A Possibilidade Segundo o Ordenamento Jurídico Pátrio do Aborto Microcefálico

THE POSSIBILITY ACCORDING TO THE LEGAL ORDINATION OF MICROCEPHAL ABORTION

 

Erik Ferreira Lima Farias^[1]

Prof. Me. Wellilngton Miranda^[2]

 

RESUMO

O presente trabalho discute um tema que gera enorme discussão no ordenamento jurídico brasileiro, bem como na sociedade. A questão do aborto é muito delicado em qualquer canto do mundo, principalmente no Brasil, por conta da imensa influência que o mesmo recebe por parte dos Cristãos. Para melhor discutir o tema foi realizada uma pesquisa dentre as mais significativas religiões do mundo, afim de vislumbrar o ponto de vista de cada uma acerca do tema. O trabalho não visa discutir o aborto em si, mais sim a possibilidade da gestante abortar o feto que fora diagnosticado com microcefalia, pois esta doença gera inúmeros transtornos para a criança que viverá necessitando diariamente de cuidados especiais para o resto da vida. Em meio a tantos questionamentos e entendimentos acerca do tema, o trabalho busca elucidar e suscitar ainda mais a discussão afim de encontrar a melhor solução para o referido tema.

Palavras-chave: Aborto. Gestante. Microcefalia.

 

ABSTRACT

This paper discusses a topic that generates enormous discussion in the Brazilian legal system, as well as in society. The issue of abortion is very delicate in any corner of the world, especially in Brazil, because of the immense influence it receives from Christians. To better discuss the theme, a survey was conducted among the most significant religions in the world, in order to glimpse the point of view of each one on the subject. The work does not aim to discuss abortion itself, but rather the possibility of the abortion of the fetus that was diagnosed with microcephaly, because this disease generates innumerable disorders for the child who will need daily special care for the rest of his life. In the midst of so many questions and understandings about the theme, the work seeks to elucidate and raise even more the discussion in order to find the best solution for the said topic.

Keywords: Abortion. Pregnant. Microcephaly.

 

INTRODUÇÃO

O presente trabalho monográfico visa discutir um tema polêmico, pois tratar-se-á do aborto, mais precisamente se existe a possibilidade da gestante optar pelo aborto em caso de diagnóstico do feto com microcefalia. Conforme o artigo 128 do Código Penal (CP) Brasileiro não são puníveis apenas duas formas de aborto, que são, quando a

gravidez coloca a vida da gestante em risco de morte, sendo o aborto a única forma de resguardar sua vida e nos casos da gravidez ser resultante a um estupro.

As demais possibilidades não são legalmente autorizadas a realizar o aborto, nem mesmo em casos de má formação do cérebro do feto existe a autorização para o mesmo, na atualidade os casos de microcefalia passaram a ter uma maior ênfase, em razão, principalmente ao surto do vírus Zica, transmitido pelo mosquito Aedes Aegypti em todo o mundo.

A microcefalia é uma má formação do cérebro da criança, mas difere de um bebe anencéfalo, pois a criança com anencefalia não desenvolve o cérebro e o cerebelo e a expectativa de vida da criança é praticamente nula, a maioria dos casos resultam em morte já uma criança com microcefalia terá um atraso mental e alterações físicas, como por exemplo dificuldade de andar, na fala, dentre outras.

A Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 54 autorizou a interrupção da gravidez, para resguardar o princípio da dignidade da pessoa humana, em casos diagnosticados com anencefalia, surgindo assim mais uma possibilidade judicial de aborto.

A vida de uma criança com microcefalia é de fato complicada e requer cuidados específicos, são diversos os casos de mães que precisam transformar completamente sua vida para poder dedicar-se exclusivamente aos filhos microcefálicos.

É válido destacar que, apesar de possuírem expectativa de vida maior do que as crianças anencéfalas, entretanto é necessário analisar o principio da dignidade da pessoa humana, pois a vida dessa criança será completamente diferente das demais e a mãe poderia ter a chance de escolher se deseja ou não continuar a gravidez nesses casos.

Ao analisar o direito comparado, diversos países autorizam o aborto em razão de má formação do feto, sendo possível a qualquer época depois de diagnosticado, sim, legalizar o aborto em determinados casos é algo muito difícil devido ser um tema sensível para toda a sociedade, porém cada caso deverá ser analisado com cuidado e atenção, pois o mesmo envolve direitos e garantias fundamentais tanto da gestante quanto do feto. Para tanto, fora realizado uma pesquisa bibliografia doutrinária, utilizou-se, ainda, artigos científicos, bem como a decisão do Superior Tribunal Federal (STF) na ADPF 54, tudo para melhor tratar do tema proposto, além de observar a legislação vigente acerca dos mesmos.

 

1 ASPECTOS GERAIS SOBRE O ABORTO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO

Ao iniciar os estudos sobre o aborto é necessário conceituá-lo e de fato entender o que significa. O termo aborto possui várias definições, porém para o referido trabalho monográfico será utilizado o conceito médico, bem como o jurídico.

A medicina fornece dois conceitos sobre este tema, um denominado abortamento e outro denominado aborto. Abortamento é quando ocorre a perda do produto da concepção. Já aborto é o próprio produto da concepção. Deve-se salientar que a membrana amnióticas, a placenta e o cordão umbilical compõem o produto da concepção, deste modo não é apenas o feto. (SILVA 2008, online)

No meio jurídico Fernando Capez (2004) assim o define:

Considera-se aborto a interrupção da gravidez com a conseqüente destruição do produto da concepção. Consiste na eliminação da vida intra-uterina. Não faz parte do conceito de aborto, a posterior expulsão do feto, pois pode ocorrer que o embrião seja dissolvido e depois reabsorvido pelo organismo materno, em virtude de um processo de autólise; ou então pode suceder que ele sofra processo de mumificação ou maceração, de modo que continue no útero materno. A lei não faz distinção entre o óvulo fecundado (3 primeiras semanas de gestação), embrião (3 primeiros meses), ou feto (a partir de 3 meses), pois em qualquer fase da gravidez estará configurado o delito de aborto, quer dizer desde o inicio da concepção ate o inicio do parto. (CAPEZ 2004, p. 108)

Vale considerar que não existe distinção entre o óvulo, embrião ou feto, para a legislação todos eles possuem vida e qualquer que seja o tempo da interrupção da gravidez é considerado aborto.

Portanto o aborto, para a legislação não é somente o feto, pois a mesma não faz distinção. Assim, Julio Fabrini Mirabette (2011) conceitua o aborto como sendo:

A interrupção da gravidez, com a interrupção do produto da concepção, e a morte do ovo (ate 3 semanas de gestação), embrião (de 3 semanas a 3 meses), o feto (após 3 meses), não implicando necessariamente sua expulsão. O produto da concepção pode ser dissolvido, reabsorvido, pelo organismo da mulher, ou até mumificado, ou pode a gestante morrer antes da expulsão não deixara de haver, no caso, o aborto (MIRABETTE 2011, p. 57).

Mirabette (2011) elucida que para ser considerado aborto não é necessário que exista a expulsão do corpo da mulher, pois pode ocorrer a morte da gestante, ou mesmo a mumificação do feto antes da eliminação, não descaracterizando a prática do aborto. Segundo José Henrique Pierandeli (2005, p. 109) “a palavra aborto vem do latim ab-ortus que significa privação do nascimento a interrupção voluntária da gravidez com a expulsão do feto do interior do corpo materno, tendo como resultado a destruição do produto da concepção”, evidenciando que a prática do aborto tem a consequência da expulsão do feto do corpo da genitora. Logo, é possível entender que o aborto é a interrupção da gravidez, a qualquer tempo antes do nascimento.

