A possibilidade da garantia ao emprego do trabalhador aposentado e portador de doença ocupacional

Resumo: O estudo trata da Estabilidade do Trabalhador Aposentado, sem perder a oportunidade de traçar comentários gerais sobre a Estabilidade e as Garantias de Emprego no ordenamento jurídico brasileiro. Além disso, analisa os requisitos para a decretação da garantia provisória ao emprego decorrente de Doença Ocupacional, além de identificar o posicionamento atual da jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: Empregado Aposentado. Doença Ocupacional. Reintegração.

Abstract: This article deals with the stability of the retired workers, without losing the opportunity to draw general comments on the Stability and Guarantees Employment in Brazilian law. Moreover it also addresses the requirements for the declaration of provisional guarantee employment due to occupational disease, and identify the current position of the jurisprudence of the Superior Labor Court.

Keywords: Retired worker. Occupational Disease. Reinstatement

Sumário: 1 – Considerações Introdutórias; 2 – Garantia de Emprego decorrente das doenças de etiologia profissional. Acidente do trabalho; 3 – Aposentadoria Espontânea e os seus efeitos; 4 – Trabalhador aposentado e o direito à Reintegração; 5 – Conclusões; 6 – Referências.

1. CONSIDERAÇÕES INTRODUTÓRIAS

O festejado jurista Arnaldo Sussekind[1] fala com propriedade a respeito da estabilidade do trabalhador, aduzindo que este foi um dos temas de maior controvérsia no seio da Assembléia Nacional Constituinte.

Isso porque, conforme o anteprojeto da Comissão da Ordem Social[2], e malgrado existissem enormes divergências na referida Comissão, havendo quem pretendesse assegurar a estabilidade deste trabalhador no emprego, salvo nos casos de contrato a prazo, a exemplo do de experiência, propôs-se, ao final, por alargar as hipóteses de resolução do contrato de trabalho, que antes eram admitidas somente nos casos de falta grave comprovada judicialmente.

Pois bem. Como era de se esperar, com as mobilizações sindicais de um lado e a pressão das empresas do outro, o texto foi substituído apenas e tão somente por uma estabilidade de cunho econômico, ficando revogado o art. 492 da CLT, que previa a aquisição da estabilidade no emprego após os 10 (dez) anos de serviços na mesma empresa.

Com a Constituição de 1988 nasce o marco principal da etapa de saúde do trabalhador no nosso ordenamento jurídico, no qual está garantida a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; E, ratificadas as Convenções da OIT nº 155 e 161, aquela tratando da Segurança e Saúde dos Trabalhadores, vindo a ser aprovada pelo Decreto Legislativo nº 2, de 17 de março de 1992, e aquela, tratando dos Serviços de Saúde no Trabalho, sendo, por sua vez, aprovada pelo Decreto Legislativo nº 86, de 14 de dezembro de 1989, o Brasil se inseriu no cenário mundial para a preservação da Saúde e dos Serviços de Saúde do Trabalhador.

Muito embora toda essa preocupação mundial, que foi refletida em nosso ordenamento jurídico, algumas empresas brasileiras insistem em vilipendiar as normas de Segurança do Trabalho, tratando o empregado doente como verdadeiro “material descartável”.

Nada obstante tal quadro sabe-se que no ordenamento jurídico pátrio há a previsão a garantia de emprego para o empregado acidentado pelo período de 12 (doze) meses. Todavia, existem hipóteses que inviabilizam, no curso do contrato de trabalho, a percepção do auxílio-doença acidentário, como é o caso do empregado que se encontra aposentado por tempo de contribuição, o que impede o alcance da referida garantia de emprego.

Com isso, a justiça do trabalho tem sido instada constantemente a lidar com temas polêmicos e controversos acerca do aposentado que continua laborando. O principal dissenso a respeito do assunto deu-se com a discussão sobre os efeitos da aposentadoria no contrato de trabalho, que veremos a seguir.

