A nova hermenêutica constitucional e as possibilidades do acontecimento (aplicação) da Constituição

Resumo: O presente artigo versa sobre a Hermenêutica Constitucional e a importância de se conhecê-la para uma aplicação mais satisfatória da Constituição. Não se trata de uma proposta de interpretação constitucional a partir da Hermenêutica Jurídica clássica, mormente, pela existência de um instrumental teórico próprio ao processo interpretativo da Lei Fundamental, o qual não poderia ser desconsiderado pelo intérprete, pois, fornece novas possibilidades de compreensão da Constituição. Sobre a aplicação da Constituição, não se tem como objetivo tratar do multicitado problema da ineficácia de suas normas, mas de colocar a Hermenêutica Constitucional como uma diretriz minimamente segura como forma de possibilitar o acontecer constitucional.

Palavras-chave: Hermenêutica Constitucional. Aplicação da Constituição.

Abstract: This article deals with the Constitutional Hermeneutics and the importance of meeting her for a more satisfactory implementation of the Constitution. This is not a proposal for a constitutional interpretation from classical Legal Hermeneutics, especially, the existence of an individual to the interpretive process of the Basic Law theoretical tool, which could not be disregarded by the interpreter, therefore, provides new possibilities for understanding the Constitution . On the implementation of the Constitution, not aims to address the problem of inefficiency multicitado their standards, but putting the Constitutional Hermeneutics as a guideline minimally safe as a way of granting constitutional happen.

Keywords: Constitutional Hermeneutics. Application of the Constitution.

Sumário: Introdução. 1. A nova Hermenêutica Constitucional. 1.1. Características da Hermenêutica Constitucional. 1.1.1. Linguisticidade. 1.1.2. Literalidade. 1.1.3. Objetividade. 1.1.4. Necessidade. 1.1.5. Contextualidade. 1.1.6. Mutabilidade. 1.2. Objeto da interpretação constitucional. 1.3. Finalidades da interpretação constitucional. 1.4. Os métodos de interpretação constitucional. 1.4.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico. 1.4.2. Método tópico-problemático. 1.4.3. Método hermenêutico-concretizador. 1.4.4. Método científico-espiritual. 1.4.5. Método normativo-estruturante. 1.4.6. Método da comparação constitucional. 1.5. Princípios da Hermenêutica Constitucional. 1.5.1. Princípio da unidade da Constituição. 1.5.2. Princípio da concordância prática ou da harmonização. 1.5.3. Princípio da correção funcional. 1.5.4. Princípio da eficácia integradora. 1.5.5. Princípio da força normativa da Constituição. 1.5.6. Princípio da máxima efetividade. 1.5.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição. 1.5.8. Princípio da proporcionalidade. 2. Aplicação da Constituição à luz da Hermenêutica Constitucional. 2.1. A tarefa de uma hermenêutica crítica: construir as condições para a aplicação da Constituição e evitar discricionariedades interpretativas. 2.2. O fenômeno da baixa constitucionalidade. 2.3. Aplicação da Constituição à luz da Hermenêutica Constitucional: análise de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal. Conclusão. Referências.

Introdução

Não se desconhece a crescente importância que vem sendo dada à Constituição, fato a merecer atenção em se tratando de um sistema jurídico até então civilista. A redescoberta da Constituição, no caso brasileiro ainda é uma descoberta, como consequência da ruptura com o paradigma positivista que assenhoreou o Direito durante a primeira metade do século XX, possibilitou um novo status às constituições. Estas passaram a ser dotadas de fundamentalidade, e sua importância passou a ser percebida à medida que os diversos segmentos sociais começaram a exigir tratamento constitucional de temas que lhes são pertinentes como forma de garantia de direitos.

Nesse contexto, conhecer a Constituição é algo que se impõe a todos, não somente aos que diuturnamente a interpreta, entretanto, a estes surge o dever de melhor conhecê-la para melhor aplicá-la.

A crítica produzida por aqueles que perceberam o quão anacrônica está a Hermenêutica Jurídica clássica proporcionou novas perspectivas ao processo interpretativo da Lei Fundamental, uma vez que, novas regras foram construídas tendo como objetivo viabilizar uma melhor compreensão da Constituição.

Com isso, conhecer a Hermenêutica Constitucional é de fundamental importância, haja vista que a Constituição necessariamente precisa ser interpretada e se não for por meio da nova hermenêutica Constitucional, será através das regras vestutas da Hermenêutica Jurídica clássica, o que poderia trazer, como de fato traz, consequências, como a inviabilização da aplicação da Constituição.

De toda forma, a aplicação do método hermenêutico-clássico, propugnado por Savigny, e que sofreu forte influência da ideologia liberal da separação absoluta dos poderes, não foi abandonada por completo, sendo ainda utilizada nos dias atuais. Ocorre que os adeptos desse método acreditam que a norma possui um sentido inerente, seja ele desejado pelo legislador (mens legislatoris) ou emanado do próprio texto, enquanto objeto de interpretação (mens legis) que pode ser alcançado, revelado pelo intérprete.

Afirmam, assim, que o aplicador do direito é capaz, por meio da utilização dos métodos clássicos, de descobrir o verdadeiro significado das normas. Essa pretensão de encontrar o real significado da norma, que obstaculiza a evolução do direito e desconsidera a dinâmica normativa da Constituição e das leis, demonstrou a insuficiência do método hermenêutico clássico e contribuiu para o surgimento de novas teorias da interpretação constitucional, muitas delas baseadas na ideia de concretização, contrária ao padrão hermenêutico clássico.

Importante é relembrar, também, que já se encontra absolutamente superado o velho brocardo in claris cessat interpretatio, que era disposição especial encontrada no Digesto, relativa tão somente aos testamentos, que foi indevidamente generalizada ao longo dos séculos. Disso decorre que todo texto, e especialmente a Constituição, merece ser interpretado, ainda que, à primeira vista, se mostre claro.

Tem-se que o movimento da modernidade também teve seus reflexos no constitucionalismo. Aquela nova experiência de vida, fundada no racionalismo que se opunha ao Antigo Regime, provocou uma elevação da Constituição a verdadeiro objeto de libertação geral da humanidade, cujo conteúdo era a declaração de direitos e garantias e a limitação do poder político. Em face destas peculiaridades do texto constitucional, não demorou a aflorar o princípio da supremacia da Constituição e os mecanismos de controle de constitucionalidade, e a surgirem discussões sobre as diferenças entre os métodos de interpretação da Constituição e da legislação infraconstitucional.

Com relação a este último ponto, três correntes doutrinárias surgiram, buscando estabelecer o status epistemológico da Hermenêutica Constitucional frente à Hermenêutica Clássica: 1) a tese da diferença intrínseca, que pregava serem aquelas duas disciplinas autônomas, de modo que a Hermenêutica Constitucional enfrentava problemas específicos de interpretação, pelas peculiaridades do texto constitucional; 2) a tese da igualdade total, que afirmava inexistir diferença entre a interpretação da Constituição e a das demais leis ordinárias, pois os problemas de interpretação em um ou outro caso eram jurídicos; e 3) a tese da igualdade com particularidades, que defende a existência de uma única disciplina Hermenêutica, geral, mas que abarca como espécie a Hermenêutica Constitucional, esta apta ao estudo de princípios interpretativos próprios para a compreensão do texto constitucional e suas peculiaridades.

Essas peculiaridades da norma constitucional foram enumeradas como sendo 1) sua superioridade hierárquica, confirmada pelos mecanismos de controle de constitucionalidade; 2) a natureza de sua linguagem, que é mais principiológica e abstrata; 3) o seu conteúdo específico, que abarca normas programáticas, além de simples normas de conduta; 4) o seu caráter político, já que representam a juridicialização dos valores políticos essenciais da sociedade.

Apesar das críticas que são direcionadas tanto à teoria da Interpretação Tradicional quanto às teorias da Moderna Interpretação Constitucional, no sentido de que nenhum esforço hermenêutico será capaz de chegar a uma "verdade absoluta" sobre o conteúdo das normas, fato é que a tese da igualdade com particularidades, capitaneada por Konrad Hesse, vem ganhando cada vez mais força e adeptos, inclusive no Brasil, de forma que seus princípios são sempre relembrados pela doutrina e jurisprudência pátrias que tratam de temas constitucionais. É justamente nesta corrente que se deitam as raízes do que muitos chamam de moderna hermenêutica constitucional, sobre os quais se discorrerá a seguir.

1. A nova Hermenêutica Constitucional.

1.1. Características da Hermenêutica Constitucional

À semelhança da interpretação feita nos outros ramos do Direito, a interpretação constitucional possui as características comuns à tarefa hermenêutico-jurídica, em geral – linguisticidade, literalidade, objetividade, necessidade, contextualidade e mutabilidade -, resumidas a seguir.