Existem várias espécies de aborto, o aborto espontâneo é considerado o aborto natural, ou seja, não é provocado, Maria Helena Diniz (2008) explica que:

Cabe acrescentar que o aborto espontâneo ou natural é geralmente causado por doenças no curso da gravidez, por péssimas ou precárias condições de saúde da gestante, preexistentes a fecundação, alguns exemplos são: sífilis, anemia profunda, cardiopatia, diabetes, nefrite crônica entre outras. Ou por defeitos estruturais do ovo, embrião ou feto (DINIZ 2008, p. 30).

Ocorre de forma natural por causas que de certa forma não são provocadas por ninguém, mas sim por problemas que tem o poder de interromper a gravidez e que dificilmente podem ser evitados pela gestante.

O aborto acidental é conceituado por Ney Moura Teles (2006) da seguinte maneira:

O aborto acidental também pode ser chamado de ocasional ou circunstancial, acontece quando inexiste qualquer propósito em interromper o ciclo gravídico, geralmente provocado por um agente externo, como emoção violenta, susto, queda, ocasionando traumatismo, não existindo ato culposo, ou seja, negligência imprudência ou imperícia (TELES 2006, p. 130).

A gravidez é considerada delicada, mesmo quando aparentemente não existe nenhum problema, existem situações de risco que podem acidentalmente interromper a gravidez ocasionalmente, diversas são as formas de interrupção acidental.

O aborto criminoso é aquele aborto pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento, provocado por terceiro. O aborto criminoso não pode ser praticado por médicos, por ser tratar de crime.

Como visto, o aborto é um crime. Porém, existe também o aborto permitido ou legal. No ordenamento pátrio brasileiro existem três possibilidades de interromper a gestação, a primeira é quando a vida da gestante está em risco, ou seja, “se não há outro meio de salvar a vida da gestante”; a segunda ocorre “se a gravidez resulta de estupro”; e a terceira ocorre no caso de ser constatado a anencefalia no feto.

Deste modo, pode-se aferir que a permissibilidade da prática abortiva só é permitida nos três casos citados no parágrafo anterior, sendo qualquer outra forma considerada um crime segundo o ordenamento pátrio brasileiro.

 

1.1 DOS PRECEDENTES HISTÓRICOS REFERENTES AO ABORTO

Comprovar as informações quanto ao aborto é de certa forma complicado, pois não existem relatos escritos, porém é sabido que havia essa prática desde os primórdios e a sua execução varia de acordo com a religião, tendências filosóficas e Leis dos Estados antigos, existem relatos de abortos de formas cruéis na China.

Nelson Hungria (1981) ensina que:

A prática do aborto nem sempre foi objeto de incriminação, sendo comum entre as civilizações hebraicas e gregas. Em Roma, a lei das XII Tabuas e as leis da Republica não cuidavam do aborto, pois consideravam produto da concepção como parte do corpo da gestante e não como ser autônomo, de modo que a mulher que abortava nada mais fazia que dispor do próprio corpo. Em tempos posteriores o aborto passou a ser considerado uma lesão do Direito do marido a prole sendo sua pratica castigada. Foi então com o cristianismo que o aborto passou a ser efetivamente reprovado no meio social, tendo os imperadores Adriano, Constantino, e Teodósio, reformado o direito e assimilado o aborto criminoso ao homicídio. (HUNGRIA 1981, p. 268)

A realização do aborto está presente na história da humanidade em diversos momentos da história, algumas vezes aceitados pela sociedade, por se tratar de um cuidado do próprio corpo da mulher, podendo dispor como deseja, em outras ocasiões não aceitado por ser considerado uma lesão a prole do marido. Fernando Capez (2004) leciona que:

Na idade média o teólogo Santo Agostinho com base na doutrina de Aristóteles considerava que o aborto seria crime apenas quando o feto tivesse recebido alma, o que se julgava correr quarenta ou oitenta dias após a concepção segundo se tratasse de varão ou mulher. Já, são Basílio, não admitia qualquer distinção, considerando o aborto sempre criminoso. (CARPEZ 2004, p. 108-109)

A partir do momento que o Cristianismo tornou-se a religião predominante a prática do aborto foi considerada repulsiva, considerada até mesmo um ato criminoso. Na Bíblia Sagrada a gestação é considerada uma benção para a família, uma benção concedida por Deus para povoar a terra, em diversas passagens Bíblicas o aborto não pode ser cogitado em razão da benção que a multiplicação da família é considerada.

Em Genesis capítulo 9, versículo 1-7 diz o seguinte:

1.Deus abençoou Noé e seus filhos: “Sede fecundos, disse-lhes ele, multiplicai-vos e enchei a terra.

2.Vós sereis objeto de temos e de espanto para todo animal da terra, toda ave do céu, tudo o que se arrasta sobre o solo e todos os peixes do mar: eles vos são entregues em mão.

3.Tudo o que se move e vive vos servirá de alimento; eu vos dou tudo isto, como vos dei a erva verde.

4.Somente não comereis carne com a sua alma, com seu sangue.

5.Eu pedirei conta de vosso sangue, por causa de vossas almas, a todo animal; e ao homem (que matar) o seu irmão, pedirei conta da alma do homem.

6.Todo aquele que derramar o sangue humano terá seu próprio sangue derramado pelo homem, porque Deus fez o homem à sua imagem.

7.Sede, pois, fecundos e multiplicai-vos, e espalhai-vos sobre a terra abundantemente”.

O aborto é completamente abominado pela Igreja, é considerado o derramamento de sangue que Deus proibiu e se tratando da Igreja a repercussão é tamanha, a prática do aborto desde os primórdios é um fato polêmico e com diversos entendimentos.

 

1.2 A EVOLUÇÃO JURÍDICA NORMATIVA DO ABORTO NO BRASIL

O ordenamento jurídico Brasileiro passou a considerar aborto como crime em 1830, incluído como crimes contra pessoa e vida, no então Código Criminal do Império, sendo punido somente o aborto consentido e sofrido, conforme segue:

Art. 199. Ocasionar aborto por qualquer meio empregado anterior ou exteriormente com o consentimento da mulher pejada.

Pena: Prisão com trabalho de 1 a 5 anos.

Se o crime for cometido sem o consentimento da mulher pejada. Penas dobradas.

Art. 200. Fornecer, com o consentimento de causa, drogas ou quaisquer meios para produzir o aborto, ainda que este não se verifique.

Pena: Prisão com trabalho de 2 a 6 anos.

Se esse crime for cometido por médico, boticário ou cirurgião ou ainda praticantes de tais artes. Penas: dobradas.

Segundo o Código de 1830 o aborto era considerado crime somente quando praticado por terceiros, mesmo com consentimento. Não era considerado crime quando fosse praticado pela própria gestante. (FALCÃO, online)

O Código Penal da República, promulgado em 1890 considerava aborto crime mesmo quando fosse praticado pela própria gestante, bem como passou a evidenciar que crime ocorreria com ou ser a expulsão do feto do útero da gestante, o mesmo dizia que:

Art. 300. Provocar abôrto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:

No primeiro caso: – pena de prisão cellular por dous a seis annos.

No segundo caso: – pena de prisão cellular por seis mezes a um anno.

