão

O § 2º, art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988 determina que os direitos e garantias expressos na Constituição, não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos Tratados Internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte. Registre-se que a inserção no ordenamento jurídico brasileiro dos Tratados e Convenções Internacionais, em que a República Federativa do Brasil seja parte, equivale ao nível de uma lei ordinária, portanto, abaixo da Constituição e também das Emendas Constitucionais.

Por outro lado, o § 3º, art. 5º, da Constituição Federal do Brasil de 1988, determina que os Tratados e Convenções Internacionais sobre Direitos Humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às Emendas Constitucionais, e nestas duas hipóteses, o Supremo Tribunal Federal do Brasil , STF, exerce o Controle de Constitucionalidade, de modo a compatibilizar a norma ordinária com a Constituição Federal, via recurso extraordinário, nos termos art. 102, III, letra ‘b”, da CF.

Cabe ao Estado ao poder de Jurisdição, porém, este poder somente é exercido na hipótese em que o estado-juiz seja provocado. Tal provocação realiza-se por intermédio do direito de ação conferido a todos pelo Estado. A Constituição Federal, assim como a Constituição de outros Estados, em tese, traz entre os direitos e garantias fundamentais. No caso do Estado Brasileiro, determina o inciso XXXV do artigo 5º, “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário, lesão ou ameaça direito”.

Nesta perspectiva a ação, é o pleno direito ao exercício da atividade jurisdicional. A ação como direito é dirigida contra o Estado, que tem como instrumento o processo, por intermédio do qual o Estado deverá se pronunciar a respeito de determinada demanda, proferindo um julgamento, realizando a atividade jurisdicional estatal em relação aos jurisdicionados, vale dizer, prestando a tutela jurisdicional.

A jurisdição é, inegavelmente, o instituto do Direito Processual que apresenta maior relevância, ocupando disposição central no Direito Processual. Registre-se que, de acordo a doutrina, existem três espécies de jurisdição a saber: a Jurisdição Contenciosa, e a Jurisdição Voluntária e a Jurisdição Constitucional.

Assim, entre as jurisdições, o exercício da jurisdição constitucional se faz tanto no controle concentrado e difuso de constitucionalidade, como também em qualquer decisão do Poder Judiciário concernente à proteção e à defesa dos direitos fundamentais, onde o Judiciário fundamenta a decisão nos direitos fundamentais constitucionalmente garantidos, afirmando-os concretamente.

Finalmente, registre-se que, cabe ao Poder Judiciário do Estado, por intermédio da sua maior Corte de Justiça ou ainda, de um Tribunal Constitucional, a responsabilidade pela Guarda da Lei maior que é a Constituição, e ainda, tem a difícil tarefa de solucionar os conflitos entre os Tratados e Convenções Internacionais e os Tratados e Convenções Internacionais de Direitos Humanos, bem como exercer o controle de constitucionalidade e convencionalidade de tais Tratados e Convenções, que integram o Direito Internacional, com as normas internas, ou com o Direito Interno de um País, sem que isso possa configurar a perda da soberania política do Estado, dentro da perspectiva do mundo globalizado, realizando assim, os poderes de jurisdição.