1.1.1. Linguisticidade

É preciso entender a linguagem da norma constitucional, que há de ser comum a todos os seus destinatários – legislador, juiz e comunidade -, sob pena de se frustrarem os seus objetivos. Afinal, quem fala uma linguagem que ninguém mais fala, rigorosamente não fala.

1.1.2. Literalidade

Toda interpretação de um enunciado começa pela captação/revelação do seu sentido literal. Só depois, advertido de que essa primeira leitura pode estar equivocada – porque decorrente de sua pré-compreensão, e surpreendido com o aparecimento de outros sentidos sequer imaginados -, é que o intérprete põe em dúvida aquela compreensão inicial e se abre para entendimento diverso, em um fecundo diálogo que tem início consigo mesmo, mas logo se abre à infinidade de interlocutores que constituem seu entorno ou circunstância. Um debate, portanto, entre a consciência jurídica individual e a consciência jurídica geral, tal como interagem a língua e a fala.

1.1.3. Objetividade

Objeto da interpretação é o feito e o falado, não uma suposta vontade ou intenção, quer do legislador, quer da lei, até porque o intérprete não é um psicanalista que deva buscar, por traz dos enunciados, algo que eventualmente eles estejam a esconder[1]. Só as intencionalidades que se objetivaram, e na forma em que efetivamente se objetivaram, são trabalhadas pelos intérpretes e aplicadores do Direito e todos os domínios da experiência jurídica.

1.1.4. Necessidade

Toda norma, por sua condição de síntese, que integra e supera tensões fático-axiológicas, por interferência decisória do Poder, em dado momento da vida social, precisa ser necessariamente interpretada, a fim de que, reconstituindo-se a sua gênese, possamos compreendê-la verdadeiramente[2].

1.1.5. Contextualidade

O “verdadeiro” sentido dos enunciados jurídicos emerge ou se define em cada situação hermenêutica, o eu significa dizer que eles só se “revelam” no momento da aplicação e que esse sentido varia continuamente, a compasso das alterações no prisma histórico-social de realização do Direito[3].

1.1.6. Mutabilidade

“Toda interpretação é apenas um experimento em marcha, assim como a ideia de uma interpretação definitiva é uma contradição nos termos, na lição de Gadamer. Afinal, se tudo se transforma, seria uma excrescência que só a vida do Direito escapasse a transformação. As alterações jurisprudenciais atestam, ao contrário, que mesmo sem abrir mão dos valores da estabilidade e da segurança jurídica o Direito pode alcançar o ideal de ‘ser estável e dinâmico sem ser frenético[4]”.

Além de todas essas características, que a hermenêutica constitucional compartilha com as demais espécies de hermenêutica jurídica, ela possui a singularidade de trabalhar com princípios ao invés, o que significa dizer com textos de maior abertura semântica ou com excessos de significados, do que resulta naturalmente ampliada a criatividade dos seus operadores.

1.2. Objeto da interpretação constitucional

O objeto da interpretação constitucional é o texto da Constituição com suas regras e princípios. Muito embora tal assertiva pareça, em um primeiro momento, óbvia, ela traz implicações que merecem cuidadosa análise.

A noção de interpretação constitucional pressupõe duas noções prévias: a de interpretação e a de Constituição. A noção de Constituição importa estudo das diversas concepções que este termo assume na literatura jurídica, estas já referidas no item anterior deste mesmo capítulo, ao qual reportamos.

Originariamente, a palavra Constituição designava lei, decreto ou ato baixado pelos monarcas ou pelo Sumo Pontífice. Assim, a Constituição apresenta-se como um feixe de direitos e obrigações recíprocos, vinculando o indivíduo à nação organizada, jurídica e politicamente, tipificando a forma de Estado e de Governo, o regime político e o sistema de mando, regulando, ainda, os direitos públicos subjetivos.

Conforme já registrado, o termo Constituição possui mais de um significado. Por isso, alguns autores insistem em distinguir pelo menos dois sentidos mais gerais de Constituição: o sentido sociológico (o modo de ser real ou efetivo de uma entidade política) e o jurídico (certo conjunto de preceitos jurídicos).

Torna-se relevante o estudo dessas acepções, pois apesar de não ser próprio dos estudos jurídicos analisar a influência dos fatores reais sobre os sistemas constitucionais (tarefa pertinente ao ramo da sociologia jurídica e política), é preciso saber diferenciar e reconhecer tais fatores uma vez que eles existem e sofrem influência do ordenamento jurídico-constitucional.

Dessa forma, enquanto se fala, no domínio sociológico, em conhecer os fatores reais em jogo na vida política, no domínio jurídico, procura-se saber como tais fatores se devem comportar segundo as normas constitucionais. Na verdade, são duas visões distintas de uma mesma realidade.

Em geral, como anota Luís Roberto Barroso[5], as Constituições não costumam trazer regras sobre a sua própria interpretação ou para a do direito dela derivado. No sistema jurídico brasileiro são escassas as regras positivadas em texto legal. As existentes concentram-se na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro que consagrou duas proposições afetas ao tema: uma sobre integração e outra de cunho teleológico.

A doutrina não dissente no sentido de que as normas sobre interpretação, ainda quando constantes do Código Civil ou de um texto que se lhe anteponha, revestem-se de cunho materialmente constitucional.

E aqui vale a observação de que toda norma constitucional necessita de interpretação[6]. Quando se diz que não há norma jurídica que dispense interpretação, essa afirmativa deve subentender aquela segundo a qual toda aplicação de leis já representa por si mesma uma interpretação. Assim, interpretam-se todas as leis, sejam claras ou obscuras, pois não se pode confundir interpretação com dificuldade de interpretação.

Esse entendimento, no entanto, não é compartilhado por Konrad Hesse, que nega o caráter de interpretação à atividade de revelar o conteúdo da norma constitucional quando ‘não se suscitam dúvidas’[7]. Na verdade, o ilustre autor alemão distingue entre mera ‘atuação/realização’ da Constituição, como ato singelo ou mesmo inconsciente de cumprimento de suas normas; ‘compreensão’ enquanto atividade desenvolvida sempre que o texto a ser interpretado é claro e preciso; e ‘interpretação’ que consiste na tarefa mais complexa de revelar o sentido da norma, sempre que a Constituição não oferece uma resposta concludente.

Luís Roberto Barroso critica Hesse, afirmando:

“Embora haja recuperado algum prestígio após décadas de rejeição, a máxima in claris cessat interpretatio há de ter tão-somente o sentido de reconhecimento de que a zona de clareza existente na lei enfraquece a atividade do intérprete, mas não o condena a uma acrítica interpretação literal[8]”.

Este pensamento remete à orientação adotada por Häberle de que não há norma jurídica senão norma jurídica interpretada. Portanto, embora seja imprescindível detectar-se com precisão qual é o objeto da ciência da interpretação constitucional, não se deve deixar de observar que tal objeto só ganha amplitude na medida em que se objetiva aplicá-lo a casos concretos[9].

Celso Ribeiro Bastos assinala que o objeto da interpretação não é o sistema jurídico-constitucional, mas a Constituição considerada em seu conjunto[10].

Neste âmbito, surgem discussões, tais como se o preâmbulo da Constituição também constitui objeto da interpretação constitucional.

No mundo jurídico atual goza de grande aceitação a máxima segundo a qual não existem partes do texto constitucional que careçam de força normativa. Contudo resta a controvérsia referente às declarações presentes nos preâmbulos das Constituições.

No Brasil, a tradição é a de que os preâmbulos apenas ‘justificam’ a promulgação da Constituição. Servem-lhe apenas de introito, como uma simples antecipação das ideias presentes no texto propriamente dito da Constituição.

A doutrina debate sobre a possibilidade de funcionarem como normas autônomas, tendo em vista que não fazem parte do texto articulado da Constituição.

Neste contexto, o professor Celso Bastos ensina:

“Há correntes que emprestam aos preâmbulos um papel adminículo de colaboração para a atividade interpretativa. Na verdade, sob um ponto de vista que se poderia chamar de material, o preâmbulo faz parte da Constituição. Esta não só não estará completa sem aquele como sem ele não poderá ser publicada[11]”.

E continua o professor:

“(…) a sua função de auxiliar de interpretação do texto é inegável, respeitado, contudo, o caráter subordinado de preâmbulo. Não se pode querer fazer prevalecer o que dele consta, sobre o que compõe o articulado. Aliás, o preâmbulo constitui-se em texto imodificável, retrato de um determinado momento: o da promulgação da Carta[12]”.

Há autores, ainda, que afirmam que as decisões proferidas pela Suprema Corte podem ser consideradas objeto direto de interpretação constitucional. O professor Celso Ribeiro Bastos analisa o tema:

“Mas, a princípio, não se compreende, no sistema brasileiro, que as sentenças constitucionais sejam objeto da interpretação. Seria mais correto afirmar que as decisões, enquanto precedentes, constituem um dos métodos adotados para se proceder a uma interpretação. Isso já que muitas vezes as decisões proferidas pelos tribunais superiores são utilizadas, principalmente pelos juízos de primeiro grau de demais tribunais inferiores, como fundamentação de suas decisões[13]”.