• 1º Si em consequencia do abôrto, ou dos meios empregados para provocal-o, seguir-se a morte da mulher:

Pena – de prisão cellular de seis a vinte e quatro annos.

• 2º Si o abôrto for provocado por medico, ou parteira legalmente habilitada para o exercicio da medicina:

Pena – a mesma precedentemente estabelecida, e a de privação do exercicio da profissão por tempo igual ao da condemnação.

Art. 301. Provocar abôrto com annuencia e accordo da gestante:

Pena – de prissão cellular por um a cinco annos.

Paragrapho unico. Em igual pena incorrerá a gestante que conseguir abortar voluntariamente, empregado para esse fim os meios; e com reducção da terça parte, si o crime for commettido para occultar a deshonra propria.

Art. 302. Si o medico, ou parteira, praticando o abôrto legal, ou abôrto necessario, para salvar a gestante de morte inevitavel, occasionar-lhe a morte por impericia ou negligencia:

Pena – de prisão cellular por dous mezes a dous annos, e privação do exercicio da profisão por igual tempo ao da condemnação.

As limitações da época ficam nítidas ao analisar a evolução da Legislação, mas sempre evidenciaram que o aborto sempre foi considerado crime. Em 1890, com a promulgação do CP o aborto passou a ser considerado crime abrangendo todas as modalidades. Assim, passou a ser detalhado quanto à criminalização da prática do aborto, independente da circunstância, punindo o exercício da medicina de quem praticou o aborto, a prisão independente da anuência ou não da gestante, punindo mesmo a gestante em caso de aborto voluntário, reduzindo somente a pena em caso da realização do aborto para ocultar a desonra.

O código Penal de 1940 foi publicado segundo a cultura, costume e hábitos na década de 30. Passaram mais de 60 anos, e, nesse lapso, não foram apenas os valores da sociedade que se modificaram, mais principalmente os avanços científicos e tecnológicos, que produziram verdadeira revolução na ciência médica. No atual estagio, a medicina tem condições de definir com absoluta certeza e precisão, eventual anomalia, do feto e, conseqüentemente, a viabilidade da vida extra-uterina. Nessas condições, e perfeitamente defensável a orientação do anteprojeto de reforma da parte especial do Código Penal, que autoriza o aborto quando o nascituro apresentar graves e irreversíveis anomalias físicas ou mentais, ampliando a abrangência do aborto eugênico ou piedoso (BITENCOURT, 2007, p. 129).

Mesmo diante da precariedade da época o Código Penal tenta elencar todas as possibilidades puníveis da prática do aborto.

Atualmente o CP entende que o aborto criminoso é aquele aborto pela gestante ou por terceiro com o seu consentimento, provocado por terceiro, conforme definido pelo referido diploma legal nos artigos 124 e ss.

O aborto criminoso não pode ser praticado por médicos, por se tratar de crime. Existe também o aborto permitido, pelo ordenamento pátrio brasileiro, que são as hipóteses previstas no artigo 128 do CP.

Logo, pode-se aferir que o atual Código Penal brasileiro tipificou tal conduta delitiva, fazendo algumas ressalvas quanto a sua permissibilidade.

 

1.3 DOS MÉTODOS DE PRATICAR O ABORTO

As formas para ocasionar um aborto podem ser através de medicamentos, de meios físicos e até mesmo psíquicos.

Genival Veloso de França (2001) ensina que:

É comum dividir os meios empregados para o aborto em medicamentosos e mecânicos. Preferimos classificá-los em tóxicos e mecânicos, pois não existe nenhuma substância especificamente abortiva. O que de fato se verifica é a intoxicação do organismo materno e, conseqüentemente, a morte ovular, embrionária ou fetal por meio da circulação placentária. (FRANÇA 2001, p. 249)

Logo, pode-se aferir que não existe nenhum produto voltado exclusivamente para a interrupção da gestação. Sendo a prática abortiva, além de um crime, temerária contra a saúde da gestante que pode sofrer danos irreversíveis e até a morte.

As substâncias tóxicas dividem-se em vegetal e mineral. A flora brasileira, uma das mais belas do mundo, contribui de maneira involuntária, nela encontram-se diversas espécies nativas que têm sido utilizadas de maneira alargada como: a arruda, o centeio espigado, a noz moscada, dentre outros.  Já os de origem mineral como: o fósforo, o chumbo, o ferro e tantos outros também vêm sendo utilizados para esta prática ilegal.

Tais substâncias no entender de Genival Veloso de França (2001),

Podem atuar no organismo materno em quatro eventualidades: a) intoxicação da gestante determinando a morte sem que se verifique o aborto; b) intoxicação da grávida seguindo-se o aborto e a morte da mulher; c) intoxicação sem determinação da morte do ovo e cura posterior da gestante; d) intoxicação da mulher grávida, com o aborto, e cura da matriz. (FRANÇA 2001, p. 250)

Os meios físicos, também conhecidos como mecânicos, dividem-se em diretos e indiretos. Os diretos são direcionados para a cavidade vaginal, para o colo do útero e para a cavidade uterina. Já os indiretos não atuam próximos do aparelho genital da gestante, através deste meio pratica-se o aborto com sangrias, quedas, exercícios desgastantes, dentre outros.

Elisabete Kaiser Köbes (2003) explica que a aspiração por vácuo, é uma técnica avançada, sendo utilizada em abortos precoces. Na prática, pode ser utilizado este procedimento fazendo-se uso de anestesia local ou unicamente à administração de fármacos calmantes e analgésicos.

Maria Tereza Verardo (1991) aduz que a curetagem,

é utilizada até a 14º semana, sob anestesia, de preferência geral. Exige pessoal qualificado e ambiente hospitalar, pois trata-se de uma pequena cirurgia. Inicialmente dilata-se o colo do útero com velas metálicas. Introduz-se uma cureta, instrumento em forma de colher. Faz-se uma raspagem das paredes do útero para deslocar o embrião e a placenta, que são retirados com uma pinça especial. A curetagem exige uma certa perícia, porque se for muito leve pode haver retenções e se for muito profunda pode perfurar o útero. (VERARDO 1991, p. 33)

A técnica de dilatação e evacuação deve ser utilizada entre a 13ª (Décima terceira) semana e a 24ª (Vigésima quarta) de gestação. Na dilatação, o procedimento é realizado com o auxílio de laminarias, podendo também ser utilizados fármacos. Por sua vez, a evacuação utiliza-se pinças para a retirada do feto, é feito uma aspiração do líquido amniótico, de curetas, é feita ainda uma raspagem para remover a placenta e limpar definitivamente toda a cavidade uterina.

Neste método, utiliza-se a injeção de solução salina, este método é muito cruel com o feto e expõe a gestante a um risco sem precedentes. Esta técnica só poderá ser utilizada a partir da 16ª (Décima sexta) semana, consistindo na substituição do líquido amniótico pela solução salina. O risco apresentado por este método é a injeção acidental da solução dentro de um vaso sanguíneo, o que pode levar ao choque e até à morte, por este motivo tal procedimento requer acompanhamento médico e excelentes condições de assepsia.

Maria Tereza Verardo (1991) ensina que histerotomia é o método,

Utilizado para gravidez superior à 14ª semana, em casos em que o feto não pode mais passar pelo colo do útero. É uma cirurgia que em nada difere da cesariana. Realizada com anestesia geral ou peridural. Os riscos apresentados são os mesmos que os da cesariana. (VERARDO 1991, p. 34)

A cesariana consiste em salvar a vida do bebê, já a histerotomia ou microcesárea, tem como finalidade eliminar o mesmo.

