A posse de substâncias entorpecentes no contexto da Lei nº 11.343/06 e suas repercussões na execução penal

Resumo: Há grande repercussão acerca da posse de substâncias entorpecentes durante a execução da pena, haja vista que se já houve imputação de pena em razão de tráfico ou de uso de drogas, não pode o indivíduo ser novamente punido pelo consumo durante o cumprimento da sanção a ele imposta, sob pena de incorrer em bis in idem. Ainda, se a condenação ocorrerá em razão de outro delito, há que se falar em regressão de regime prisional uma vez que a Lei nº 11.343/06 sequer pune com cárcere a posse de drogas. O assunto vem sendo discutido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que está aplicando a Lei de Execuções Penais para regredir o regime prisional do apenado quando este se encontra em posse de drogas.

Palavras-chave: direito processual penal, execução penal, drogas e jurisprudência.

Sumário: 1. Introdução; 2. A posse de substâncias entorpecentes conforme a Lei 11.343/06; 3. As repercussões da posse de drogas na Execução Penal; 4. Conclusão.

1 Introdução

A nova Lei de drogas obteve grande repercussão por chamar atenção para um aspecto ainda não percebido pela legislação brasileira. Ela enfrentou o tema das drogas de forma diferente, passando a tratar o consumo de entorpecentes como de fato ele é: algo que incontestavelmente existe, que cresce a cada dia e que, em verdade, não há perspectiva de estanque. Dessa forma, o consumo de drogas, conseqüentemente, movimenta o tráfico, questão preocupante e aventada internacionalmente.

O tema ora apresentado e desenvolvido apresenta diversos posicionamentos na doutrina e na jurisprudência, além de ser também polêmico, por envolver aspectos de ordem pública. O que efetivamente está em discussão e, portanto, justifica-se na elaboração deste artigo, são as alterações da nova Lei de drogas no que se refere à sanção imposta para a posse de drogas e sua repercussão na execução penal.

A fim de possibilitar a compreensão da importância da aplicação do processo penal à luz da Constituição Federal, será discutido o tipo penal consumo (art. 28 da Lei 11.343/06), bem como seus elementos, requisitos, implicações e penalidades.

Ainda, será analisada a jurisprudência acerca da aplicabilidade da Lei de Execuções Penais em consonância com a nova Lei de drogas, uma vez que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul já vem aplicando a regressão de regime prevista pela Lei de Execuções Penais a presos que configuram a posse de substâncias entorpecentes durante o cumprimento da pena.

Ademais, não há como deixar de comentar o modo como a droga chega às casas prisionais. É imperioso dizer que todos têm conhecimento quanto à entrada de drogas no presídio, inclusive os próprios agentes penitenciários, que quando encontram tais substâncias ilícitas, instauram procedimentos administrativos disciplinares para apurar a desobediência dos apenados no tocante à Lei de Execução Penal.

Outrossim, o apenado não sofre apenas regressão de seu regime, mas também sofre a perda dos dias já remidos em razão do trabalho que exerceu durante a execução da sanção. O direito à remissão da pena está claro na Lei de Execuções Penais, a fim de estimular a reinserção gradual do apenado ao convívio social.

2 A posse de substâncias entorpecentes conforme a Lei 11.343/06

O direito penal traz consigo a atribuição de encarcerar, de afastar do convívio social, aquele que infringe determinada norma imposta pela sociedade. Diante disto, seu caráter torna-se, especificamente, fazer o que os outros ramos do Direito não fizeram, ou seja, impor sanção não apenas pecuniária e, sim, privativa de liberdade.

Neste sentido, não há dúvida de que a nova Lei de drogas traz uma natureza descarcerizadora e não, descriminalizadora, pois a conduta não deixa de ser crime, somente passa a não ser punida com pena de reclusão.

Sabidamente, a nova Lei possui caráter pedagógico, objetivando a prevenção e o tratamento do usuário de drogas, conforme prevê o seu artigo 28, incisos I, II e III e parágrafo 7º. Assim sendo, o usuário de drogas passa a ser reconhecido como doente, em razão da dependência química.

Não há possibilidade de promover prevenção, uma vez que o usuário somente será advertido dos efeitos do uso de drogas quando já estiver sendo processado pelo uso. Ainda, não há que se falar em Lei para prevenir, se o “advertido” já terá feito uso de substância entorpecente e certamente já terá sido conhecedor dos efeitos que o uso de drogas acarreta.

Ademais, de forma alguma há efetivo tratamento, visto que nem ao certo é tipificada corretamente a conduta (que pode ser enquadrada no delito de tráfico, conforme as circunstâncias e quantidade), tampouco é conhecido o grau de dependência química e psíquica.