1.3. Finalidades da interpretação constitucional

A doutrina dominante inclina-se para a afirmação de que a interpretação constitucional surge como exigência prática para a aplicação e concretização da Constituição.

O professor Celso Bastos ensina que duas são as principais finalidades da interpretação constitucional: o cumprimento da Constituição e a atualização histórica de conceitos constitucionais[14].

Cumprir as normas constitucionais significa dar-lhes eficácia prática, ou seja, aplicá-la na realidade concreta. Ora, tal como as normas jurídicas em geral, a Constituição também existe para regular a vida em sociedade.

Entretanto, ao lado dessa missão de regular a vida em sociedade, a Constituição possui ainda a tarefa de organizar e disciplinar atividades que não cabe a ela realizar. Assim, ao mesmo tempo em que a Constituição carece de aplicação a casos concretos da realidade fática, ela também carece de eficácia no que diz respeito ao estabelecimento de regras de competência e organização.

É o próprio Celso Bastos que leciona:

“Na verdade, nem todas as regras constitucionais possuem a qualidade de incidirem direta e imediatamente sobre uma situação fática qualquer. Isso porque, muitas das regras constitucionais só estarão aptas a tanto através da existência de outra regra jurídica, de menor escalão, e que lhe atribua um nível de concretude suficiente para que incida[15]”.

Neste contexto, exsurge claramente a importância da interpretação constitucional para a produção legislativa, para a atividade dos diversos órgãos de cada um dos Poderes e também para a vida de cada cidadão. Interpretação do texto constitucional implica, além da função precípua de determinar o conteúdo da norma constitucional, a atualização constante da regra constitucional posta, sem, contudo alterar a literalidade.

O professor Celso Bastos, dissertando sobre este tema, lembra que existem dois tipos de ideologias na discussão sobre interpretação constitucional:

 “(…) na primeira, ensina, supõe-se que as regras constitucionais têm um significado fixo, e que se revela necessário cumprir o comando constitucional em virtude do papel que a Constituição desempenha para o sistema jurídico como um todo. Já na segunda ideologia (ideologia dinâmica), a interpretação constitucional tem de se adaptar às necessidades políticas, dentro de um contexto variante das atividades do Estado[16]”.

Esta segunda posição merece chancela na medida em que se admite que a interpretação é um ato de vontade, o qual imprime à regra interpretada uma parcela de construção de significado, que tanto quanto possível deve corresponder aos anseios decorrentes da evolução social.

Desta forma, é forçoso concluir-se que, a principal finalidade da interpretação constitucional é possibilitar a aplicação da Constituição, bem como garantir-lhe, o tanto quanto for possível, eficácia no meio social para a qual se destina.

1.4. Os métodos de interpretação constitucional

Em face da variedade de meios hermenêuticos e do modo como eles são utilizados pelos operadores do Direito, o primeiro e grande problema com que se defrontam os intérpretes da Constituição parece residir na riqueza desse repertório de possibilidades e na inexistência de critérios que possam validar a escolha dos seus instrumentos.

Não existe na literatura jurídica, nem na jurisprudência, uma teoria dos métodos de interpretação da Constituição, que nos esclareça se é possível e mesmo necessário adotar um método previamente estabelecido ou uma realidade metodológica.

Entretanto, ao lado dos métodos tradicionais ou clássicos, a doutrina admite também os métodos modernos de interpretação constitucional, os quais são os seguintes: método jurídico ou hermenêutico clássico, método tópico-problemático, método hermenêutico-concretizador, método científico-espiritual, método normativo-estruturante e método da comparação constitucional.

Com essas considerações, passemos à análise dos principais métodos que balizam essa importante atividade hermenêutica, assinalando que o seu manejo, nem sempre de forma consciente, reflete a conexão entre objeto e método, no caso, entre os diferentes conceitos de Constituição e os distintos métodos e princípios da hermenêutica constitucional.

1.4.1. Método jurídico ou hermenêutico clássico

Para este método, a Constituição é essencialmente uma lei e, por isso, há de ser interpretada segundo as regras de hermenêutica clássica, das quais nos referimos linhas atrás, articulando-se e complementando-se, para revelar o seu sentido, os mesmos elementos que são levados em conta na interpretação das leis em geral.

Desconsiderado o caráter legal da Constituição, ao ver dos adeptos desse método a Lei Fundamental estaria sujeitas a modificações subterrâneas, de viés interpretativo, o que lhe ofenderia o texto, que não contempla esse tipo de alteração; comprometeria sua função estabilizadora, de todo avessa a oscilações hermenêuticas; e, afinal, acabaria transformando o Estado de Direito num Estado de Justiça, onde o juiz, em vez de servo, faz-se senhor da Constituição[17].

Para os críticos da autonomia da interpretação constitucional, se alguma particularidade existe na Constituição, essa singularidade seria quando muito apenas um fator adicional, a ser considerado na exegese do texto e na construção do sistema, jamais um motivo para que, no manejo das normas constitucionais, se afastem os métodos clássicos de interpretação.

Larenz diz não ver fundamento bastante para não aplicarem, pelo menos em tese, os princípios interpretativos gerais à exegese constitucional, pois a Constituição, enquanto lei, é uma obra de linguagem e, por isso, carece de interpretação, do mesmo modo que as proposições nela contidas têm o caráter de normas, embora com efeito vinculativo mais vigoroso do que o das demais lei[18].

1.4.2. Método tópico-problemático

Sobre este método, são claras as palavras de Bulos:

“Aceitando, em contraposição a esse ponto de vista, que, modernamente, a Constituição é um sistema aberto de regras e princípios, o que significa dizer que ela admite distintas e cambiantes interpretações; que um problema é toda questão que, aparentemente, permite mais de uma resposta; e que, afinal, a tópica é, segundo Viehweg, a técnica do pensamento problemático, pode-se dizer que os instrumentos hermenêuticos tradicionais não resolvem as aporias emergentes da interpretação concretizadora desse novo modelo constitucional e que, por isso mesmo, o método tópico-problemático representa, se não o único, pelo menos o mais adequado dos caminhos para chegar até a Constituição[19]”.

Dado o caráter fragmentário e indeterminado da Constituição é natural o uso do método tópico orientado ao problema, até para remediar a insuficiência das regras clássicas de interpretação.

Sendo a interpretação jurídica uma tarefa essencialmente prática e tendo as normas constitucionais estrutura aberta, fragmentária e indeterminada, decorre daí que a sua efetivação exige o protagonismo dos intérpretes, transformando a leitura constitucional em um processo aberto de argumentação, do qual participam, igualmente legitimados, todos os operadores da Constituição.

Graças à abertura textual e material de seus enunciados e ao pluralismo axiológico, que lhe são congênitos, a Constituição – enquanto objeto hermenêutico – mostra-se muito mais problemática do que sistemática, o que aponta para a necessidade de interpretá-la dialogicamente e aceitar, como igualmente válidos e até serem vencidos pelo melhor argumento, todos os topoi ou fórmulas de busca que, racionalmente, forem trazidos a confronto pela comunidade hermenêutica.

1.4.3. Método hermenêutico-concretizador

O ponto de partida dos que recomendam essa postura hermenêutica, de resto pouco diferente do método tópico-problemático, é a constatação de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, começa pela pré-compreensão do intérprete, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situação histórica, que outra coisa não é senão o ambiente em que o problema é posto a seu exame, para que ele o resolva à luz da Constituição e não segundo critérios pessoais de justiça.

Os adeptos desse método procuram ancorar a interpretação no próprio texto constitucional, mas sem perder de vista a realidade que ele intenta regular e que, afinal, esclarece os sentidos, em outras palavras, trata-se de uma postura que encontra apoio nas descobertas hermenêuticas de Gadamer:

“(…) interpretar sempre foi, também, aplicar; aplicar o direito significa pensar, conjuntamente, o caso e a lei, de tal maneira que o direito propriamente dito se concretize; e, afinal, o sentido de algo geral, de uma norma, por exemplo, só pode se justificado e determinado, realmente, na concretização e através dela[20]”.

Em que pese a importância desse suporte filosófico, impõe-se reconhecer a grande dificuldade em se produzirem resultados razoavelmente consistentes à base dessa proposta hermenêutica, porque a pré-compreensão do intérprete, enquanto tal, distorce desde logo não somente a realidade, que ele deve captar através da norma, mas também o próprio sentido da norma constitucional, que ele deve apurar naquele incessante ir e vir entre o substrato e o sentido, que singulariza a dialética da compreensão como ato gnosiológico próprio das ciências do espírito.