 

1.4 DAS MODALIDADES DE ABORTO

Existem várias espécies de aborto, podendo classificar-se da seguinte forma: natural, acidental, criminoso, terapêutico, humanitário (ou sentimental), eugênico (ou eugenésico) e social (ou econômico).

Julio Fabbrini Mirabete (2002) leciona que:

O aborto pode ser espontâneo ou natural (problemas de saúde da gestante), acidental (queda, atropelamento etc.) ou provocado (aborto criminoso). As causas da prática do aborto criminoso podem ser de natureza econômica (mulher que trabalha, falta de condições para sustentar mais um filho etc.), moral (gravidez extramatrimônio, estupro etc.) ou individual (vaidade, egoísmo, horror à responsabilidade etc.). (MIRABETE 2002, p. 93)

Já, Nélson Hungria (1981, p. 302) ressalta que de acordo com o Código “são em número de três as modalidades do aborto criminoso: o auto-aborto, o aborto consentido pela gestante e o aborto da dissensiente”.

O artigo 124 do CP impõe uma pena de detenção de um a três anos para o caso de aborto provocado pela gestante ou com seu consentimento. A pena imposta para tal prática não é severa, demonstrando uma certa benevolência por parte do legislador com um crime contra a vida.

Genival Veloso de França (2001) entende que se um:

Terceiro pratica o aborto com o consentimento da gestante, este fato de consentir a que a lei se refere não tem eficácia jurídica, pois essa vontade não se assenta numa validade legal. O mesmo se entende se essa permissão é obtida mediante fraude, violência ou grave ameaça. (FRANÇA 2001, p. 243)

Quanto à realização do aborto sem o consentimento/anuência da gestante, o mesmo encontra-se tipificado no artigo 125, do CP, sendo sua pena superior a do artigo 124 do mesmo diploma legal, sendo sua pena de três a dez anos.

O ordenamento jurídico brasileiro permite o aborto excepcionalmente em nos casos de anencefalia (ADPF 54) e os que encontram-se elencados no artigo 128, do CP, conforme exposto anteriormente.

Julio Fabbrini Mirabete (2002, p. 99) diz que, “cabe ao médico decidir sobre a necessidade do aborto a fim de ser preservado o bem jurídico que a lei considera mais importante (a vida da mãe) em prejuízo do bem menor (a vida intra-uterina)”.

Já no caso de gestação proveniente de estupro, a gestante pode optar pelo aborto e se a gestante for incapaz, deve ter o consentimento de seu representante legal, conforme no disposto acima.

 

1.4.1 Do Aborto Espontâneo

O aborto espontâneo é aquele onde a gestação é interrompida por questões naturais, ou seja, quando o organismo da gestante expulsar o feto ou por conta de problemas com o feto. Ele se da de maneira involuntária, podendo ser por acidente, por problemas no organismo da gestante, até mesmo pelo fato do próprio ovo estar defeituoso. Ocorre com mais frequência no início da gestação, nos primeiros dias ou semanas, ocasionando um com um sangramento relativamente idêntico ao menstrual.

O aborto espontâneo divide-se em o aborto iminente e inevitável. O iminente é uma ameaça de aborto, nele ocorre na gestante um sangramento vaginal leve, sequenciado por dores nas costas e algumas outras semelhantes a cólicas menstruais. Já o inevitável é aquele onde ocorre a morte do feto, sem que haja alguma possibilidade de intervir. O aborto inevitável pode se dar de três formas: diz-se incompleto quando a gestante não consegue expelir o feto, mais somente uma parte do tecido fetal; será completo quando a gestante expelir totalmente de seu útero o feto morto; e será preso quando ocorrer a morte do ovo, porém o mesmo não é expelido. As causas do aborto espontâneo não são fáceis de constatar. (SEABRA, online)

 

1.4.2 Do Aborto Provocado

O aborto provocado, também conhecido como voluntário ou direto, é a interrupção da gestação de forma intencional, fazendo-se uma extração na cavidade uterina onde encontra-se o feto.

Roland Benz Jakobi (2005, online) entende que “a interrupção provocada se dá por meio da administração de medicamentos, ou introdução de instrumentos no útero. Ela pode ser feita pela própria gestante, por curiosas ou por médicos”.

Em boa parte das legislações o aborto provocado é tido como crime, como delito, além sofrer um enorme repúdio por parte da sociedade religiosa.

Esta espécie de aborto divide-se em legal e criminoso, sendo o legal aqueles abortos que a lei autoriza, conforme o disposto no artigo 128, do CP e nos casos de anencefalia (ADPF 54). Já o criminoso são os que não encontram previsão legal.

 

1.4.2.1 Do Aborto Legal

O artigo 128, do CP estabelece as formas de abortos permitidas pelo ordenamento pátrio brasileiro, além de ser permitido nos casos de anencefalia (ADPF 54), conforme dito anteriormente.

O inciso I, do referido artigo trata do aborto necessário, pois ele autoriza o aborto tendo como finalidade curar ou prevenir que algo aconteça com a gestante, ficando evidente a preocupação do legislador com a saúde da gestante, ou seja, o legislador autoriza o aborto quando a vida da mãe correr risco em decorrência da gravidez.

Quando a segunda permissibilidade, no caso de estupro, Nelson Hungria (1955) entende que:

Nada justifica que se obrigue a mulher estuprada a aceitar uma maternidade odiosa, que dê vida a um ser que lhe recordará perpetuamente o horrível episódio da violência sofrida. Trata-se do aborto também denominado aborto sentimental. Sua permissão originou-se nas guerras de conquista, quando mulheres eram violentadas por invasores execrados, detestados, e deveriam, caso não interrompida a gravidez decorrente da cópula forçada, arcar com a existência de um filho que lhes recordaria sempre a horrível experiência passada. (HUNGRIA 1955)

Conforme assevera Hungria, não tem porque a mulher vítima de um estupro ter que conceber uma criança de um ato que a mesma jamais esquecerá. Ela não amará a criança como se deve, pois sempre se lembrará do ato que fora praticado contra ela, restando um trauma em sua alma.

Por fim, tem-se a ADPF 54 onde a Suprema Corte brasileira decidiu acerca da possibilidade de abortar em casos de anencefalia.

 

1.5 ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL (ADPF) 54

O tema que fora discutido na ADPF 54 é um tema muito polêmico e que sempre gerará enormes debates e discussões, tanto dentro do judiciário, quanto da sociedade que também é parte envolvida.

Neste tópico do trabalho, será abordado o voto do relator da ADPF 54, o ministro Marco Aurélio. Antes de prosseguir, faz-se importante salientar o que fora discutido na ADPF 54, que foi a possibilidade de aborto no caso de feto anencéfalo. Assim, o ministro do Marco Aurélio trouxe dois fatos substanciais, primeiro ele diz que “até o ano de 2005, os juízes e tribunais de justiça formalizaram cerca de três mil autorizações para a interrupção gestacional em razão da incompatibilidade do feto com a vida extrauterina, o que demonstra a necessidade de pronunciamento por parte deste Tribunal”, e o segundo fato seria que:

O Brasil é o quarto país no mundo em casos de fetos anencéfalos. Fica atrás do Chile, México e Paraguai. A incidência é de aproximadamente um a cada mil nascimentos, segundo dados da Organização Mundial de Saúde, confirmados na audiência pública. Chega-se a falar que, a cada três horas, realiza-se o parto de um feto portador de anencefalia. (AURÉLIO, Marco. Ministro do Supremo Tribunal Federal. Voto na ADPF 54).

