Um dos temas mais intrigantes da atualidade a nível
mundial no que concerne as relações perpetuadas no mundo virtual que é a que
diz respeito ao chamado spam.
Temos certeza de que aqueles que
utilizam o serviço de correio eletrônico já receberam este tipo de mensagem que
vem tomando proporções assustadoras e preocupando usuários, provedores e o
governo da maioria dos países. A reação ante a invasão da caixa de entrada por
mensagens não desejadas vai desde a indiferença até a ira, passando quase
sempre pelo aborrecimento.
Só para que tenhamos uma pequena idéia do malefício
proporcionado pelo spam a um usuário comum tomemos como exemplo nosso próprio
e-mail: malp@interconect.com.br.
Recebemos uma média de 30 (trinta) mensagens não desejadas por dia o que
ocasiona perda de tempo e gastos com a limpeza da caixa de correio eletrônico
além do que podem os mesmos conter vírus que em alguns casos são mais poderosos
que o anti-vírus norton instalado em nosso computador ocasionando sérios danos
patrimoniais como a inutilização de documentos importantes do escritório até a
completa destruição do HD.
Poderíamos facilmente resolver tal situação de modo
transverso pela simples troca do e-mail, porém referida mudança ocasionaria
prejuízos incalculáveis para nós pois mais da metade de nossos trabalhos
petições, artigos e livros divulgados no país e no exterior possuem nosso
endereço eletrônico além do que fazem com que estabeleçamos diversos contatos
acadêmicos importantes para a evolução do estudo do direito.
Assim, não podemos solucionar problemas advindos
das relações virtuais de modo simplista e tradicional. O aplicador do direito
deve ter em mente que estamos presenciando uma REVOLUÇÃO DE CONCEITOS totalmente novos e que precisam de todo um
arcabouço jurídico que efetivamente impeça a lesão aos direitos dos cidadãos.
Não basta simplesmente adequar a legislação vigente, temos que criar mecanismos
a altura, contemporâneos aos fatos. O spam é uma das novidades perniciosas da era
digital que precisa ser combatida com efetividade pela sociedade e governo com
a criação de uma estrutura jurídica que viabilize a sansão coerente dessa
prática que nunca antes foi sequer sonhada pelos legisladores de outrora.
Mas o que é spam?
É uma das modalidades da chamada ACE
(abuso no correio eletrônico) como são denominadas as diversas atividades que
transcendem os objetivos habituais do serviços de correio e prejudicam direta
ou indiretamente os usuários. Alguns dos termos habitualmente associados a
internet a estes tipos de abuso são spamming,
mail bombing, unsolicited bulk email (UBE), unsolicited
commercial email (UCE), junk mail,
etc., abraçando um amplo leque de formas de difusão.
Dos tipos de abuso englobados na
ACE o que mais se destaca é o spam que é o termo aplicado a mensagens
distribuídas a grande quantidade de destinatários de forma indiscriminada. O
spam portanto é “o correio eletrônico não
solicitado ou não desejado encaminhado a um grande número de usuários com o
objetivo de divulgar promoções comerciais ou a proposição das mais diversas
idéias”.
Geralmente,
as mensagens spam veiculam publicidade, ofertas por assistência financeira ou
para convidar o usuário a visitar determinada página na home-page. Estas mensagens são enviadas a milhares de usuários
simultaneamente. É similar ao correio postal com publicidade endereçado a sua
casa. Isto ocorre via uma lista legítima de mailing.
A diferença do spam é que neles as
mensagens não foram solicitadas.
Os que enviam spam
constrõem suas listas utilizando várias fontes. Alguns utilizam programas que
reconhecem direções de e-mail. Outros reconhecem direções de outras listas de
subscritores. Outros também utilizam buscadores web que buscam dentro do código
HTML os tags “malito:”. Também podem ser recolhidos por intermédio de
diretórios de e-mail on line. Inclusive desde uma seção de chat. A lista de
mailing spam também pode haver sido comprada de um vendedor legítimo ao qual
você deu sua direção de e-mail ao comprar algum serviço ou ao registrar-se em
algum cadastro.