Mesmo assim, acreditam os adeptos desse método que se ele for utilizado corretamente, ensejará concretizações minimamente controláveis, nas quais se evidenciem tanto as dimensões objetivas da atividade hermenêutica, emergentes do problema a resolver, quanto os seus aspectos subjetivos, traduzidos na pré-compreensão do intérprete sobre a norma e a situação normatizada.

1.4.4. Método científico-espiritual

Esta corrente tem como pressuposto determinada ideia de Constituição, um conceito que seus adeptos adotam como fundamento e ponto de partida para definir o método que reputam adequado ao compreender constitucional.

Destarte, o que dá sustentação material ao método em tela é a ideia de Constituição como instrumento de integração, em sentido amplo, vale dizer, não apenas do ponto de vista jurídico-formal, como norma-suporte e fundamento de validade do ordenamento, segundo o entendimento kelseniano, por exemplo, mas, também, em perspectiva política e sociológica, como instrumento de regulação de conflitos e de construção e de preservação da unidade social.

Daí nos dizer, Rudolf Smend, a mais expressiva figura dessa escola, que a Constituição é a ordenação jurídica do Estado ou da dinâmica vital em que se desenvolve a vida estatal.

Nesse sentido, assim como existem espações livres do direito e direito sem Estado, haverá espaços do Estado não alcançados pela normatividade constitucional, uma afirmação no mínimo polêmica, se tivermos em conta, como ensina Häberle, que se todo o poder do Estado provém dos cidadãos que se encontram na comunidade, não restando espaço para um poder estatal extra ou pré-constitucional, devendo a Constituição ser concebida como prévia ao Estado[21].

Em síntese, para os adeptos do método científico-espiritual, tanto o Direito quanto o Estado e a Constituição são visto como fenômenos culturais ou fatos referidos a valores, a cuja realização os três servem de instrumento.

1.4.5. Método normativo-estruturante

Formulado e desenvolvido em plena vigência das ideias de Heidegger e Gadamer, o método normativo-estruturante parte da premissa de que existe uma implicação necessária entre o programa normativo e o âmbito normativo, entre os preceitos jurídicos e a realidade que eles intentam regular, uma vinculação tão estreita que a própria normatividade, tradicionalmente vista como atributo essencial dos comandos jurídicos, parece ter-se evadido dos textos para buscar apoio fora do ordenamento e, assim, tornar eficazes os seus propósitos normalizadores.

Nesse sentido, ao discorrer sobre a normatividade, a norma e o texto da norma, Müller dirá que a normatividade não é produzida pelo seu texto, antes resulta de dados extralinguísticos de tipo estatal-social; do funcionamento efetivo e da atualidade efetiva do ordenamento constitucional perante motivações empíricas em sua área de atuação; de fatores, enfim, que mesmo se o quiséssemos, não teríamos como fixar no texto da norma, no sentido da sua pertinência[22].

1.4.6. Método da comparação constitucional

Reportando-se aos quatro métodos ou elementos desenvolvidos por Savigny, Peter Häberle defende a canonização da comparatística como quinto método de interpretação, se não para o direito, em geral, ao menos e tendencialmente para a compreensão do moderno Estado Constitucional.

Com efeito, sendo o direito comparado um processo de busca e constatação de pontos comuns ou divergentes entre os dois ou mais direitos nacionais então parece lógico que, para compreender e, a seguir, poder confrontar os diferentes sistemas constitucionais, os comparativistas devam utilizar os mesmos métodos de interpretação de que se valem os constitucionalistas, em geral, sem o que não conhecerão aquilo que pretendem cotejar.

1.5. Princípios da Hermenêutica Constitucional

Depois de tratar sobre os métodos utilizáveis na hermenêutica constitucional, iremos descrever os princípios atinentes à hermenêutica constitucional.

Assim, para maioria dos doutrinadores, os princípios são os da unidade da Constituição, da concordância prática, da correção funcional, da eficácia integradora, da força normativa da Constituição e da máxima efetividade; havendo ainda os princípios da proporcionalidade ou razoabilidade, da interpretação conforme a Constituição e o da presunção de constitucionalidade das leis.

Antes de tratarmos de cada um desses princípios, impõe-se-nos fazer alguns registros sobre as dificuldades em dizer o que realmente eles significam, qual a sua função dogmática, somo se desenvolve o jogo da sua aplicação e, afinal, de que maneira podemos utilizá-los para equacionar os problemas da hermenêutica constitucional.

Quanto à sua função dogmática, deve-se dizer que, embora os princípios da hermenêutica constitucional se apresentem como enunciados lógicos e, nessa condição, pareçam anteriores aos problemas hermenêuticos que, afinal, eles ajudam a resolver, em verdade e quase sempre funcionam como fórmulas persuasivas, isto é, como argumentos de que se valem os aplicadores do direito para justificar pré-decisões que, mesmo necessárias ou convenientes, mastrar-se-iam arbitrárias ou desprovidas de fundamento se não contassem com o apoio desses cânones interpretativos.

1.5.1. Princípio da unidade da Constituição

Segundo este princípio, as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela própria Constituição. Em consequência, ela, a Constituição, só pode ser compreendida e interpretada corretamente se nós a entendermos como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, até porque o sentido da parte e o sentido do todo são interdependentes.

Com esse princípio, o intérprete pode bloquear o surgimento de eventuais conflitos entre preceitos da Constituição, ao mesmo tempo em que se habilita a desqualificar, como contradições meramente aparentes, aquelas situações em que duas ou mais normas constitucionais pretendam regular a mesma situação fática.

Deve ser mencionado, que a rigor esse princípio compreende e dá suporte, se não a todos, pelo menos à maioria dos cânones da hermenêutica constitucional, porque ao fim das contas ele aperfeiçoa as virtualidades do texto da Constituição, de si naturalmente expansivo, permitindo aos seus aplicadores construir as soluções exigidas em cada situação hermenêutica[23].

1.5.2. Princípio da concordância prática ou da harmonização

Intimamente ligado ao princípio da unidade da Constituição, que nele se concretiza, o princípio da harmonização ou da concordância prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo não acarrete a negação de nenhum.

Nesse sentido, ensina Ávila que onde surgirem colisões não se deve, à base de uma precipitada ponderação de bens ou de uma abstrata ponderação de valores, realizar qualquer deles à custa do sacrifício do outro[24].

Como a consistência dessa recomendação não se avalia a priori, o cânone interpretativo em referência é conhecido também como princípio da concordância prática, o que significa dizer que é somente no momento da aplicação do texto, e no contexto dessa aplicação, que se pode coordenar, ponderar e conciliar os bens ou valores constitucionais em conflito.

Destarte, essa conciliação, no entanto, é puramente formal ou principiológica, pois, nas demandas reais só um dos contendores terá acolhida, por inteiro ou em grande parte, a sua pretensão, restando ao outro conformar-se com a decisão que lhe for adversa, porque esse é o desfecho de qualquer disputa em que os litigantes não conseguem construir soluções negociadas, como nas demandas que admitem transação.

Num conflito, por exemplo, entre a liberdade de expressão e a inviolabilidade da vida privada, ambas garantidas pela Constituição, se algum indivíduo, a pretexto de resguardar, com ou sem razão, conseguir embargar a divulgação de determinada matéria, o veículo de comunicação acaso impedido de trazê-la a público terá preterido por inteiro o seu direito de informar, ao mesmo tempo em que, também por inteiro, a outra parte verá prevalecer a sua pretensão[25].

Abstratamente considerando, ao final dessa hipotética demanda, restará intacto o direito de informar e/ou obter informação, mas o mesmo não se poderá dizer quanto ao direito daquele veículo de comunicação que, em concreto, foi proibido de publicar a matéria objeto de interdição judicial. Na prática do texto, portanto, uma parte ganhou tudo e a outra perdeu tudo, resultado que afasta ou debilita a ideia de uma efetiva harmonização dos interesses em conflito quando as disputas se travam à luz de casos concretos.

Mesmo assim, impõe-se reconhecer que o princípio da concordância prática é um vetor hermenêutico de grande alcance e dos mais utilizados nas cortes constitucionais, inclusive em nosso Supremo Tribunal Federal.

Dado que, de outra parte, a Constituição não ministra nem deve ministrar critérios para essa harmonização, pode-se dizer que toda e qualquer solução, apesar de muitas e respeitáveis opiniões em contrário, advirá mesmo é das valorações pessoais do intérprete, cujos acertos ou equívocos só a comunidade está em condições de julgar.

Larenz, por exemplo, mesmo reconhecendo que, no particular, é bem ampla a liberdade de valoração pessoal do juiz, opõe a ressalva de que a ponderação de bens não é simplesmente matéria do sentimento jurídico, mas um processo racional que não há de fazer-se unilateralmente, mas conforme princípios identificáveis e de modo controlável[26].