A ADPF 54 visa uma nova interpretação aos artigos 124, 126 e 128 do CP, para que torne-se permitido pelo ordenamento pátrio brasileiro a prática abortiva de fetos diagnosticados com anencefalia por profissionais médicos. Esta visa salvaguardar os direitos das gestantes em optar pelo aborto sem necessitar de uma autorização da justiça para tanto, ou qualquer outra espécie de autorização fornecida pelo Estado.

O referido ministro diz que a ADPF 54 envolve um confronto de interesses, de um lado os interesses da mulher de ter sua dignidade resguardada e do outro lado o desejo da sociedade de proteger seus integrantes, não fazendo distinção entre os que já nasceram ou os que estão pra nascer, sem importar-se com sua condição física ou se o mesmo terá condição de sobreviver após o parto.

Segundo Aurélio, apesar do tema ser delicado e envolver a dignidade da pessoa humana, a liberdade, a saúde, a autodeterminação, o usufruto da vida e o pleno reconhecimento de direitos individuais, mais especificamente os direitos de cunho reprodutivo e sexual de milhares de mulheres. Não existe, segundo ele, um real conflito entre a ADPF 54 e os direitos fundamentais, mas apenas um conflito aparente.

Luís Carlos Martins Alves Júnior (2009) entende que deve-se questionar “se a mulher que se submete à antecipação terapêutica do parto de feto anencéfalo deve ser presa e ainda se a possibilidade de prisão reduziria a realização dos procedimentos médicos ora em discussão”.

A questão discutida na ADPF 54, trata-se da tipificação penal quanto à interrupção da gestação de feto diagnosticado com anencefalia, se o mesmo se coaduna com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88).

O ministro Aurélio enfatizou o poder que a igreja católica exercia no ordenamento pátrio brasileiro ao logo dos anos, enfatizando ainda que a atual Carta Magna demonstra que houve a separação entre Estado e Igreja. Ademais, o mesmo diz que o diploma Constitucional pátrio através do artigo 5º, VI e 19, I, ambos da CRFB/88 evidenciam que o ordenamento jurídico brasileiro alude de maneira expressa à religião Cristã. Assim, corroborando com tais artigos, o preâmbulo da CRFB/88 diz que:

Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. (BRASIL 1988)

Deve-se salientar que o Estado, através do seu preâmbulo, bem como dos artigos acima citados, não é religioso, nem mesmo ateu. O Estado apenas é neutro.

Após, enfatizar que o Estado sofreu com a forte influência que a igreja exercia no ordenamento jurídico pátrio brasileiro de antigamente. O ministro Aurélio trouxe dados acerca da Anencefalia, utilizando-se de dados fornecidos por médicos como o Dr. Heverton Neves Pettersen onde diz que “o encéfalo é formado pelos hemisférios cerebrais, pelo cerebelo e pelo tronco cerebral”.

Deste modo, pode-se aferir que o feto anencéfalo é um ser morto, pois não possui atividade cerebral, porém o mesmo possui um sistema cardíaco e respiratório, ambos em funcionamento.

A anencefalia, assim sendo, pode ser compreendida como uma doença fatal, pois não existe a possibilidade do feto desenvolver sua massa encefálica posteriormente.

O Dr. Thomaz Rafael Gollop diz que “anencefalia é uma das anomalias mais frequentes, mais prevalentes no nosso meio. Ela é incompatível com a vida, não há atividade cortical, corresponde à morte cerebral. Ninguém tem nenhuma dúvida acerca disso”.

Ademais, o ministro Marco Aurélio afastou os preceitos contidos na Convenção sobre Direitos da Criança das Nações Unidas estabelecidos nos artigos 6º e 23.

Segundo médicos especialistas, a anencefalia pode ser diagnosticada na 12ª (Décima segunda) semana de gestação, através de uma ultrassonografia, sendo a rede pública capaz de realizar tal exame. Tratando-se de um diagnostico que visa ter certeza.

Neste contexto o Dr. Thomaz Rafael Gollop elucidou dizendo que:

A ultra-sonografia disponível, sim, no Sistema Único de Saúde é 100% segura. Existem dois diagnósticos em Medicina Fetal que são absolutamente indiscutíveis: óbito fetal e anencefalia. Não há nenhuma dúvida para um médico minimamente formado estabelecer esse diagnóstico. (AURÉLIO 2012, online)

Por fim, o ministro Aurélio após explanar todos os fundamentos que nortearam seu posicionamento, enfim decidiu pela procedência, tornando legal o aborto no caso de fetos diagnosticados com anencefalia.

 

1.5.1 ADPF 54 e a Possibilidade do Aborto de Feto Microcefálico

Como visto anteriormente, o aborto em caso de feto cujo o diagnóstico seja anencefalia, passou a ser permitido no ordenamento pátrio brasileiro, devido a mesma ser uma doença congênita letal. Assim, a continuidade da gravidez seria desnecessária, pois dar continuidade a essa gestação apenas colocaria em risco a vida da mãe.

Feito um breve relato acerca da ADPF 54, deve-se ter em mente que no caso de feto com microcefalia, podendo ser diagnosticado através do pré-natal, poderá ser aplicado uma analogia a ADPF 54.

A criança que nasce com microcefalia terá sérios problemas de saúde e necessitará de cuidados para o resto da vida, colocando em xeque se a mesma terá condições de ter uma vida digna.

O ministro, do STF, Marco Aurélio entende que existe a possibilidade de gestantes com fetos diagnosticados com microcefalia. Todavia, sua fundamentação é diferente da que o mesmo utilizou no caso de fetos com anencefalia. Ele funda-se no dano causado a gestante, para ele pode ocorrer o prejuízo físico da gestante, bem como a mesma poderia ter sua saúde mental afetada. Assim, o ministro Aurélio parte da premissa que o sofrimento da gestante ao saber que seu bebê terá sérias complicações, além de limitações graves seria o bastante para justificar o aborto.

Logo, pode-se aferir que o aborto do feto portador de microcefalia não tem garantida a mesma guarida que o ordenamento jurídico brasileiro concede aos fetos diagnosticados com anencefalia. As causas e fundamentos que levaram a Suprema Corte brasileira a se posicionar a favor do aborto em casos de anencefalia, é que o feto já nasceria sem vida, pois o mesmo nasceria sem atividade cerebral, apenas colocando em risco a vida da gestante.

Assim, para o ordenamento pátrio brasileiro no caso de microcefalia, o aborto ainda não é permitido devido a resistência por parte da sociedade e pelo fato dos fetos microcefálicos nascerem com vida, sem se importarem se o bebê terá uma qualidade de vida ou não, se o mesmo sofrerá por toda a sua vida, além dos possíveis problemas físicos e psicológicos que as gestantes poderão desenvolver.

 

2 MICROCEFALIA: UM PROBLEMA DE SAÚDE PÚBLICA

O cenário atual brasileiro coloca em dúvida o futuro das crianças que nascem com microcefalia em razão do surto de Zika Vírus no Brasil. O Zika Vírus é transmitido pelo mesmo mosquito transmissor da dengue, o aedes aegypti. O Zika Vírus, assim como a febre amarela, é um flavivírus. A gestante, caso seja picada pelo mosquito transmissor e contrair o Zika Vírus pode acarretar um problema para o feto, pois o mesmo pode nascer com microcefalia.