O
spam é, na verdade, um roubo de recursos. Enviar e-mails não custa quase nada a
pessoa que os envia; o receptor da mensagem arca com todos os custos. Quando um
usuário recebe uma dúzia de mensagens spam em uma semana, o custo não é tão
óbvio, no entanto, quando volume de mensagens alcança alguns milhares como no
caso de grandes corporações os spams trazem prejuízos consideráveis
utilizando-se dos servidores SMTP para processar e distribuir mensagens, bem
como tomando espaço no disco do servidor e no disco dos usuários finais (CPU).
Además, a distribuição do spam pode multiplicar o risco de distribuição de
ataques de vírus simultaneamente expondo o mesmo arquivo infectado a um número
enorme de usuários.
Basicamente
os usuários do correio eletrônico são afetados pelo ACE em dois aspectos:
custos econômicos e sociais. Também se devem ser considerados a perda de tempo
que supõem, e que pode ser intitulada como uma espécie de custo econômico
indireto.
Podemos multiplicar o custo de uma
mensagem a um receptor pelas milhares de mensagens distribuídas para se ter uma
idéia da magnitude econômica e a porcentagem mínima da mesma que é assumida
pelo emissor. Recentemente a Comissão Européia publicou um estudo em que
valorou em 9 nove milhões de dólares o dinheiro roubado pelo spam dos usuários
de correio eletrônico em todo o mundo (o dinheiro que pagam pelo tempo de
conexão enquanto recebem, lêem e apagam o spam). Cada dia, segundo esse informe
são enviados pela Red 500 milhões de mensagens que não são pedidas. Para os
operadores de destino e encaminhamento isso acarreta custos com o tempo no
processo, espaço do disco, e sobre todo o tempo adicional de pessoal dedicado a
solucionar estes problemas em situações de saturação.
O que concerne aos custos sociais
do ACE deve considerar-se, a parte da moléstia ou ofensa associada a
determinados conteúdos, a inibição do direito a publicar a própria direção em
meios como News ou Web com medo de que o e-mail divulgado seja alvo desta
praga..
Além disso o spam vem
proliferando outra prática não menos abominável: a apropriação indevida e o uso
indiscriminado de base de dados com direções de correio eletrônico. Desse
feito, dentre os conteúdos dos correios não solicitados abundam as ofertas de
listas de direções de correio eletrônico a baixos preços. Ai o delito do spam
se une a outro não menos complexo, que tem a ver com a violação da privacidade
protegida pela Constituição Federal de 1988.
Diante do exposto, no Brasil há
necessidade urgente de legislação sobre a matéria para promoção do combate a
esta praga moderna mesmo que para isso tenhamos que enfrentar diversas
dificuldades com: a definição exata do spam- e sua clara diferenciação de
técnicas de marketing, como o e-mail
marketing ou permission marketing–
a aplicação consensuada da letra da lei em um cibermundo sem fronteiras, a
presunção e localização dos transgressores e a complicada imposição de penas e
multas.
Os Estados Unidos é um claro exemplo de combate ao spam. Em junho de 2000, o Comitê de
Comércio do Congresso aprovou a Lei de Comércio Eletrônico não solicitado para
tentar frear a prática dos spammers e
mesmo antes alguns estados já haviam aprovado suas próprias leis, que em alguns
casos foram invalidadas pelos tribunais. Outro exemplo de normatização é a da
União Européia que no texto do Anteprojeto de lei de serviços da Sociedade de
informação e de comércio eletrônico do Ministério da Ciência e da Tecnologia,
Diretiva 2000/31/CE (1),
Capítulo III- “Comunicações Comerciais por via eletrônica” estabelece regras de
conduta no que diz respeito ao envio de e-mail´s.
No Brasil temos o projeto de lei 6.210, de 2002(2)
proposta pelo Deputado Ivan Paixão que sinaliza a intenção do legislativo em
coibir esta prática através da aplicação de multas de até oitocentos reais por
mensagem enviada, acrescida de um terço na reincidência.
Nos deparamos aqui no Brasil recentemente com uma decisão de um juiz
Martin Schulze (3) do Rio Grande do Sul
que condenou jornalista Diego Casagrande por envio de spam reforçando ainda mais a tese da necessidade de legislação para
que os aplicadores do direito possam alcançar soluções justas norteadas por uma
legislação específica.