2. GARANTIA DE EMPREGO DECORRENTE DE DOENÇA DE ETIOLOGIA PROFISSIONAL. ACIDENTE DE TRABALHO:

De pronto, é imprescindível trazer a lume o conceito de estabilidade[3], que pode ser entendida como vantagem jurídica de caráter permanente, deferida ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, assegurando a manutenção indefinida no tempo do vinculo empregatício, independente da vontade do empregador.

Como visto, o conceito ora delineado define estabilidade como vantagem permanente. A Constituição Federal de 1988 extinguiu a Estabilidade do Trabalhador após 10 (dez) anos de labor, restando evidenciado um retrocesso social, diga-se, inadmissível. Pois bem, a análise histórica evidencia que a figura da estabilidade enfraqueceu-se desde o advento do FGTS, que trouxe uma forma de compensação pecuniária no caso de dispensa sem justo motivo.

A partir da promulgação da Constituição de 1988, os trabalhadores admitidos nas empresas não mais adquiririam estabilidade após dez anos de trabalho. Entretanto, permaneceria no nosso Ordenamento jurídico, a chamada Garantia de emprego, ou como alguns operadores do direito preferem nomear, a estabilidade provisória.

A Garantia de emprego[4] é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira, considerada especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal previamente definido, independentemente da vontade do empregador.

Como é fácil se inferir, as estabilidades e garantias de emprego restringem sobremaneira as possibilidades de extinção do contrato de trabalho por parte do empregador, em especial a dissolução do contrato sem motivo relevante[5], ou a chamada dispensa sem justa causa.

As garantias de emprego podem ser decorrentes de normas de cunho constitucional ou de cunho legal. Importante ressalvar que existe uma corrente de especialistas que defendem a garantia contida na Convenção 158 da OIT, garantindo a estabilidade para todo empregado contra a despedida arbitrária e sem justo motivo.

Acaso tal posição se consolidasse, as Garantias de Emprego passariam a ser apenas um mero assessório do contrato de trabalho.

Diante de tal quadro, questiona-se: Seria de fato possível a derrogação de tais garantias? A resposta a tal questionamento poderá ser objeto de outro estudo.

A Garantia de emprego decorrente do Acidente de trabalho é prevista na Lei de Planos de Benefícios – 8.213/91. O art. 19 da referida lei assevera que o Acidente do Trabalho é aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa, capaz de provocar lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte, ou ainda a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho.

O art. 20 da aludida lei considera como acidente de trabalho, as seguintes entidades mórbidas:

“Consideram-se acidente do trabalho, nos termos do artigo anterior, as seguintes entidades mórbidas:

I – doença profissional, assim entendida a produzida ou desencadeada pelo exercício do trabalho peculiar a determinada atividade e constante da respectiva relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social;

II – doença do trabalho, assim entendida a adquirida ou desencadeada em função de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele se relacione diretamente, constante da relação mencionada no inciso I.”

Observe que a garantia de emprego, decorrente de acidente do trabalho, encontra amparo no art. 118 do diploma legal de Planos de Benefícios, o qual prescreve o prazo mínimo de doze meses para a manutenção do contrato de trabalho do empregado na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, visando inibir ou impedir as despedidas motivadas pela doença adquirida pelo trabalhador.

3. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA E OS SEUS EFEITOS:

Inicia-se este tópico com a seguinte indagação: A aposentadoria por tempo de contribuição é obstáculo para a garantia de emprego decorrente de acidente de trabalho prevista na legislação?

Efetivamente, a partir da Lei 8.213/91 a aposentadoria não mais se constitui em forma natural de extinção do vínculo. Tanto é verdade que o artigo 49 daquele diploma, em seu inciso I, alínea “b”, prevê que a aposentadoria será devida a partir da data do requerimento “quando não houver desligamento do emprego”.

Em assim sendo, se o afastamento do trabalho não é requisito essencial para ter acesso ao benefício, é possível concluir que o vínculo se mantém intacto após a aposentadoria.