Kalinka Jezari (2016) conceitua microcefalia,

Como uma má-formação congênita em que a criança nasce com o perímetro cefálico menor do que o convencional, que é de 32 centímetros. O cérebro não se desenvolve da maneira esperada, as crianças podem ter toda a sorte de problemas, os mais comuns são de cognição, locomoção e audição (JEZARI 2016, online).

A microcefalia, conforme acima descrito, é uma má-formação do cérebro, o qual o mesmo não se desenvolve de maneira natural e ainda além da criança crescer com essa má-formação a mesma terá problemas por toda vida, que podem ser de cognição, locomoção ou mesmo audição, além dos casos que podem afetar a visão.

O vírus Zika é considerado o maior responsável pela disseminação dos casos de microcefalia:

Segundo dados divulgados no final da primeira quinzena de janeiro de 2016 pelo Ministério da Saúde, mais de 3.500 récem-nascidos foram diagnosticados com suspeita de microcefalia, possivelmente relacionada ao vírus zika, transmitido pelo mosquito Aedes aegypti, também transmissor da dengue e da chikungunya (JEZARI 2016, online).

Deste modo, deve-se ter um cuidado maior com a proliferação dos mosquitos transmissores, pois estes são responsáveis por propagar o Zika Vírus e consequentemente a microcefalia em gestantes que vierem a ser infectadas.

 

2.1 AS CONSEQUÊNCIAS DA MICROCEFALIA

O diagnóstico da referida doença pode ser realizado durante a gestação, através do pré-natal e também pode ser confirmado logo após o parto. Para efeito do presente trabalho o importante é saber que através do exame pré-natal é possível diagnosticar se o feto é portador de microcefalia ou não.

As crianças com microcefalia podem ter graves consequências como: atraso mental, déficit intelectual, paralisia, convulsões, epilepsia, autismo, rigidez dos músculos, cientificamente chamada de espasticidade, dentre outros. (BELTRAME, online)

Apesar de não haver tratamento específico para a microcefalia, podem ser tomadas algumas medidas para reduzir os sintomas da doença. Normalmente a criança precisa de fisioterapia por toda a vida para se desenvolver melhor, prevenindo complicações respiratórias e até mesmo úlceras que podem surgir por ficarem muito tempo acamadas ou numa cadeira de rodas.

Todas estas alterações podem acontecer porque o cérebro precisa de espaço para que possa atingir o seu desenvolvimento máximo, mas como o crânio não permite o crescimento do cérebro, suas funções ficam comprometidas, afetando todo o corpo.

A microcefalia pode ser classificada como sendo primária quando os ossos do crânio se fecham durante a gestação, até os sete meses de gravidez, o que ocasiona mais complicações durante a vida, ou secundária, quando os ossos se fecham na fase final da gravidez ou após o nascimento do bebê. (BELTRAME, online)

Assim, como dito anteriormente, a microcefalia é uma doença que atrapalha tanto o crescimento mental quanto físico da criança, fazendo com que o mesmo necessite de cuidados especiais para o resto da vida.

Ademais, as crianças que são portadoras de tal doença sofrem não somente pela doença em sim, mas sim por conta do preconceito, pela escassez de informação sobre o assunto e pela falta de respeito das pessoas para com as diferenças o outro.

Os problemas enfrentados pelas crianças que portam esta doença também estendem-se para as escolas, pois os mesmos possuem muita dificuldade em conseguir uma educação de qualidade, pois não encontra-se profissionais devidamente capacitados para ensinar-lhes, dentre outros fatores.

A microcefalia não tem cura, porém a mesma possui alguns tratamentos que podem ser adotados afim de que o recém nascido portador de tal doença consiga suportar o difícil problema que lhe foi imposto, pois o mesmo necessitará de auxilio para o resto da vida.

 

3 A DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA: UM FATOR A SER PONDERADO

É fato que o direito a vida é inviolável e não existe possibilidade de violação, sobre esse direito inviolável e destacando a preocupação do Estado garantir esse direito, mesmo de forma uterina, Alexandre de Morais (2009) esclarece que:

O inicio da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim ávida viável, portanto começa a nidação, quando se inicia a gravidez. (MORAIS 2009, p. 36)

Não somente a Constituição Federal brasileira assegura o direito à vida, mas também alguns acordos internacionais, no momento cita-se a Convenção Internacional dos Direitos Humanos “Toda pessoa tem direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela Lei, em geral, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente” Artigo 4º do Decreto 678/1992.

O Código Civil (CC) brasileiro traz expressamente em seu artigo 2º que “a personalidade civil da pessoa começa com o nascimento com vida, mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.

É fato que a Lei assegura o direito a vida e inserida nessa garantia também é necessário analisar o princípio da dignidade humana, que é considerado um dos princípios mais importantes, haja vista que engloba os direitos e garantias fundamentais constantes na Constituição Federal.

A dignidade da pessoa humana é garantida tanto para a mãe quanto para o feto, em casos de risco para a mãe é garantido o aborto, Pereira (2004, p. 147) explica que:

A incidência do principio da dignidade da pessoa humana sobre o nascituro, consiste no reconhecimento de que a este devem ser proporcionados todos meios idôneos e necessários para seu desenvolvimento com todas as suas potencialidades. Não basta, portanto, garantir a vida do feto, deve-se, pois, conceder ao mesmo o direito de sobreviver em condições de plena dignidade.

A citação acima engloba muito bem o tema escolhido, não adianta por si só garantir o direito a vida do nascituro, mas sim que garanta a dignidade plena de vida do mesmo.

O princípio da Dignidade da pessoa humana é condição que exclui ou não admite a submissão do indivíduo a tratamentos degradantes e a situações em que inexistam ou que sejam escassas as condições materiais mínimas para sua subsistência.

No texto Constitucional promulgada no ano de 1988 consta a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos do Estado brasileiro, e ainda assegurou que fosse um dos princípios que regem o direito Penal.

Esse instituto da dignidade da pessoa humana não nasceu na Idade Moderna, e sim tem sua evolução marcada desde o início da historia da humanidade. Precisamente com o pensamento Cristão da Idade Média, que era clássico.

Wolfgang Sarlet (2007) quanto a dignidade da pessoa humana na antiguidade, entende que:

No pensamento filosófico e político da antiguidade clássica, verifica-se que a dignidade (dignitas) da pessoa humana dizia, em regra, com a posição social ocupada pelo indivíduo e o seu grau de reconhecimento pelos demais membros da comunidade, dai poder falar-se em uma quantificação e modulação da dignidade, no sentido de se admitir a existência de pessoas mais dignas ou menos dignas (SARLET 2007, p. 30)

Na era Clássica não era reconhecida a dignidade da pessoa humana à todos os seres da comunidade, era somente proporcional ao seu nível social, ou seja, quem tinha maior influência social era digno, já quem tinha o grau social mais baixo, já não possuía. Em outras palavras, pode-se dizer que somente os ricos possuíam o direito à dignidade da pessoa humana, os humildes e pobres já não se faziam no direito.

Renaud (1999, p. 137) afirma que os grandes pensadores, Platão, Cícero e Aristóteles, seguiam a ideia de que o ser humano é um ser superior, se comparado com os demais seres vivos. Distinguindo-os dos demais seres viventes e não viventes. Em virtude dos estudos realizados por esses pesadores a dignidade da pessoa humana é uma característica inerente ao ser vivo, isso que o faz a distinção dos demais seres. E ainda, que deve ser atribuída a todos igualitariamente, não havendo distinção por raça, cor e muito menos status social.