Assim resta a nós seguir os
caminhos normativos para viabilizar o efetivo combate ao spam. Enquanto isso
não ocorre sugerimos a utilização das normas vigentes que, apesar de inaptas
não podem deixar de punir os indivíduos que lesionarem direitos por meio do
famigerado spam. Portanto ações de reparação por danos materiais e morais podem
ser propostas por especialistas na área do direito eletrônico por intermédio do
princípio universal da subsidiariedade defendido por nós enquanto esperamos
pela boa vontade do legislativo para a produção de leis seguindo a linha de
outros países mais desenvolvidos.
Bibliografia:
GÓMEZ, Ignácio. El “spam”: más vidas que el gato. [on line]. [citado em 28/06/2000]
<http://www.baquia.com/com/legacy/14395.html>
PAIVA, Mário Antônio Lobato de. Princípios
Universais do Direito Informático- Princípio da Subsidiariedade. {on line]
{citado em 25/05/2002], Disponível na Internet em
<http://www.direitonaweb.com.br>
ROJO, Iñaki I. Spam Bueno, spam
muerto, [on line] [citado em 03/05/2001], Diponível na internet em
<http://www.baquia.com/com/20010503/art00019.html>
Sites
[http://www.antivirus.com.mx/Virus_Info/spam.htm]
[http://www.rediris.es/mail/abuso/ace.es.html]
[http://www.derecho.com/cometatech.com?producer=Legislacion&op=detalle_legislacion&id_legislacion=110014&process=html&stylesheet=legislacion/mcyt/detalle-ley.xsl]
[http://cf6.uol.com.br/consultor/view.cfm?id=9280&ad=c]
[http://www.direitonaweb.com.br/dweb.asp?ctd=1030&ccd=10]
Notas:
(1)
Fragmento do texto do Anteprojeto de lei de serviços da Sociedade de informação
e de comércio eletrônico do Ministério da CiÊncia e da Tecnologia. Diretiva 2000/31/CE
Capítulo III- Códigos de
Conduta
Título III
COMUNICAÇÕES COMERCIAIS
POR VIA ELETRÔNICA
Artigo 19
Regime jurídico
As comunicações
comerciais serão regidas pela presente lei, pela normativa vigente em matéria
comercial e de publicidade
O disposto neste título
se entende sem prejuízo ao estabelecido na Lei Orgânica 15/1999,de 13 de
dezembro, de Proteção de Dados de Caráter Pessoal e em sua normativa de
desenvolvimento, em especial, a que se refere a obtenção de dados pessoais, a
informação aos interessados e a criação e manutenção de cadastros de dados
pessoais.
Artigo 20
Informação exigida sobre
as comunicações comerciais, ofertas promoções e concursos.
As comunicações
comerciais realizadas por via eletrônica deverão ser claramente identificadas
como tais e deverão indicar a pessoa física ou jurídica e em nome de quem é
realizada.
Nas supostas ofertas
promocionais, como as que incluem descontos, prêmios e regalias, e de concursos
ou jogos promocionais, deverão assegurar, además o cumprimento dos requisitos
estabelecidos no capítulo anterior e na legislação específica, que serão
claramente identificados como tais e quais as condições de acesso e, nesse
caso, desde que a participação seja expressada de forma clara e inequívoca.
Artigo 21
Proibição de comunicações
realizadas através de correio eletrônico ou meio de comunicações eletrônica
equivalente.
É proibido o envio de
comunicações publicitárias e proporcionais por correio eletrônico ou outro meio
de comunicação eletrônica equivalente que previamente não houver sido
solicitado ou expressamente autorizado pelos destinatários das mesmas.
As comunicações
comerciais realizadas através de correio eletrônico ou outro meio de
comunicação eletrônica equivalente, de conformidade com o disposto no artigo
anterior, incluirão no começo da mensagem a palavra “publicidade”.
Artigo 22
Direitos aos
destinatários de comunicações comerciais
Se o destinatário de
serviços forneceu sua direção de correio eletrônico durante o processo de
contratação e de subscrição a algum serviço e o prestador pretender utilizar
posteriormente para o envio de comunicações comerciais, deverão dar
conhecimento de seu cliente dessa intenção e solicitar o consentimento para a
recepção de ditas comunicações, antes de finalizar o procedimento de contratação.