Em conformidade com a atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não há mais falar-se em rompimento do contrato de trabalho pela aposentadoria espontânea, vide julgamentos da Adin n.º 1.721-3 e da Adin n.º 1.770-4, que declararam a inconstitucionalidade dos §§ 1.º e 2.º do art. 453 da CLT[6].

Desta forma, o Supremo Tribunal Federal já pacificou a controvérsia em apreço, no sentido de que a aposentadoria espontânea não gera a extinção do contrato de trabalho. É esse, inclusive, o posicionamento do TST, nos termos da Orientação Jurisprudencial n.º 361 da SBDI-1. Verbis:

“APONSENTADORIA ESPONTÂNEA. UNICIDADE DO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DE 40% DO FGTS SOBRE TODO O PERÍODO. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação.

O Tribunal Regional do Trabalho da 5º Região, seguindo tal orientação também tem se manifestado:

“APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EXTINÇÃO DO VÍNCULO. ART. 453, CAPUT, DA CLT. INEXISTÊNCIA. A concessão da aposentadoria por tempo de serviço não causa a extinção do contrato de trabalho, diante da redação contida no art. 49, I, “b”, da Lei nº 8.213/91 e do reconhecimento de inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da CLT, por meio das ADIns nº 1.721 e 1.770, pelo e. STF. O caput do referido dispositivo legal, do mesmo modo, não autoriza tal interpretação, que viola o art. 7º, I da Constituição Federal, que garante ao trabalhador proteção contra a despedida arbitrária ou sem justa causa. Processo 0024600-90.2009.5.05.0621 RecOrd, ac. nº 017990/2010, Relator Desembargador CLÁUDIO BRANDÃO , 2ª. TURMA, DJ 30/06/2010.”

Fato comprovado, é que a aposentadoria não gera a extinção do contrato, sendo importante analisar a os requisitos para o trabalhador aposentado adquirir a estabilidade decorrente de doença ocupacional[7].

4. TRABALHADOR APOSENTADO E O DIREITO À REINTEGRAÇÃO.

É de conhecimento de todos que o valor dos benefícios de aposentadoria é insuficiente para prover as necessidades básicas e a subsistência do aposentado, de modo que o trabalhador, com o objetivo de complementar a sua renda, continua trabalhando no mesmo emprego.

Ocorre que existe a possibilidade do empregado aposentado estar acometido de doença de cunho ocupacional, sendo oportuno ressaltar que é necessário o afastamento por mais de quinze dias do trabalho, para configurar possível direito à estabilidade acidentária, ou a garantia de emprego decorrente de acidente de trabalho.

Sendo assim, o empregado que se afaste do trabalho por um tempo maior do que quinze dias, em virtude de acidente de trabalho, tem direito de perceber auxílio doença, conforme ditames do art. 18 e da Subseção V da lei 8.213/1991[8].

O art. 124, I da lei 8.213/91[9], veda a acumulação do referido benefício com qualquer outra aposentadoria. A incompatibilidade de benefícios previdenciários é matéria afeta exclusivamente ao órgão previdenciário, sem afetar os direitos sociais do empregado.

Diante de tal proibição, alguns empregadores, de forma precipitada, concluem que o fato do trabalhador aposentado não fazer jus ao auxílio doença e auxílio acidente não daria direito à estabilidade provisória e acidentária, valendo-se de tal raciocínio para rescindir o contrato de trabalho.

O percebimento do auxílio-doença acidentário não representa requisito essencial para a configuração da estabilidade provisória prevista no art. 118, da Lei n° 8.213/91, posto que, como já realçado, quando o empregado é aposentado, não é possível gozar do auxílio-doença acidentário, em face da proibição de se acumular dois benefícios previdenciários.

É imprescindível repisar que o fato de não poder gozar do auxílio-doença acidentário não pode impedir o reconhecimento do direito dos trabalhadores à estabilidade provisória, se outros requisitos essenciais previstos no art. 118, da Lei n° 8.213/91 estão presentes, como o nexo causal entre o acidente e as atividades desenvolvidas no curso do contrato de trabalho.