Starlet (2007, p. 32) diz que “a liberdade do ser humano de optar de acordo com a sua razão e de agir conforme o seu entendimento e sua opção”, o que foi seguido por o contexto jusnaturalista dos séculos XVII e seguintes, que começou a se conhecer a dignidade da pessoa humana, não sendo taxativo, era possível optar para a liberdade.

Comparato (2001, p. 19), ao que se fala de filosofia estoica, afirma que “os valores morais e a dignidade do homem eram fatores indissociáveis para aquele povo”. Como o homem, como um todo, era filho de Zeus, todos eram detentores dos mesmos direitos e deveres.

De acordo com Kant (1980) esse pensamento esta intimamente ligado com a liberdade, ou seja, o ser racional pode ir e vir, fazer suas escolhas, ser autônomo na tomada de decisões, cuidar do que realmente lhe interessa. Distinguindo-os dos animais. Ele segue dizendo que “age de tal forma que trates a humanidade tanto em sua pessoa quanto na pessoa de qualquer outro sempre como um fim e jamais simplesmente como um meio” (KANT 1980, p.18).

Oscar Vieira Vilhena (2006, p. 38) ainda impõe que quando existe um tratamento recíproco entre os seres humanos, atribuindo ao outro o valor que dá a si mesmo é porque são merecedores de respeito. Mas em virtude de serem pessoas dotadas de razão, são todas merecedoras de serem tratadas com a mesma dignidade igualitária.

Pode-se dizer que os pensamentos de Kant (1980) são a marca para outros pensados iniciarem seus estudos e firmarem suas opiniões a respeito do assunto, mas é fato concreto que Kant é um marco para o estudo da dignidade da pessoa humana. Pela sua maneira inovadora de pensar, sua forma igualitária em tratar os seres humanos, não com as distinções antes havidas.

Oscar Vieira Vilhena (2006) diz que:

A dignidade assume diferentes dimensões, sempre relacionadas a uma enorme gama de condições ligadas à própria vida humana, como integridade física e psíquica, moral, condições de liberdade e materiais de bem-estar. Por isso, não constitui um valor intrínseco ao ser humano, mas uma “construção de natureza moral”, em processo permanente de desenvolvimento, sempre relacionada à proteção de condições indispensáveis a uma existência também digna (VILHENA, 2006, p. 36).

Os Estados democráticos de direito tem por valor fundamental a dignidade da pessoa humana, como um alicerce para as suas Constituições. Em virtude do reconhecimento do valor moral.

Kriele (1983, p. 47) afirma que após a Declaração da Organização das Nações Unidas em 1948, que reconheceu como valor jurídico universal, a maioria dos países ocidentais a adotou expressamente em suas constituições.

A Carta Magna de 1988 estabeleceu o principio da dignidade da pessoa humana em seu artigo 1º, III. Starlet afirma que o legislador instituiu a ele a função de fundamentar toda a ordem constitucional, especialmente no que diz respeito às normas que definem os direitos e garantias fundamentais. (STARLET, 2007, p. 63)

Assim é possível verificar que a dignidade da pessoa humana é o próprio fundamento que dirige o ordenamento jurídico pátrio, tratando-a como alicerce do Estado.

Ainda é passível de análise dizer quanto aos direitos fundamentais explícitos da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), que implicitamente recai ao principio da dignidade da pessoa humana, por vedar alguns tipos de pena, tais como a tortura, tratamentos desumanos, degradantes, ao proteger à vida, a integridade física e psíquica que estão intimamente ligados ao centro da Constituição.

Além do que mesmo que a dignidade da pessoa humana não esteja no rol dos direitos e garantias fundamentais, ela é mais importante ainda, pois esta como um alicerce da CRFB/88, constando mais do que no capitulo dos direitos e garantias fundamentais, mas sim no artigo primeiro da Carta Magna que é realmente base.

3.1 DIREITOS DO NASCITURO

Para melhor entendimento deste capítulo, deve-se explicar qual a definição de nascituro que “é aquele que vai nascer, que foi gerado e não nasceu ainda”, ou seja, “é o ser humano já concebido que ainda está por nascer”. Devidamente previsto na CRFB/88 e no artigo 2° do Código Civil.

Em conformidade com a legislação vigente no momento em que o embrião fecundado está no ventre materno, tem-se o nascituro, ou seja, que o feto irá nascer.

Fiúza (2002) explica que:

O nascituro não tem direitos propriamente ditos. Aquilo que o próprio legislador denomina “direitos do nascituro”, não são direitos subjetivos. São na verdade, direitos objetivos, isto é, regras impostas pelo legislador pra proteger um ser que tem a potencialidade de ser pessoa, e que , por já existi pode ter resguardados eventuais direitos que virá a adquirir quando nascer. (FIÚZA 2002, p. 114)

O nascituro tem seus direitos resguardados pela legislação, embora ainda não possua personalidade jurídica, e é protegido tanto pela legislação Civil, como no Penal. Na legislação civil encontra-se o direito do nascituro tendo como exemplo, a mãe que representa o nascituro recebendo alimento e tendo direito de herança, já a legislação penal tutela a vida daquele que vai nascer, qual seja o nascituro, por isso é previsto em nosso ordenamento jurídico o aborto como crime.

Tem-se uma questão bastante importante a ser tratada, que é a possibilidade de o nascituro ser portador da dignidade da pessoa humana, aos meus olhos, é perfeitamente aceitável uma vez que embora não seja considerado pessoa humana, e tão pouco seja detentor de personalidade jurídica, a nossa legislação de forma expressa garante o direito daquele que está no útero materno, e que ainda vai nascer, dentre essas garantias está o da dignidade da pessoa humana, trata-se de uma conclusão lógica, afinal, se a lei lhe assegura o direito a vida que está seja digna.

Quem também defende essa ideia é Pereira (2004, p. 147):

A incidência do principio da dignidade da pessoa humana sobre o nascituro, consiste no reconhecimento de que a este devem ser proporcionados todos meios idôneos e necessários para seu desenvolvimento com todas as suas potencialidades. Não basta, portanto, garantir a vida do feto, deve-se, pois, conceder ao mesmo o direito de sobreviver em condições de plena dignidade.

Portanto é claro e evidente que o nascituro é, em si, uma pessoa, e como tal, portador de personalidade jurídica desde a concepção, com direitos garantidos desde tal momento, sendo o mais relevante de todos os direitos à vida e a dignidade da pessoa humana, constitucionalmente garantidos.

 

3.2 DOS DIREITOS DA GESTANTE NO BRASIL

A gravidez, segundo a Bíblia Sagrada, é uma dádiva dada por Deus. Ocorre que no Brasil a gravidez por muitas vezes se dá de maneira indesejada, ou às vezes se espera tanto este presente que cria-se uma série de expectativas quanto ao filho(a) que se espera.

A ADPF 54 autorizou o aborto em casos de fetos anencéfalos, por restar comprovado que tal feto quando chegasse a hora do parto nasceria morto, gerando enormes transtornos para a gestante, problemas tanto psicológicos, quanto físicos.