O destinatário poderá
revogar a qualquer momento o consentimento prestado para a recepção de
comunicações comerciais com a simples notificação da vontade ao remetente.
Com efeito, os
prestadores de serviços deverão habilitar procedimentos gratuitos para que os
destinatários de serviços possam revogar o consentimento que tiverem prestado.
Assim mesmo, deverão
facilitar informação acessível por meio eletrônicos sobre ditos procedimentos.
(2) PROJETO DE LEI Nº 6.210, DE
2002 porposta pelo Deputado Ivan Paixão
Limita o envio de mensagem eletrônica não solicitada
(“spam”), por meio da Internet.
O Congresso Nacional decreta:
Art. 1º Esta lei dispõe sobre as limitações ao envio de mensagens
eletrônicas não solicitadas (“spam”), por meio da Internet, originadas
ou destinadas a computadores instalados no País.
Art. 2º Considera-se mensagem eletrônica não solicitada
(“spam”), para os efeitos desta lei, a mensagem eletrônica recebida
por meio de rede de computadores, sem consentimento prévio do destinatário, e
que objetive a divulgação de produtos, marcas, empresas ou endereços
eletrônicos, ou a oferta de mercadorias ou serviços, gratuitamente ou mediante
remuneração.
Art. 3º Toda mensagem eletrônica não solicitada deverá atender aos
seguintes princípios:
I – a mensagem poderá ser enviada uma única vez, vedada a repetição a
qualquer título sem o prévio consentimento do destinatário;
II – a mensagem deverá conter, no cabeçalho e no primeiro parágrafo,
uma identificação clara de que se trata de mensagem não solicitada;
III – o texto da mensagem conterá a identificação do remetente e um
endereço eletrônico válido; e
IV – será oferecido um procedimento simples para que o destinatário
opte pelo não recebimento de outras mensagens do mesmo remetente.
Parágrafo único. É vedado o envio de mensagem eletrônica não
solicitada a quem tiver se manifestado ao remetente contra seu recebimento.
Art. 4º Todo usuário de rede de computadores que utilizar serviço de
correio eletrônico tem o direito de identificar, bloquear e optar por não
receber mensagens eletrônicas não solicitadas.
§ 1º O destinatário pode exigir do seu provedor de acesso ou de
correio eletrônico, ou do provedor do remetente, o bloqueio de mensagens não
solicitadas, desde que informado o endereço eletrônico do remetente.
§ 2º É obrigação do provedor atender às solicitações de que trata o
parágrafo anterior em prazo não superior a vinte e quatro horas, vedada a
cobrança de taxas de qualquer natureza.
§ 3º Não será responsabilizado pelo recebimento indevido de mensagem
eletrônica não solicitada o provedor de acesso ou de serviço de correio
eletrônico que tenha se utilizado, de boa fé, de todos os meios a seu alcance
para bloquear a transmissão ou recepção da mensagem.
Art. 5º As infrações aos preceitos desta lei sujeitarão o infrator à
pena de multa de até oitocentos reais por mensagem enviada, acrescida de um
terço na reincidência.
Art. 6º Esta lei entra em vigor em sessenta dias, contados da sua
publicação.
JUSTIFICATIVA
A Internet, nos últimos anos, revelou-se um poderoso veículo para a
divulgação de produtos e serviços, em vista do grande número de usuários de
elevado poder aquisitivo e do baixo custo de veiculação de propaganda na rede.
No entanto, o recurso mais explorado pela propaganda na rede tem sido
o “spam”, ou seja, o envio de mensagens não solicitadas de divulgação
ou de ofertas de bens e serviços. Esse recurso superlota as caixas postais dos
usuários, criando desconforto no uso dos recursos de Internet. Estatísticas
sugerem que cerca de dois terços das mensagens que trafegam na Internet sejam
“spam”.
O texto ora oferecido regula a matéria, estabelecendo limites ao envio
de mensagens não solicitadas e critérios para que o destinatário possa
identificar a sua origem e bloquear o seu recebimento. Vários países já dispõem
de lei similar, focada na proteção ao usuário da Internet.