Em recente decisão o TST firmou o entendimento defendido anteriormente:

“RECURSO DE REVISTA – ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ART. 118 DA LEI Nº 8.213/91 – DOENÇA PROFISSIONAL. Esta Corte, interpretando o alcance do art. 118 da Lei nº 8.213/91, mediante a Súmula nº 378, em seu inciso II, in fine , consagra o entendimento no sentido de que, reconhecida a doença profissional, ainda que posteriormente ao despedimento, desde que guarde nexo de causalidade com o contrato de emprego, o trabalhador tem assegurado o direito à estabilidade acidentária, não se fazendo nenhuma alusão à concomitância da fruição de licença médica ou de aposentadoria por invalidez, como também de atestado médico do órgão previdenciário corroborando a redução da capacidade laboral em decorrência da patologia desenvolvida. Recurso de revista conhecido e provido. Processo: TST-RR-661/2003-013-05-40.0. PUBLICAÇÃO: DJ – 07/11/2008. 1ª TURMA DO TST.”

Não é outra a lição de Francisco Milton Araújo Junior[11]:

“Constata-se, então, que a garantia de emprego do trabalhador vítima de acidente laboral que foi afastado de suas atividades laborais por prazo superior a 15 (quinze) dias não se encontra condicionada à percepção do auxílio-doença acidentário, especialmente quando se verifica que a impossibilidade de concessão do mencionado benefício previdenciário ocorrer em razão de vedação legal, por ação culposa ou dolosa do empregador, e por equívoco do órgão previdenciário na concessão do benefício.

Observa-se, por exemplo, que o trabalhador, embora preencha os requisitos fáticos ((ocorrência de acidente de trabalho e afastamento das atividades profissionais por prazo superior a 15 (quinze) dias)), pode ser impedido de perceber o auxílio-doença acidentário se já se encontrar aposentado pelo INSS (art. 124, inciso I, da Lei n. 8.213/91), ou se não estiver devidamente registrado no INSS (arts. 59 e 60, da Lei n. 8.213/91), ou se não for emitida a CAT (art. 22, da Lei n. 8.213/91), ou, ainda, se for concedido apenas o auxílio-doença comum em razão do órgão previdenciário não verificar na época da concessão do benefício que o afastamento do trabalhador ocorreu em decorrência de acidente do trabalho. […]. Deste modo, constata-se que a estabilidade acidentária, independentemente da emissão da CAT ou da concessão do auxílio-doença acidentário, é devida quando o trabalhador é vítima do infortúnio trabalhista, de modo que a gravidade do acidente laboral incapacite o obreiro por prazo superior a 15 (quinze) dias.”

Sebastião Geraldo Oliveira[12] não destoa dessa compreensão:

“No entanto, o fundamento teleológico desta garantia de emprego não é o recebimento simplesmente do auxílio-doença acidentário; é o afastamento superior a 15 dias ocorrido por causa do acidente. A lei não criou a estabilidade provisória porque o empregado recebeu auxílio-doença e sim porque houve um afastamento por período mais prolongado, indicando um acidente de maior gravidade. O trabalhador traumatizado e ainda inseguro pelo sinistro precisa de um tempo de tranqüilidade no emprego para retornar ao seu ritmo de produção. Se por uma questão de ordem pessoal do trabalhador não é cabível o pagamento do auxílio-doença acidentário, este fato não impede a incidência da norma que garante provisoriamente o emprego porque todos os pressupostos lógicos que fundamentaram a instituição desta garantia estão presentes.”

Ou seja, inviabilizada a percepção do auxílio-doença acidentário, autoriza-se a concessão da garantia provisória de emprego a que alude o art. 118 do Plano de Benefícios da Previdência Social, desde que evidenciado o infortúnio laboral e a consequente incapacidade para a atividade profissional.