A nova Lei de drogas adota um posicionamento extremamente evoluído e racional do ponto de vista legal. Há uma expressiva mudança da forma de abordagem que tínhamos dos crimes relacionados a substâncias entorpecentes ilícitas. O usuário (agora visto como dependente químico) assume uma posição privilegiada em relação ao texto legal anterior. Em contrapartida, o tráfico e a produção de drogas recebem uma sanção mais severa.

No Brasil, a política criminal de drogas sempre se mostrou conservadora no tocante a assuntos que abrangem drogas. A intenção legislativa da Lei nº 11.343/06 é bem clara ao retirar a essência criminosa do usuário de drogas, que passa a ocupar uma posição de vítima direta do tráfico de drogas.

De outra banda, não podemos deixar de frisar que em relação ao consumo próprio de drogas, o tipo penal configurado sequer causa efetiva lesão ou gravidade ao bem jurídico, qual seja, a saúde pública. A coletividade não sofre qualquer dano quando determinado indivíduo faz uso de substâncias entorpecentes.

Nesse diapasão, cabe ressaltar, ainda, o procedimento especial definido pela nova Lei, que afasta o seu próprio rito, estabelecendo o que o delito de consumo próprio deve ser processado e julgado pela Lei que dispõe sobre os Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95).

Tão somente por essa disposição, observa-se claramente que a conduta tipificada pelo artigo 28 é de menor potencial ofensivo. Dessa forma, há de se concordar que uma vez abolida a pena de encarceramento, o usuário não oferece risco algum à sociedade, motivo pelo qual não é mais afastado do convívio social.

3 As repercussões da posse de drogas na Execução Penal

Se o usuário, pela nova Lei de drogas, não é mais punido com pena privativa de liberdade, não há motivo para que seu regime prisional sofra regressão durante a execução de sua pena em razão de ser o apenado surpreendido com drogas. A punição dada ao apenado deve ser a mesma dispensada ao indivíduo que não está cumprindo pena de prisão, sob pena de aplicar-lhe sanção maior que a prevista na nova Lei.

Ademais, se o indivíduo está cumprindo pena justamente em razão das drogas, ele já está pagando à sociedade o que é devido. Se já foi condenado por este delito, não pode ser novamente prejudicado pela mesma conduta.

A 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul julgou em 18/12/2008 o Agravo nº 70027252519, interposto pelo Ministério Público contra decisão do Juízo da Vara de Execuções Criminais de Cachoeira do Sul que não reconheceu como falta grave a conduta de um apenado em regime semi-aberto.

O Ministério Público, resumidamente, sustenta tratar-se de cometimento de crime doloso no curso do cumprimento da pena, a seguinte situação:

“[…] durante uma revista procedida no albergue, foi encontrado no armário do apenado entorpecente e bebida alcoólica. Assim, afirma que a posse de droga no presídio configura cometimento de novo delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/06. […]”.

Em razão de tal circunstância, o Órgão Ministerial requereu a regressão de regime, a perda dos dias remidos e a alteração da data-base para futuros benefícios. O desembargador relator, acompanhado dos vogais, deu provimento às alegações do Ministério Público nos seguintes termos:

“[…] mister ressaltar que o apenado cumpre pena por tráfico ilícito de entorpecentes e associação para o tráfico. Assim, entendo que a imputação caracteriza falta grave a ensejar a regressão do regime, a perda dos dias remidos e a alteração da data-base para futuros benefícios. Portanto, reconheço como falta grave a conduta praticada pelo apenado […] e determino a regressão do regime, a perda dos dias remidos, se houver, bem como a modificação da data-base, fixando-a na data em que terá seu regime regredido, tudo com fundamento nos artigos 52, 118, I, e 127, todos da Lei n.º 7.210/84. […]”. (grifei)

Como pode o apenado ter seu regime regredido em razão de suposta propriedade de drogas, se o artigo 28 da Lei nº 11.343/06 não prevê pena de cárcere para quem praticar a conduta prevista em seu tipo penal?

Não é possível aplicar tão-somente a Lei de Execução Penal sem observar a pena prevista na Lei especifica sobre drogas. As leis devem ser aplicadas a partir de uma interpretação sistemática do Direito.

4 Conclusão

A Lei de Execuções Penais prevê a punição com regressão de regime para quem incorrer em crime doloso no curso do cumprimento da pena. Como vimos, o referido artigo 28, que tipifica o consumo, não pune mais com pena de prisão, por conseguinte, não afasta mais do convívio social o dependente químico. Por isso, não há possibilidade de regredir o regime prisional de quem consome substâncias entorpecentes no curso da pena.