Hoje, no Brasil, contamos com cerca de oito milhões de usuários da
rede, que demandam essa proteção legal. Pedimos, pois, em vista dessa demanda
da comunidade, que os nobres Pares prestem à matéria o apoio indispensável à
sua aprovação.
Sala das Sessões, em 05 de março de 2002.
Deputado IVAN PAIXÃO
(3) Juiz do RS condena jornalista
por envio de spam
26/06 11:45 Fonte: Infoguerra.com.br
A primeira decisão da Justiça brasileira condenando a prática de spam
(envio de e-mails sem a autorização expressa dos destinatários) foi proferida
pelo juiz Martin Schulze, da 3ª Vara dos Feitos da Fazenda Pública de Porto
Alegre. Ele condenou o jornalista Diego Casagrande, que havia interposto duas
ações contra a Procergs (Companhia de Processamento de Dados do Rio Grande do
Sul).
Casagrande é responsável por uma
“newsletter” enviada para cerca de 11 mil pessoas diariamente. O
boletim informativo, cuja distribuição deverá ser interrompida quando a decisão
judicial for publicada nos próximos dias, chega aos destinatários utilizando-se
do correio eletrônico do provedor Via-RS, controlado pela Procergs, empresa
ligada ao governo do Estado.
Segundo a assessoria de imprensa da Procergs, em
outubro do ano passado a empresa decidiu restringir o envio indiscriminado de
e-mails, atendendo a reclamações de usuários do provedor contra o recebimento
de mensagens indesejadas, tendo, antes da implementação da medida, notificado
os clientes do Via-RS. Em novembro, Casagrande, inconformado com a iniciativa,
obteve liminar que determinava à Procergs o restabelecimento do envio da sua
“newsletter”, o que foi feito.
Em sentença redigida no último dia 17, o juiz
Schulze revogou a liminar e julgou improcedentes duas outras ações de
Casagrande, que ainda foi condenado a pagar custas e honorários advocatícios no
valor de R$ 400,00.
O juiz disse que “não foi ilegal, à luz do
direito, a conduta de coibir a remessa do jornal eletrônico, porque o serviço
por ele prestado não pode ser considerado de caráter público, eis que de
interesse exclusivamente privado. Houve violação do dever contratual no caso
concreto, pois a correspondência eletrônica constituía, à luz da definição do
Movimento Anti-Spam, spam mail, pois eram enviadas indiscriminadamente 11.000
mensagens diariamente e não ficou provado que o agir da requerida (Procergs),
ao cancelar o envio de mensagens, constituiu censura à atividade jornalística
do autor (conforme Casagrande também alegara)”.
No processo, o jornalista pedia que a Justiça
declarasse que sua correspondência não se caracterizava como spam. O juiz disse
que o pedido carecia de possibilidade jurídica, uma vez que ainda não há
definição legal sobre o assunto no Brasil, ao contrário de países como Estados
Unidos e França, por exemplo, onde a prática tem recebido condenações.
Ainda de acordo com a decisão da 3ª Vara da Fazenda
Pública, Casagrande não conseguiu provar que tenha sofrido danos morais. O
jornalista alegou que a Procergs havia qualificado seu informativo de
“lixo eletrônico”. “Só existe a alegação do autor (Casagrande),
que não serve de prova”, afirmou o juiz.
O Ministério Público, em seu parecer, disse que “os autos
evidenciam que a correspondência eletrônica de Casagrande era enviada sem a
anuência ou autorização dos destinatários, o que caracteriza, segundo a
definição do Movimento Anti-Spam, spam mail”. O promotor de Justiça Julio
Cesar Finger acrescentou que “não condiz com a realidade” a afirmação
de Casagrande de que sua “newsletter” só é enviada mediante
solicitação e é interrompida mediante mensagem para o endereço
descadastrar@opiniaolivre.com.br. “O autor (Casagrande) não fez essa
prova”, disse o representante do MP, lembrando que há nos autos reclamações
de pessoas contra o recebimento da newsletter e contra o não descadastramento,
embora solicitado.
Advogado em Belém; sócio do escritório Paiva & Borges Advogados Associados; Sócio-fundador do Instituto Brasileiro da Política e do Direito da Informática – IBDI; Presidente da Comissão de Estudos de Informática Jurídica da OAB-PA; Conferencista
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