Oportuno salientar que sobre esta questão, inclusive, já decidiu a primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho, dando uma interpretação da Lei n° 8.213/91 mais favorável ao trabalhador, nos autos do processo n. RR – 226/2004-202-04-00.0, julgado em 13/06/2007, em acórdão de lavra do Ministro Luiz Philippe Vieira de Mello Filho. Do acórdão, cito o seguinte trecho:

“Com efeito, no caso dos autos, em que o reclamante, mesmo aposentado, continuou a prestar serviços à reclamada, obstar-lhe o percebimento da indenização em comento não constitui medida consentânea com os princípios inerentes ao direito do trabalho.

Assim sucede, porquanto, a estabilidade decorrente de acidente de trabalho visa ao resguardo do empregado que, momentaneamente, vê-se privado da possibilidade de prestar serviços ao seu empregador.

A percepção do mencionado auxílio, dessa forma, constitui mera conseqüência de tal afastamento, e não pressuposto desse, como faz querer parecer a recorrente, conforme, inclusive, se constata pela redação da Súmula n° 378, II, do TST, que utiliza a expressão ‘e a conseqüente’.

Entendimento diverso implicaria ignorar a realidade em que vive o trabalhador brasileiro que, mesmo aposentado, vê-se obrigado a encontrar outra ocupação para complementar os parcos proventos por ele percebidos.

Ressalte-se, por último, que a restrição constante no art. 124 da Lei n° 8.213/91 refere-se ao aposentado que não se encontra exercendo atividade laborai pois, caso contrário, tal entendimento implicaria ofensa ao princípio da isonomia, ao ensejar o tratamento diferenciado entre empregados que prestassem serviços ao mesmo empregador.”

Ora, muito embora a finalidade natural do instituto da estabilidade acidentaria seja a de manter o emprego e assegurar o direito ao tratamento de saúde do trabalhador, ante a previsível dificuldade de colocação em outra empresa, haja vista o comprometimento de sua saúde, ou quando não for possível essa reintegração, em face do exaurimento do período, ela deve ser convertida em indenização equivalente de todo período da estabilidade.

Destaque-se que o entendimento do Nobre Ministro João Oreste Dalazen[13] sobre o tema não é diverso:

“Na atual conjuntura sócio-econômica, em que se torna imperativo o reingresso do aposentado no mercado de trabalho a fim de complementar os parcos ganhos advindos da aposentadoria, não me parece justo apená-lo com a perda da estabilidade no emprego em virtude do óbice ao recebimento cumulado de dois benefícios pela Previdência Social.”

Nesta linha de intelecção, e com o fito de firmar o convencimento acerca do entendimento uníssono no Tribunal Superior do Trabalho[14], é que é traz-se à baila alguns julgamentos no mesmo sentido. Vejamos:

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA – ACIDENTE DE TRABALHO – EMPREGADO APOSENTADO. In casu, o percebimento do auxílio-doença acidentário não se verificou ante o óbice legal contido no artigo 124, inciso I, da Lei nº 8.213/91, que, salvo no caso de direito adquirido, veda o recebimento cumulado de aposentadoria com auxílio-doença, o que não afasta o direito à estabilidade decorrente do acidente de trabalho, tendo em vista o atual entendimento desta Corte, que, levando em consideração os princípios do Direito do Trabalho e a interpretação finalística ou teleológica da norma, vem mitigando a exigência de percepção do auxílio-doença acidentário para a concessão da estabilidade, o que se percebe da leitura do item II da Súmula/TST nº 378, e o fato de que o empregado, no presente caso, atendia aos pressupostos para o recebimento do referido auxílio, ou seja, sofreu acidente de trabalho, ficando afastado do trabalho por prazo superior a 15 dias. Recurso de revista conhecido e provido”. (RR – 8544400-81.2003.5.04.0900, Relator Ministro: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 16/09/2009, 2ª Turma, Data de Publicação: 09/10/2009).

“ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 118 DA LEI 8.213/91. EMPREGADO APOSENTADO. AUXÍLIO-DOENÇA ACIDENTÁRIO. Esta Corte já firmou jurisprudência no sentido de que o afastamento do trabalho por prazo superior a quinze dias e a conseqüente percepção do auxílio-doença acidentário constituem pressupostos para o direito à estabilidade prevista no art. 118 da Lei 8.213/1991, assegurada por período de doze meses, após a cessação do auxílio-doença (Orientação Jurisprudencial 230 da SBDI-1). Recurso de Revista de que se conhece em parte e a que se dá provimento.” ( RR – 950900-25.2002.5.02.0902 , Relator Ministro: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 19/08/2009, 5ª Turma, Data de Publicação: 28/08/2009).

“RITO SUMARÍSSIMO. ESTABILIDADE ACIDENTÁRIA. EMPREGADO APOSENTADO QUE CONTINUA PRESTANDO SERVIÇOS AO EMPREGADOR. Não demonstrada a alegada violação direta e literal de dispositivo da Constituição da República – hipótese que autorizaria o conhecimento do recurso de revista no procedimento sumaríssimo -, forçoso concluir-se pela inadmissibilidade do apelo. A discussão acerca do direito à estabilidade acidentária de empregado aposentado que continua prestando serviços ao empregador reveste-se de contornos nitidamente infraconstitucionais, não autorizando concluir pela violação de nenhum dispositivo constitucional. Recurso de revista não conhecido.” (RR – 308700-03.2003.5.15.0014 , Relator Ministro: Lelio Bentes Corrêa, Data de Julgamento: 13/06/2007, 1ª Turma, Data de Publicação: 17/08/2007).

Por fim, é de se concluir que, sendo o empregado aposentado detentor de estabilidade provisória, só poderá ter o seu contrato de trabalho rescindido nas hipóteses de justa causa, ou, então, pedindo demissão do emprego, com a devida a assistência do respectivo Sindicato, do Ministério do Trabalho ou mesmo do Judiciário.[15].

5. CONCLUSÃO:

Com base na explanação acima é possível concluir que o entendimento doutrinário e jurisprudencial caminha no sentido de que não existem óbices à decretação da Garantia de Emprego ao empregado que acumula as características de aposentado e doente ocupacional.

O pensamento lógico, como já visto, seria o de que não há espaço para a diferenciação dos trabalhadores que são acometidos de doença ocupacional, pelo fato de que há a impossibilidade legal de cumular-se duas espécies de benefícios previdenciários: a aposentadoria e o auxílio doença acidentário. Ocorre que, a concepção atual de garantias aos cidadãos aos direitos sociais não permite a desvalorização da dignidade da pessoa humana.

Considere-se, ainda, que a concretização dos Direitos Fundamentais é o principal vetor de evolução social, reconhecendo a sua importância na definição dos limites éticos atinentes àquelas necessárias reconfigurações sociais, políticas e econômicas, e o seu papel na constituição de um núcleo de Direitos indispensáveis à preservação da dignidade humana, o qual é ampliado na mesma proporção e velocidade em que surgem novos tipos de ameaças à uma vida digna, advindas das transformações pelas quais a humanidade passa neste momento de transição paradigmática.

Diante de tal panorama, o papel dos operadores do direito é de imensurável importância, em especial dos julgadores, pois a eles é indissociável a possibilidade de efetivar os direitos dos trabalhadores, em especial daqueles que tiveram o seu direito à garantia ao emprego flagrantemente vulnerado.

Informações Sobre o Autor

Lorena Matos Gama

Advogada. Especialista em Direito Tributário pelo IBET – Instituto Brasileiro de Direito Tributário, com coordenação do Professor Paulo de Barros Carvalho. Especialização em andamento em Direito do Trabalho e Direito Previdenciário pela PUC-Minas. Professora de Direito Individual do Trabalho, de Direito Coletivo do Trabalho, de Direito Processual do Trabalho, Direito Bancário e Processo Tributário da Faculdade Metropolitana de Camaçari – FAMEC.