1.5.3. Princípio da correção funcional

Derivado, igualmente, do cânone hermenêutico da unidade da Constituição, que nele também se concretiza, o princípio da correção funcional tem por finalidade orientar os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituindo a norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências, não pode seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido, como é o caso da separação dos poderes, cuja observância é consubstancial à própria ideia de Estado de Direito.

Destarte, a aplicação desse princípio tem particular relevo no controle de constitucionalidade das leis e nas relações que se estabelecem entre o Legislador e as cortes constitucionais. Com efeito, tendo em vista, de um lado, a legitimação democrática do legislador e, de outro, a posição institucional desses tribunais como intérpretes supremos da Constituição, existe uma tendência, que até certo ponto se pode considerar natural, ao surgimento de conflitos de interpretação entre esses agentes políticos para saber quem melhor interpreta o texto constitucional e aos olhos da comunidade merece densificar os seus poderes, obviamente sem agredir a Constituição.

Embora se trate de um cânone hermenêutico desprovido de força normativa, como de resto o são todos os métodos e princípios hermenêuticos – até porque não existe uma metarregra das regras interpretativas ou qualquer preceito supraconstitucional que prescreva a adoção de determinado critério para exegese da Constituição -, nem por isso o princípio em tela deixa de ser acatado pelos agentes políticos dada a sua importância para o funcionamento das instituições[27].

1.5.4. Princípio da eficácia integradora

Considerado corolário da teoria da integração de Rudolf Smend, esse princípio hermenêutico orienta o aplicador da Constituição no sentido de que, ao construir soluções para os problemas jurídico-constitucionais, procure dar preferência àqueles critérios ou pontos de vista que favoreçam a integração social e a unidade política, porque, além de criar uma certa ordem jurídica, toda Constituição necessita produzir e manter a coesão sociopolítica, como pré-requisito ou condição de viabilidade de qualquer sistema jurídico.

Em que pese a indispensabilidade dessa integração para a normalidade constitucional, nem por isso é dado aos intérpretes da Constituição subverter-lhe a letra e o espírito para alcançar, a qualquer custo, esse objetivo, até porque a Lei Fundamental se mostra submissa a outros valores, desde logo reputados superiores – como dignidade humana, democracia e pluralismo, por exemplo -, que precedem a sua elaboração, nela se incorporam e seguem dirigindo a sua realização[28].

Assim, em síntese, que o princípio do efeito integrador, como tópico argumentativo, não assenta numa concepção integracionista de Estado e de sociedade, antes arranca da conflitualidade constitucionalmente racionalizada para conduzir a soluções pluralisticamente integradoras.

1.5.5. Princípio da força normativa da Constituição

Reduzindo-se à sua expressão mais simples, poder-se-ia dizer que o presente cânone hermenêutico consubstancia um conselho para que os aplicadores da Constituição, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, procurem dar preferência àqueles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, confiram-lhes maior eficácia.

Considerando que toda norma jurídica – e não apenas as normas da Constituição – precisa de um mínimo de eficácia, sob pena de perder ou sequer adquirir a vigência de que depende a sua aplicação, impõe reconhecer que, ao menos sob esse aspecto, o princípio da força normativa da Constituição não encerra nenhuma peculiaridade da hermenêutica constitucional, em que pese a sua importância nesse domínio hermenêutico, um terreno onde, sabidamente, qualquer decisão, ao mesmo tempo em que resolve um problema constitucional em concreto, projeta-se sobre o restante do ordenamento e passa a orientar a sua interpretação[29].

1.5.6. Princípio da máxima efetividade

Estreitamente vinculado ao princípio da força normativa da Constituição, em relação ao qual se configura um subprincípio, o cânone hermenêutico-constitucional da máxima efetividade orienta os aplicadores da Lei Maior para que interpretem as suas normas em ordem a otimizar-lhe a eficácia, sem alterar o seu conteúdo.

De igual modo, veicula um apelo aos realizadores da Constituição para que em toda situação hermenêutica, sobretudo em sede de direitos fundamentais, procurem densificar os seus preceitos, sabidamente abertos e predispostos a interpretação expansivas.

Tendo em vista, por outro lado, que a otimização de qualquer dos direitos fundamentais, em favor de determinado titular, poderá implicar a simultânea compreensão, ou mesmo o sacrifício, de iguais direitos de outrem, direitos que constitucionalmente também exigem otimização – o que, tudo somado, contrariaria a um só tempo tanto o princípio da unidade da Constituição quanto o da harmonização -, em face disso, impõe-se harmonizar a máxima efetividade com essas e outras regras de interpretação, assim como se impõe conciliar quaisquer bens ou valores protegidos pela Constituição[30].

1.5.7. Princípio da interpretação conforme a Constituição

Instrumento situado no âmbito do controle de constitucionalidade e não apenas uma simples regra de interpretação – como o STF enfatizou em decisão exemplar[31] -, o princípio da interpretação conforme a Constituição consubstancia essencialmente uma diretriz de prudência política ou, se quisermos, de política constitucional, além de reforçar outros cânones interpretativos, como o princípio da unidade da Constituição e da correção funcional.

Com efeito, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados, escolha o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade, esse cânone interpretativo ao mesmo tempo em que valoriza o trabalho legislativo, aproveitando ou conservando as leis, previne o surgimento de conflitos, que tornariam crescentemente perigosos caso os juízes, sem o devido cuidado, se pusessem a invalidar os atos do Poder Legislativo.

Não por acaso, os clássicos do controle de constitucionalidade sempre apontaram que devem presidir as relações entre os juízes e o Legislativo, o princípio da presunção de constitucionalidade das leis, a significar que toda lei é compatível com a Constituição e assim deve ser considerada, até judiciosa conclusão em contrário; ou, mais precisamente, que a inconstitucionalidade não pode ser presumida, antes deve ser provada, de modo cabal, irrecusável e incontroverso.

Essa prudência, por outro lado, não pode ser excessiva, a ponto de induzir o intérprete a salvar a lei à custa da Constituição, nem tampouco a contrariar o seu sentido inequívoco, para constitucionalizá-la de qualquer maneira. No primeiro caso porque isso implicaria interpretar a Constituição Conforme a lei e subverter a hierarquia das normas; no segundo, porque toda conformação exagerada implica usurpar tarefas legislativas e transformar o intérprete em legislador positivo, na exata medida em que a lei resultante dessa interpretação em verdade seria substancialmente distinta daquela que resultou do trabalho legislativo.

Afinal de contas, em sede de controle de constitucionalidade, como todos sabem, os tribunais devem comportar-se como legisladores negativos, anulando as leis contrárias à Constituição, quando for o caso, e jamais como produtores de normas, ainda que essa produção se faça por via interpretativa.

Modernamente, o princípio da interpretação conforme passou a consubstanciar um mandato de otimização do querer constitucional, ao não significar apenas que entre distintas interpretações de uma mesma norma há de se optar por aquela que a torne compatível com a Constituição, mas também que, entre diversas exegeses igualmente constitucionais, deve-se escolher a que se orienta para a Constituição ou a que melhor corresponde às decisões do constituinte.

1.5.8. Princípio da proporcionalidade

Utilizado para aferir a legitimidade das restrições de direitos, o princípio da proporcionalidade consubstancia uma pauta de natureza axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação, justa medida, proibição do excesso, direito justo e valores afins; precede e condiciona a positivação jurídica, inclusive a de nível constitucional; e, ainda, enquanto princípio geral do direito, serve de regra de interpretação para todo o ordenamento jurídico.

No âmbito do direito constitucional, que o acolheu e reforçou, a ponto de impô-lo à obediência não apenas das autoridades administrativas, mas também de juízes e legisladores, esse princípio acabou se tornando consubstancial à própria ideia de Estado de Direito pela íntima relação com os direitos fundamentais, que lhe dão suporte e, ao mesmo tempo, dele dependem para se realizar. Essa interdependência se manifesta especialmente nas colisões entre bens ou valores igualmente protegidos pela Constituição, conflitos que só se resolvem de modo justo ou equilibrado fazendo-se apelo ao subprincípio da proporcionalidade em sentido estrito, o qual é indissociável da ponderação de bens e, ao lado da adequação e da necessidade, compõe a proporcionalidade em sentido amplo[32].

Assim resumidos, pode-se dizer que esses princípios pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem para enfrentar os desafios que são lançados aos aplicadores da Constituição por uma realidade social em permanente transformação.

2. Aplicação da Constituição à luz da Hermenêutica Constitucional.

2.1. A tarefa de uma hermenêutica crítica: construir as condições para a aplicação da Constituição e evitar discricionariedades interpretativas.

Contra o objetivismo do texto ou o “sentido previamente dado ao texto” e o subjetivismo (posturas axiológicas lato sensu que desconsideram ou relativizam o texto) do intérprete, cresce o papel da hermenêutica filosófica e seu antirrelativismo. Embora o avanço e a importância das teorias do discurso para o enfrentamento das demandas de um universo de direito pós-positivista, em que a jurisdição assume especial relevância, pela necessidade de controlar a indeterminabilidade das normas que não conseguem – por impossibilidade filosófica – abarcar as diversas hipóteses de aplicação, a hermenêutica filosófica, pretende ir além dos discursos prévios de fundamentação trazidos pelas teorias discursivas como solução para o problema da subjetividade e, portanto, da discricionariedade.