Neste ponto do trabalho deve-se levantar uma questão acerca dos direitos da gestante. Será que a mesma quer criar um filho que sabe ela terá inúmeras dificuldades pela frente, que sofrerá bastante? Será que a mesma terá condições físicas e psicológicas para educá-lo? Será que a mesma terá condições financeiras para criá-lo? Pois como restou demonstrado, a criança com microcefalia terá uma vida muito difícil e dolorosa, necessitando de cuidados especiais para o resto da vida.

A CRFB/88 funda-se no princípio da dignidade da pessoa (art. 1º, III), conforme exposto anteriormente. Será que os direitos fundamentais da gestante não estão sendo feridos? A mesma não está tendo escolha de ter uma vida digna, a mesma está sofrendo uma imposição por parte do estado em criar e ver seu filho crescer com dificuldade e sofrendo diariamente, pois é isto que tal doença impõe a criança. A pergunta em questão pode ser estendida, ficando da seguinte forma: será que os direitos do bebê não estão sendo feridos? Anteriormente, fora explanado sobre o princípio da dignidade da pessoa humana, demonstrando desde seu surgimento até sua aplicação no ordenamento jurídico brasileiro. Ocorre que tal princípio assegura uma existência digna do indivíduo, como uma criança com microcefalia poderá ter uma vida digna? Ela sempre dependerá de cuidados específicos.

Logo, pode-se aferir que assim como na ADPF 54, as autoridades competentes devem olhar para essa questão, pois não se trata apenas do direito do nascituro, entende-se que os direitos estão interligados.

 

3.3.1 Realidade Social Enfrentada Por Muitas Gestantes

Segundo o Ministério da Saúde, cerca de 20% (Vinte por cento) das crianças que nascem no Brasil, são de gestantes adolescentes. Ocorre que, cada vez mais cedo os adolescentes adquirem uma vida sexual ativa e sem muitas informações contra doenças sexualmente transmissíveis e meios contraceptivos, acarretando um número muito elevado de gestantes ainda na fase da adolescência. (SANTOS; MARLI 2014, online)

Muitas destas adolescentes, que encontram-se em estado de gravidez, possuíam sonhos de se formar e, provavelmente, se estabilizar financeiramente para então pensar em engravidar. Mais devido ao cenário vivido pelo Brasil seus sonhos acabam sendo ceifados por inteiro ou apenas adiado, pois algumas poucas mesmo após terem filhos conseguem seguir sua vida normalmente, estudando e logrando êxito em algum curso superior, vindo então a proporcionar uma vida melhor para seus filhos.

A realidade encontrada em favelas e periferias brasileiras são bem difíceis, as mulheres que engravidam e não possuem condições financeiras estão mais propicias a cometer o aborto, devido a pouca instrução, a baixa renda e o medo. O fator financeiro é o preponderante dentre as mulheres que abortam, hoje, no Brasil, este tipo de aborto é chamado de aborto social.

Segundo Priscila Doneda (2016, online), a Pesquisa Nacional sobre o Aborto (PNA) constatou que:

Uma em cada cinco brasileiras com até 40 anos já interrompeu uma gravidez e estima-se que, a cada ano, 1 milhão de abortos são feitos no Brasil. De acordo com o estudo, o procedimento é realizado, normalmente, no auge do período reprodutivo feminino (isto é, entre 18 e 29 anos) e é mais comum entre mulheres de menor escolaridade. (DONEDA 2016, online)

De acordo com dados fornecidos pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), de uma pesquisa realizada com mulheres na faixa etária entre 18 (Dezoito) e 49 (Quarenta e nove) anos. A pesquisa revelou que 8,7 (Oito vírgula sete) milhões de mulheres brasileiras já abortaram ao menos 1 (Uma) vez na vida e dentre esse número 1,1 (Um vírgula um) milhão destes abortos foram provocados. (AGUIAR 2015, online)

O dado fornecido pelo IBGE é alarmante, além da quantidade de mulheres que afirmaram já ter sofrido algum tipo de aborto e o número de abortos provocados, a pesquisa constatou ainda que o aborto possui cor e renda. De acordo com a pesquisa, na região Nordeste o percentual de gestantes sem qualquer instrução que tiveram aborto provocado foi de 37% (Trinta e sete por cento) do total de aborto conta apenas 5% (Cinco por cento) de gestantes com curso superior, é uma disparidade enorme. A pesquisa analisou ainda, o aborto provocado, conforme a cor da gestante e chegou-se aos seguintes dados: 3,5% (Três vírgula cinco por cento) das mulheres que abortaram são de cor negra, enquanto apenas 1,7% (Um vírgula sete por cento) de cor branca.

No Brasil, muitas gestantes acabam tendo que seguir com sua gravidez até a concepção do bebê, pois a legislação vigente só permite o aborto em 3 (Três) hipóteses, que já foram comentadas anteriormente. Na triste realidade vivida pelo Brasil, ou melhor pelas mulheres brasileiras, ano após ano uma quantidade exorbitante de mulheres acabam concebendo seus filhos sem estar de fato feliz por fatores variados como: gravidez indesejada dentre outras. Isto pode acarretar desde problemas físicos e até psicológicos.

 

CONCLUSÃO

O presente trabalho monográfico abordou um tema bastante delicado como pôde-se observar, mais que merece uma guarida especial quanto sua aplicabilidade no ordenamento pátrio brasileiro.

Fora abordado os aspectos gerais, acerca do aborto, no ordenamento pátrio brasileiro, além de expor os precedentes históricos ao longo do tempo quanto ao referido tema. Ademais, explanou-se ainda sobre a forma em que o tema evoluiu dentro do ordenamento jurídico.

O tema aborto sempre gerou uma série de discussão não somente pela sociedade, políticos e também entre religiões.

Abordou-se ainda, os meios utilizados pelas gestantes para praticar o aborto, além das diversas modalidades do mesmo.

O trabalho pretende discutir acerca da possibilidade da gestante optar ou não pelo aborto no caso de feto microcefálico. Para tanto, fez-se um estudo acerca do surgimento da microcefalia, bem como um paralelo com o Zika Vírus e seu transmissor.

Por fim, o tópico onde trata da dignidade da pessoa humana, nele suscita-se se o feto tem o direito de ter sua dignidade preservada, mesmo em se tratando de feto com microcefalia. Porém, o questionamento que se faz é: Será que o feto terá uma vida digna, sendo que o mesmo viverá sempre necessitando de cuidados especiais? Difícil responder a tal pergunta, mais no transcorrer do trabalho conseguiu-se explanar bem o referido conteúdo.

E quanto à mãe, a mesma não tem o direito de escolher se deseja cuidar de uma criança com microcefalia? Deve-se salientar que a criança sempre necessitará de cuidados especiais e acompanhamentos. Assim, a mãe não teria sua dignidade ferida, pois estaria ela atrelada a uma criança que ela não desejava, por já saber sobre sua condição de saúde.

Deste modo, conclui-se o presente trabalho aduzindo não sob a ótica religiosa, porém a mesma deve sempre ser respeitada, mais sim fazendo uma análise social e jurídica do assunto em examine. No caso de feto com microcefalia deve-se aplicar por analogia o mesmo entendimento que fora aplicado na ADPF 54, pois dessa forma não iria ferir a dignidade nem da gestante, tão pouco do feto portador de microcefalia.

 

REFERÊNCIAS

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[1] Erik Ferreira Lima Farias. Acadêmico do 9º Período de Direito da Faculdade Católica do Tocantins.

[2] Wellington Miranda. Professor do Curso de Direito da Faculdade Católica do Tocantins.