Outrossim, observa-se que a regressão de regime prisional não é a única conseqüência gerada pela posse de drogas no curso da execução penal. Além de não ter seu regime prisional regredido, o apenado ainda corre o risco de ter invalidada eventual remissão de pena concedida em razão de seu trabalho durante o cumprimento de sua pena.

Não há como concluir de outra forma, senão que a Lei de Execuções Penais está sendo aplicada de modo a prejudicar o réu, o que jamais é admitido segundo os princípios do Direito Penal Brasileiro.

 

Bibliografia

BACILA, Carlos Roberto; RANGEL, Paulo. Comentários Penais e Processuais Penais à Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8ª edição, Rio de Janeiro: Editora Revan, 2002.

BASAN, Pedro Mudrey. Nova lei de repressão aos tóxicos comentada: doutrina, legislação, jurisprudência. São Paulo: Pró-Livro Comércio de Livros Profissionais, 1977.

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, volume 1. 9ª edição, São Paulo: Editora Saraiva, 2004.

BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito. Nova Lei de Drogas Comentários à Lei n. 11.343, de 23 de agosto de 2006. 2ª edição, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

CARVALHO, Salo de. A Política Criminal de Drogas no Brasil (Estudo Criminológico e Dogmático). 4ª edição ampliada, atualizada e com comentários à Lei 11.343/06, Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2007.

__________. A Política Criminal de Drogas no Brasil: (do discurso oficial às razões de descriminalização). 2ª edição, Rio de Janeiro: Editora Luam, 1997.

CASTILHO NETO, Arthur de; Barreto, João de Deus Lacerda Menna. Entorpecentes. 2ª edição, Brasília, Ministério da Justiça, 1983.

GRECO FILHO, Vicente. Tóxicos: prevenção-repressão: comentários à Lei n.º 6.368, de 21-10-1976, acompanhados da legislação vigente e de referência e ementário jurisprudencial. 11ª edição, atualizada, São Paulo: Saraiva, 1996.

FOCCHI, Guilherme Rubino de Azevedo; Andrade, Arthur Guerra de; Leite, Marcos da Costa; Laranjeira, Ronaldo. Dependência química: novos modelos de tratamento. 1ª edição, São Paulo: Roca, 2001.

Isaac Sabbá Guimarães. O problema da toxicodependência: as novas achegas da política criminal.http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5163 Acesso em: 07 de setembro de 2008. Disponível em:

João Evaldo dos Santos Lourido Júnior. Drogas: A Classe Média frente à Lei 11.343/2006. Disponível em: http://www.uj.com.br/publicacoes/doutrinas/default.asp?action=doutrina&coddou=4521 Acesso em: 14 de setembro de 2008.

Luis Flávio Gomes. Drogas: combater ou controlar? Disponível em: http://www.wiki-iuspedia.com.br/article.php?story=20040927113042529 Acesso em: 17 de agosto de 2008.

MARCÃO, Renato. Tóxicos: Leis n. 6.368/1976 e 10.409/2002: anotadas e interpretadas. 2ª edição, revista e ampliada, São Paulo: Saraiva, 2005.

MARLATT, G. Alan; Gordon, Judith R. Prevenção de Recaída: Estratégias de Manutenção no Tratamento de Comportamentos Adictivos. Porto Alegre: Artes Médicas, 1993.

NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. 2ª edição, revisada, atualizada e ampliada, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.

__________. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000.

RANGEL, Mário Guaraci de Carvalho. Lei de tóxicos: comentários e aspectos internacionais. Rio de Janeiro: Forense, 1978.

SILVA, Jorge Vicente. Tóxicos. 2ª edição, 4ª tiragem, Curitiba: Editora Jurua, 2005.

THUMS, Gilberto; Pacheco, Vilmar. Nova lei de drogas: crimes, investigação e processo. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2008.

VIEIRA, João. O magistrado e a lei antitóxicos. 2ª edição revista e ampliada, Rio de Janeiro: Editora Forense, 2004.

Tóxicos/organização de textos: notas remissivas e índices por Juarez de Oliveira. 2ª edição, São Paulo: Saraiva, 1985.

 

Notas

[1] Professora Orientadora: Vanessa Chiari Gonçalves, atualmente professora e coordenadora de monografia do Curso de Direito do Centro Universitário Metodista IPA e doutoranda em Direito pela Universidade Federal do Paraná. É graduada em Direito pela Fundação Universidade Federal do Rio Grande (1998), especialista em Política pela Universidade Federal de Pelotas (2000) e mestre em Ciências Criminais pela Pontifícia Universidade Católica do Rio Grande do Sul (2004).