Como o direito é um saber prático e que deve servir para resolver problemas e concretizar os direitos fundamentais que ganharam espaço nos textos constitucionais, a superação dos obstáculos que impedem o acontecer do constitucionalismo de caráter transformador estabelecido pelo novo paradigma do Estado Democrático de Direito pressupõe a construção das bases que possibilitem a compreensão do estado da arte do modus operacional do direito. É nesse sentido que assume relevância uma análise do problema a partir de uma leitura hermenêutica. As alterações do papel do Estado estão ligadas às transformações do papel do direito. Por isso é que não há teoria constitucional sem teoria do Estado.

Essa nova configuração nas esferas de tensão dos Poderes do Estado, decorrente do novo papel assumido pelo Estado e pelo constitucionalismo, reforça, sobremodo, o caráter hermenêutico que o direito assume. Afinal, há um conjunto de elementos que identificam essa fase da história do direito e do Estado: textos constitucionais principiológicos, a previsão/determinação de efetivas transformações da sociedade e as crescentes demandas sociais que buscam no poder judiciário a concretização de direitos tendo com base os diversos mecanismos de acesso à justiça.

Sobre isso, leciona Streck:

“Se as concepções metafísicas sobre o direito estão sustentadas na atribuição de sentidos in abstracto – e por isso sustentam a possibilidade da existência de múltiplas respostas –, é porque a interpretação ocorre em etapas, cindindo/separando a interpretação da aplicação, como se fossem “mundos distintos”. Ora, é exatamente neste ponto que reside o diferencial entre a hermenêutica e as diversas teorias discursivas. Em outras palavras, é a incindibilidade entre interpretar e aplicar que irá representar a ruptura com o paradigma representacional-metodológico. E é o círculo hermenêutico que vai se constituir em condição de ruptura do esquema sujeito-objeto, nele introduzindo o mundo prático (faticidade), que serve para cimentar essa travessia, até então ficcionada na e pela epistemologia. Definitivamente, não há como isolar a pré-compreensão[33]”.

Destarte, negar a possibilidade de que possa existir (sempre) – para cada caso – uma resposta conformada à Constituição – portanto, uma resposta correta sob o ponto de vista hermenêutico –, pode significar a admissão de discricionariedades interpretativas, o que se mostra antitético ao caráter não-relativista da hermenêutica filosófica e ao próprio paradigma do novo constitucionalismo principiológico introduzido pelo Estado Democrático de Direito, incompatível com a existência de múltiplas respostas.

Nesse ponto, são lúcidas as palavras de Streck:

“É possível – e necessário – dizer, sim, que uma interpretação é correta e a outra é incorreta. Movemo-nos no mundo exatamente porque podemos fazer afirmações dessa ordem. E disso nem nos damos conta. Ou seja, na compreensão os conceitos interpretativos não resultam temáticos enquanto tais, como bem lembra Gadamer; ao contrário, determinam-se pelo fato de que desaparecem atrás daquilo que eles fizeram falar/aparecer na e pela interpretação. Aquilo que as teorias da argumentação ou qualquer outra concepção teoréticofilosófica (ainda) chamam de “raciocínio subsuntivo” ou “raciocínio dedutivo” nada mais é do que esse “paradoxo hermenêutico”, que se dá exatamente porque a compreensão é um existencial (ou seja, por ele eu não me pergunto por que compreendi, pela simples razão de que já compreendi, o que faz com que minha pergunta sempre chegue tarde)[34]”.

Uma interpretação é correta quando desaparece, ou seja, quando fica “objetivada” através dos “existenciais positivos”, em que não mais nos perguntamos sobre como compreendemos algo ou por que interpretamos dessa maneira e não de outra: simplesmente, o sentido se deu, manifestou-se, do mesmo modo como nos movemos no mundo, conformados pelo nosso modo prático de ser no mundo.

2.2. O fenômeno da baixa constitucionalidade

Passados quase vinte e cinco anos da promulgação da Constituição é quase unânime o desconhecimento do verdadeiro significado da sua finalidade de ser instrumento que possibilite a modificação da realidade social vivida no país.

Pelo contrário, o que se vê é a crítica vazia ao caráter analítico do Texto de 88, não tendo em consideração o momento político no qual ele foi pensado, qual seja, a saída de um regime truculento que imobilizou o país durante 24 anos, cerceando direitos. A Constituição não poderia resultar em outra coisa senão em um texto garantidor dos direito dos cidadãos contra o arbítrio do Estado.

Destarte, a doutrina é uníssona ao reconhecer que nossa Constituição é uma das mais modernas do mundo, sem dúvida, a mais revolucionária de nossa história. Ela rompeu paradigmas há muito impostos e criou possibilidades de assunção de novos modelos.

Entretanto, não houve a devida recepção hermenêutica por parte da doutrina e jurisprudência pátrias, uma vez que, estas ainda não perceberam o sentido do Texto Fundamental, colocando-o em uma posição secundária, vulnerando sua juridicidade.

Houve uma verdadeira “revolução copernicana” no direito brasileiro, visto que se rompeu com o paradigma da legalidade, alçando a Constituição ao centro do sistema jurídico, esse foi o objetivo do Constituinte, como forma de se evitar o arbítrio praticado tendo a lei como escudo. Isto é, a Constituição passou a ser o centro da normatividade do Estado, estabelecendo regras para a sua atuação.

Sobre isso, escreve Streck:

“No Brasil, os principais componentes do Estado Democrático de Direito, nascidos do processo constituinte de 1986-88, ainda estão no aguardo de sua implementação. Velhos paradigmas de Direito provocam desvio na compreensão do sentido de Constituição (…). Antigas teorias acerca da Constituição e da legislação ainda povoam o imaginário dos juristas, a partir da divisão entre ‘jurisdição constitucional’ e ‘jurisdição ordinária’, entre ‘constitucionalidade’ e ‘legalidade’, como se fosse mundos distintos, separáveis metafisicamente, a partir do esquecimento daquilo que Heidegger chamou de diferença ontológica[35]”.

Mais adiante acrescenta o arguto professor:

“Sendo a Constituição brasileira, pois, uma Constituição social, dirigente e compromissória – conforme o conceito que a doutrina constitucional contemporânea cunhou e que já faz parte da tradição -, é absolutamente lógico afirmar que o seu conteúdo está voltado/dirigido para o resgate das promessas da modernidade. Daí que o Direito, enquanto legado da modernidade – até porque temos (formalmente) uma Constituição democrática – deve ser visto, hoje, como um campo necessário de luta para implantação das promessas modernas (igualdade, justiça social, respeito aos direitos fundamentais, etc.). Desse modo, levando em conta a relevante circunstância de que o Direito adquire foros de maioridade nessa quadra da história, de pronto deve ficar claro que não se pode confundir Direito positivo com positivismo, dogmática jurídica com dogmatismo, e, tampouco, se pode cair no erro de opor a crítica (ou ‘o’ discurso crítico) à dogmática jurídica[36]”.

Destarte, a Constituição ainda não foi entendida como a ordem fundamental do Estado e da sociedade, visto que, ainda não logrou pautar o comportamento dos atores constitucionais, além da comunidade política, para que estes concretizem as promessas de modernidade albergadas no seu texto.

Mais uma vez, as palavras de Streck são necessárias:

“Com sustentação em Kelsen e Hart (para falar apenas destes), passando pelos realistas norte-americanos e escandinavos, construiu-se, com o passar dos anos, uma resistência ao novo paradigma de Direito e de Estado que exsurgiu com o segundo pós-guerra. O novo constitucionalismo — que exige uma nova teoria das fontes, uma nova teoria da norma e um novo modo de compreender o Direito — ainda não aconteceu. Veja-se, nesse sentido, que (a) continuamos a pensar que a lei é a única fonte, bastando, v.g., ver o que fizemos com o mandado de injunção, “exigindo” uma “lei regulamentadora”, ignorando que a própria Constituição é a nova fonte; (b) continuamos a acreditar no mundo ficcional das regras, ignorando que a (velha) teoria da norma necessita recepcionar a era dos princípios, que, fundamentalmente, introduzem no Direito a realidade escamoteada historicamente pelo mundo das regras do positivismo; (c) não nos damos conta de que o esquema sujeito-objeto, sustentador do modo dedutivo-subsuntivo de interpretar, sucumbiu em face do giro lingüístico-ontológico (em especial, a hermenêutica, sem olvidar a importância das teorias discursivas); (d) porque atrelados ao esquema sujeito-objeto, não conseguimos compreender a relação entre texto e norma, isto é, do objetivismo simplificador partimos em direção aos diversos axiologismos. Como conseqüência, estabeleceu-se um “ceticismo hermenêutico”, cujo resultado é a arbitrariedade interpretativa[37]”.

Mais adiante, continua o preclaro jurista:

“Este é o estado da arte do modus interpretativo que ainda domina o imaginário jurídico prevalente em parcela considerável da doutrina e da jurisprudência praticada em terrae brasilis. Trata-se, fundamentalmente, de um problema paradigmático, bem representado por aquilo que venho denominando de “baixa constitucionalidade” e “crise de dupla face”, caudatárias de uma espécie de acoplamento do “Trilema de Münschausen” ao mundo jurídico brasileiro. Talvez por isto não cause estranheza à comunidade jurídica recentíssima decisão de um juiz federal que, em resposta aos embargos de declaração em que o advogado questionava o fato de a sentença não ter se manifestado sobre a “obrigação de controle difuso da constitucionalidade” levantada como questão prejudicial, rejeitou os embargos, sob o argumento de que “ao cumprir seu dever constitucional de fundamentar as decisões, o juiz não é obrigado a analisar ponto por ponto todas as alegações deduzidas” (grifei). O problema é que o ponto principal questionado pelo advogado era, exatamente, a inconstitucionalidade de um ato normativo![38]”.

Este é o cenário atual, menoscabo à Constituição decorrente da não superação dos modelos interpretativos ultrapassados e não recebidos pelo texto constitucional, e de repetição do hábito.

2.3. Aplicação da Constituição à luz da Hermenêutica Constitucional: análise de casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal.

Neste último item trataremos de dois casos julgados pelo Supremo Tribunal Federal e que desvelam a aplicação da Constituição a partir doas premissas hermenêuticas tratadas no capítulo II.

Assim, trata-se de dois casos julgados pelo STF, o primeiro refere-se ao poder investigatório do Ministério Público; o segundo, pertine ao reconhecimento jurídico da união estável entre pessoas do mesmo sexo.

Destarte, O ministério Público recebeu do Constituinte de 1986-88 tratamento singular no contexto da história do constitucionalismo brasileiro, reconhecendo-lhe uma importância de magnitude inédita na nossa história e mesmo no direito comparado, visto que não é possível apontar outra instituição congênere de algum sistema jurídico aparentada ao nosso a que se possa buscar socorro eficaz para melhor compreender a instituição como delineada aqui atualmente. O Ministério Público no Brasil, após Constituição de 1988, Adquiriu feições singulares.

Isto posto, a Constituição trata do Ministério Público no Capítulo IV do Título IV, dedicando-lhe quatro artigos, do 127 ao 131-A, cometendo-lhe funções no art. 129, o qual trazemos a colação:

“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:

I – promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;

II – zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;

III – promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;

IV – promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;

V – defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;

VI – expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;

VII – exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;

VIII – requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;

IX – exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.

§ 1º – A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei.

§ 2º As funções do Ministério Público só podem ser exercidas por integrantes da carreira, que deverão residir na comarca da respectiva lotação, salvo autorização do chefe da instituição. 

 § 3º O ingresso na carreira do Ministério Público far-se-á mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a participação da Ordem dos Advogados do Brasil em sua realização, exigindo-se do bacharel em direito, no mínimo, três anos de atividade jurídica e observando-se, nas nomeações, a ordem de classificação. 

§ 4º Aplica-se ao Ministério Público, no que couber, o disposto no art. 93. 

§ 5º A distribuição de processos no Ministério Público será imediata[39]”. 

 Este artigo alberga nove incisos e cinco parágrafos, são, portanto, nove funções atribuídas ao Parquet, não constando poder de investigação na seara criminal, diferentemente do que fez na esfera cível, conforme consta no mesmo art. 129, III.

Assim sendo, é sobre essa ausência de previsão que se assenta a divergência doutrinária, havendo duas correntes antagônicas, uma nega poder de investigação crimina ao MP, a outra atribui.

Consoante a primeira corrente, a que entende pela ausência dos poderes investigatórios do Parquet, com lastro em José Afonso da Silva, Luís Roberto Barroso, Ives Gandra da Silva Martins e César Roberto Bittencourt, a investigação criminal foi reservada, pela Constituição, à polícia judiciária, sendo inconstitucional a atuação dos órgãos ministeriais que desborde da previsão constitucional, assim agindo, estariam usurpando a atribuição da polícia judiciária, conforme previsão estatuída no ar. Art. 144, §1º, I e IV e §4º da Constituição. Além disso, a Lei Fundamental atribuiu ao Ministério Público a função de exercer o controle externo da atividade policial, nos exatos termos do art. 129, VII, e não substituí-la.

Diametralmente oposto é o entendimento da corrente doutrinária que defende o cometimento de poder investigatório ao Parquet, os defensores, entre os quais Hugo Nigro Mazzilli e Mirabete, também apresentam um conjunto de argumentos diversos para sustentar sua tese. Para eles, O Ministério Público, na condição de titular da ação penal pública, não seria um mero espectador da investigação a cargo da autoridade policial, podendo, por isso, não só requisitar diligências, como realiza-las quando elas se mostram necessárias. Mesmo porque a doutrina e jurisprudência entendem que o inquérito é um instrumento facultativo e dispensável para o exercício do direito de ação. Além disso, a Constituição atribuiu ao Parquet o poder de expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva. Logo, essa competência abrangeria tanto a esfera cível quanto a criminal. Fazem a ressalva que a atribuição do Ministério Público seria subsidiária e empregada apenas quando necessária, de modo que a competência da polícia não seria subtraída.

A questão foi judicializada e o Supremo Tribunal Federal formou jurisprudência no sentido de cometer função de investigador criminal ao Ministério Público.

À luz da hermenêutica constitucional, o Parquet teria poder de investigação criminal? Vejamos.

Deixando as celeumas doutrinárias em segundo plano e tendo em consideração o texto da Constituição como ponto de partida, analisaremos o caso a partir do princípio hermenêutico da correção funcional. Assim, conforme alinhavado alhures, este princípio hermenêutico tem por finalidade orientar os intérpretes da Constituição no sentido de que, instituindo norma fundamental um sistema coerente e previamente ponderado de repartição de competências, não pode seus aplicadores chegar a resultados que perturbem o esquema organizatório-funcional nela estabelecido[40].

Nesse sentido, o Constituinte, e não s fale em voluntas legis ou voluntas legislatoris, pois, já é uma dicotomia superada, não atribuiu ao Ministério Público a função de realizar, sponte própria, investigações na esfera criminal, não texto, não há ponto de partida, pelo contrário, o que há é atribuição à polícia judiciária de desempenhar essa função. Ou seja, já há um órgão investido da função de proceder a investigações preliminares na seara pena, sendo assim, o intérprete não pode cometê-la a órgão diverso, sob pena de usurpar a competência do órgão constitucionalmente competente, causando perturbação no sistema de repartição de competência.

Aqueles que interpretam a Constituição no sentido de conferir ao Ministério Público função investigatória criminal utilizam a “teoria dos poderes implícitos” para justificar seu entendimento, segundo a qual, a Constituição, ao conceder uma função a determinado órgão ou instituição, também lhe confere, implicitamente, os meios necessários para a consecução de suas funções. Partem do art. 129, I da Lei Fundamental para concluir que há, implicitamente, a previsão constitucional de o Ministério Público desempenhar a função de investigador. Em outras palavras, “quem pode o mais (propor ação penal), pode o menos (realizar investigações)”; sendo assim, a investigação seria um minus em relação à ação penal.

Data vênia, a utilização da teoria dos poderes implícitos não pode ter lugar quando são atribuídos poderes explícitos, conforme alinhavado, o art. 144, §1º, I e IV e §4º da Constituição Cidadã confere poderes explícitos de investigação criminal às polícias judiciárias.

Do exposto, tendo em consideração o cânone hermenêutico da correção funcional, falece competência ao Parquet para desempenhar função de investigador criminal.

Outro caso que divide opiniões é o do reconhecimento jurídico da união estável entre pessoas do mesmo sexo, apreciado pelo Supremo Tribunal Federal quando do julgamento da ADIN nº. 4277/DF e da ADPF nº. 132/RJ, propostas pela Procuradoria Geral da República e Governador do Estado do Rio de Janeiro, respectivamente. Os acionantes pediam, em relação à ADIN nº. 4277/DF, a declaração de inconstitucionalidade do art. 1723 do Código Civil Brasileiro e a extensão, em relação à ADPF nº. 132/RJ, aos servidores públicos homossexuais do Estado do Rio de Janeiros dos direitos até então reservados aos servidores heterossexuais.

Igualmente, duas correntes posicionam-se sobre o tema, uma nega possibilidade ao reconhecimento, a outra entende possível. A primeira, ao negar, entende que a Constituição, no art. 226, §3º, ao utilizar a expressão “homem e mulher”, vedou a possibilidade de se reconhecer as uniões homoafetivas como união estável. Opostamente, a segunda corrente entende que a Constituição não veda o reconhecimento, para efeito de proteção do Estado, desta união, além disso, a Carta Magna contém normas que vedam essa discriminação.

Pois bem, o STF julgou as duas ações mencionadas linhas atrás e decidiu que o reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo tem amparo constitucional, sendo defeso sua vedação.

À luz da hermenêutica constitucional, o reconhecimento das uniões estáveis entre pessoas do mesmo sexo tem lastro na Constituição? Vejamos.

A celeuma eu deu origem às ações supracitadas foi instaurada em face da redação do art. 1723 do Código Civil Brasileiro, o qual trazemos a colação: “Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”.

Este dispositivo tem pertinência com a regra constante no mencionado art. 226, §3º da Constituição da República, in verbis: “Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (…) § 3º – Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

A Lei Nacional nº. 9278, de 10 de maio de 1996 regulamentou este dispositivo constitucional, seu art. 1º traz o seguinte texto: “Art. 1º É reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família”. Ou seja, apenas repetiu o que consta na regra da norma constitucional supracitada.

Dito isso à guisa de introito à questão, utilizaremos os princípios hermenêuticos da unidade da Constituição, da máxima efetividade e da interpretação Conforme a Constituição para analisar os dispositivos colacionados acima, respondendo a questão formulada alhures.

Sendo assim, o princípio da unidade da Constituição determina que as normas constitucionais devem ser vistas não como normas isoladas, mas como preceitos integrados num sistema unitário de regras e princípios, que é instituído na e pela Constituição[41]. Em consequência, ela só pode ser compreendida e interpretada corretamente se for entendida como unidade, do que resulta, por outro lado, que em nenhuma hipótese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, até porque o sentido da parte e o sentido do todo são interdependentes.

Pois bem, tendo o conjunto da Constituição como paradigma, encontramos os arts. 5º, caput, 3º, IV e 1º, III como fontes para o reconhecimento constitucional das uniões homoafetivas como união estável. Estas normas albergam três dos mais relevantes valores da Constituição, quais sejam, igualdade, não-discriminação e dignidade. Negar constitucionalidade ao reconhecimento é vulnerar a própria Constituição, pois, fere a igualdade, afinal, “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza”; afronta o princípio-objetivo fundamental estatuído no art. 3º, IV, o da não-discriminação, á medida que, negar direitos em face de discriminação pelos componentes da união possuírem o mesmo sexo; avilta, por fim, o fundamento republicano insculpido no art. 1º, III, a dignidade humana, uma vez que, negar direitos em razão da condição humana, seja ela heterossexual, homossexual, bissexual, transexual, etc, é uma violenta agressão ao vetor axiológico da dignidade, alçado pelo Constituinte a centralidade de toda a atividade normativa do Estado, visto que é um direito fundamental de defesa, mormente, por proibir o Estado de adotar práticas acintosas ao fundamento republicano mencionado.

Outro cânone hermenêutico aplicado à interpretação constitucional é o princípio da máxima efetividade, segundo o qual os aplicadores da Constituição, na solução dos problemas jurídico-constitucionais, procurem dar preferência àqueles pontos de vista que, ajustando historicamente o sentido das suas normas, confiram-lhes maior eficácia[42]. Assim, maior efetividade terá interpretação que não restrinja o reconhecimento jurídico, para efeito de proteção do Estado, apenas às uniões estáveis entre casais de sexos diversos, do contrário, estar-se-ia retirando a máxima efetividade que se poderia emprestar à norma constitucional do art. 226, §3º.

O último princípio hermenêutico é o da é o da interpretação conforme a Constituição, este consubstancia essencialmente uma diretriz de prudência política, além de reforçar outros cânones hermenêuticos, como o da unidade da Constituição e da máxima efetividade, tratados acima, pois, determina que o intérprete deve escolher, em face de normas infraconstitucionais de múltiplos significados o sentido que as torne constitucionais e não aquele que resulte na sua declaração de inconstitucionalidade[43]. Com efeito, a interpretação que se coaduna com a Constituição aquela q não vislumbra a impossibilidade do reconhecimento jurídico das uniões homoafetivas como união estável, preservando, assim, o art. 1723 do Código Civil Brasileiro e o art. 1º da Lei nº. 9278/96.

Assim, os casos tratados linhas atrás tornam evidente que, com a utilização correta da hermenêutica constitucional, não espaço para opiniões ou justificações pessoais, estas sempre a desvelar a ideologia de quem “interpreta”. Ademais disso, torna evidente a constatação de que hermenêutica não é futebol, pois, é neste em que há espaço para arroubos e opiniões apaixonadas.

Conclusão

A aplicação da Constituição é um tema que vem despertando a atenção não apenas dos operadores do Direito, mas de todo a sociedade, tornando-se frequentes, ainda que com incorreções, as discussões em torno da concretização das promessas de modernidade albergadas no Texto Fundamental; promessas estas modificadoras do status quo vigente na comunidade política, adotadas como opção política fundamental pelo Estado brasileiro, este agora sob o viés o Estado Social de Direito, antítese do modelo neoliberal de Estado, que o cenário atual da Europa mostra estar falido.

A experiência constitucional brasileira não é muito exitosa, pois, mescla momentos de vivência democrática com regimes autoritários. De 189 anos, da primeira Constituição (1824) até os dias atuais, vivemos 101 anos sob o controle de Constituições outorgadas e apenas 89 anos sob a égide de Constituições democráticas. Isto contribuiu para o distanciamento entre o Povo e a Constituição, afinal, sequestraram-lhe o poder e por conta própria passaram a escrever suas próprias Constituições, meros instrumentos de legalização do regime imposto, pois não correspondiam a vontade popular decorrente da eleição de uma Assembleia Nacional Constituinte representativa dos anseios do Povo.

De fato, o distanciamento do Povo com a Constituição não é um fenômeno novo, uma vez que, apenas representa o distanciamento entre o Povo o Direito, provocando sérios prejuízos, haja vista que, um Povo que desconhece o Direito é facilmente enganado e tem desrespeitados os seus direitos, em suma, não sabe que pode exercer a cidadania através dos meios postos à disposição pelo ordenamento jurídico, acabando refém da ignorância. O conhecimento do Direito é acrisolante, possibilita uma vivência mais segura na comunidade política, à medida que, proporciona uma consciência de protagonismo político, isto é, a pessoa passa a agir como verdadeiro sujeito de direitos, não mais como súdito merecedor de favores do Estado.

Este cenário começou a mudar desde quando se percebeu o instrumento único que é a Constituição, único porque nenhum outro contém tantos meios de atuação positiva para a mudança do status quo como ela. Paralelo a isso, contraditoriamente, é crescente o discurso neoliberal de que o Brasil já passou pela modernidade, época em que os direitos fundamentais, principalmente os sociais, teriam sido efetivados. Contudo, vê-se que países periféricos, como o Brasil, não passaram pelo período moderno vívido pelos países desenvolvidos. Com efeito, no Brasil, ao invés de termos passado pelo Estado Social, possuímos a herança negativa da escravidão e da disparidade entre ricos e pobres.

Entretanto, no Brasil a modernidade não aconteceu, pelo contrário, houve uma grande negligência para com as questões sociais. Ocorre que nossa ordem constitucional aponta para outro lugar, para a promoção da pessoa, para possibilidades emancipatórias.

Nesse contexto é que o Direito e a Constituição adquirem grande importância sendo a única forma de luta para implantação das promessas da modernidade. Os aplicadores do Direito devem observar que sua prática deve estar voltada a Constituição, porém, o que se tem visto é o contrário, o Direito e a dogmática que o instrumentaliza estão assentados, conforme comenta Lenio Streck, numa crise de dupla face, de um lado o paradigma liberal de produção do Direito, do outro, a filosofia da consciência. A questão que se apresenta é: continuar preso a paradigmas ou libertar-se de forma a efetivar os direitos constitucionais? A grande maioria continua presa a paradigmas.

Destarte, todo esse processo de readaptação do Direito, indubitavelmente, passa pela questão hermenêutica, pois, o texto existe, mesmo que talvez possa ser insuficiente. Interpretar dar sentido, sem, contudo, reproduzir sentido. Talvez aqui se encontre o maior problema da resistência constitucional, pois, temos leis anteriores a 1988 e que continuam sendo aplicadas como eram àquela época, sem passar pela devida filtragem constitucional. Com efeito, com a hermenêutica pode-se superar a crise paradigmática do Direito e dar sentido eficacial a nossa Lei Fundamental, rumo à emancipação. Paralelo a isso, o operador do Direito deve ter a compreensão do problema social no qual está imerso, onde a dignidade da pessoa nunca foi totalmente respeitada, sendo mesmo aviltada pela ação e omissão do Estado.