A prescrição virtual e suas controvérsias

Resumo: Esse artigo faz uma análise do instituto penal da prescrição virtual, o qual é fruto de uma criação doutrinária e também jurisprudencial. Embora não tenha previsão legal, e sua aplicação seja rechaçada pelos Tribunais Superiores, verificou-se que sua aplicação é bastante comum na Vara Criminal da Comarca de Caxias, Estado do Maranhão. Desta maneira, o presente artigo se propõe também a examinar e descrever como tem sido as cotas ministeriais que opinam pelo reconhecimento dessa hipótese de extinção da punibilidade e as decisões judiciais que as reconhecem.

Palavras-chave: Extinção da punibilidade. Prescrição virtual. Súmula 438 do STJ.

Abstract: This article makes an analysis of the penal institute of virtual prescription, which is the result of a doctrinal and also jurisprudential creation. Although it has no legal provision and its application is rejected by the Superior Courts, it has been verified that its application is quite common in the Criminal Court of the Caxias District, State of Maranhão. In this way, the present article also proposes to examine and describe how has been the ministerial quotas that opinion for the recognition of this hypothesis of extinction of the punibilidad and the judicial decisions that recognize them.

Keywords: Extinction of punishability. Virtual prescription. Summary 438 of the STJ.

Sumário: Introdução. 1. Uma breve análise do poder de punir do Estado e de suas causas de extinção. 2. Prescrição penal: conceito e espécies. 2.1 Da prescrição virtual. 2.2 Da origem da súmula nº 438 do STJ. 3. Análise de casos. Conclusão. Referências.

INTRODUÇÃO

Nesse artigo, faremos uma abordagem da prescrição, que consiste num instituto penal que reconhece a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo. Em especial, examinaremos o instituto da prescrição virtual que não tem previsão legal, e cuja aplicação é vedada pelos Superior Tribunal de Justiça.

O presente trabalho consiste numa pesquisa de campo de abordagem qualitativa, que foi desenvolvida a partir da análise de sentenças proferidas pelo poder judiciário do Estado do Maranhão. Sendo assim, com o objetivo de materializar essa pesquisa foram analisados 03 (três) processos com sentenças proferidas pelos juízes de direito que respondem pela Comarca de Caxias.

A metodologia empregada no estudo permitiu o aprofundamento de aspectos relacionados ao instituto da prescrição virtual, sendo possível assim, compreender e descrever a maneira como esses juízes tem se manifestado favoráveis a aplicação dessa espécie de prescrição.

Os dados analisados foram colhidos dos processos judiciais de números 2629-55.2010.8.1.0029, 645-65.2012.8.10.0029 e 2442-76.2012.8.10.0029. Essas ações penais tem o Ministério Público Estadual como autor, e todas tramitam na Comarca de Caxias/MA[1], Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão.

Ademais, foram observados os posicionamentos proferidos pela Defensoria Pública, pelo Ministério Público e pelos Juízes de Direito que respondem pela Vara Criminal da Comarca de Caxias, acerca dessa matéria. Tal analise permitiu a perfeita interpretação de como funciona a aplicação do instituto da prescrição virtual na prática.

Com a realização desse estudo, constatou-se que mesmo após o STJ ter editado a súmula 438, ainda é comum juízes de 1º grau reconhecerem a extinção da punibilidade pela prescrição virtual.

1. Uma breve análise do poder de punir do estado e de suas causas de extinção

O poder/direito de punir do Estado na esfera constitucional, tem por base princípios constitucionais como o da reserva legal, da duração razoável do processo, da presunção da inocência. Nos termos do art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal”, sendo este o princípio da reserva legal ou princípio da legalidade.

Assim, quando ocorre o cometimento de um crime, já existe previamente uma lei tipificando o fato, com a devida pena a ser imposta à ação delituosa e, portanto, um caminho processual a seguir. Lopes Jr. (2015, p. 51) ensina que “o Estado é o titular soberano do poder de punir, que será exercido no processo penal através do juiz, e não do Ministério Público”.

Desta forma, a partir do cometimento do ilícito, nasce um vínculo jurídico entre Estado e autor do injusto, instante em que o direito de punir, abandona o plano abstrato, passando a se mostrar de forma concreta. Essa relação jurídica entre Estado e o autor da infração penal, resulta no que se chama de ius puniendi.

Conforme destaca Mirabete e Fabbini (2013, p.5) “somente o Estado, em sua função de promover o bem comum e combater a criminalidade, tem o direito de estabelecer e aplicar essas sanções”. Sendo assim, tem-se o Estado é o único detentor do direito de punir.

Apesar de o Estado ter a exclusividade do poder punitivo, isso não lhe confere a prerrogativa de aplicar essas sanções de maneira arbitraria. Ao aplicar esse poder, o Estado deve invocar o Poder Judiciário, o que tem a competência de zelar pelo cumprimento e aplicação das normas vigentes. Ao realizar tal competência, aplica-se o Direito Penal ao fato cometido pelo autor do delito, por meio da ação penal.

A ação penal é o caminho processual que o Estado tem para exercer sua pretensão punitiva e/ou executória. Ocorre que se o Estado não exercer sua pretensão punitiva dentro dos limites impostos pela lei, serão reconhecidas causas que podem ocasionar a extinção da punibilidade.

No que se refere ao Direito Penal, Lopes Jr. (2015, p.71) ensina que “o tempo é fundante de sua estrutura, na medida em que tanto cria como mata o direito (prescrição), podendo sintetizar-se essa relação na constatação de que a pena é tempo e o tempo é pena”.

Nesse mesmo sentido, Beccaria (2012, p. 40) afirma que “quando o delito é constatado e as provas são certas, é justo que se conceda ao acusado o tempo e os meios para se justificar, se isso lhe for possível; é necessário, contudo, que tal tempo seja bem curto para não atrasar muito o castigo que deve acompanhar de perto o delito, se se quer que ele seja um útil freio contra os criminosos”.

Sobre a prescrição, Mirabete e Fabbrini (2013, p. 395), ensina que ela consiste na “perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo, justificando-se o instituto da prescrição pelo desaparecimento do interesse estatal na repressão do crime, em razão do tempo decorrido, que leva ao esquecimento do delito e à superação do alarme social causado pela infração penal”.

Fayet Júnior (2015) aponta que a prescrição representa uma causa de extinção da punibilidade que se relaciona com o descumprimento de um limite temporal. Desta forma, o autor defende que com o passar do tempo, é normal que algumas pessoas não manifestem mais aquele tipo de periculosidade expressa no momento do cometimento do crime. Defende ainda que o regime atual da prescrição aparece não muito sensível à exigência da duração razoável do processo.

Nesse sentido, o legislador criou um rol exemplificativo no art. 107 do Código Penal que trata a respeito de institutos que podem dá ensejo a extinção da punibilidade. São hipóteses que estão descritas nesse dispositivo: 1) a morte do agente; 2) a anistia, graça ou indulto; 3. a retroatividade de lei que não mais considera o fato como criminoso; 4) a prescrição, decadência ou perempção; 5) a renúncia do direito de queixa ou pelo perdão aceito, nos crimes de ação privada; 6) a retratação do agente, nos casos em que a lei a admite; e 7) o perdão judicial, nos casos previstos em lei.

Desta forma, observamos que ao acusado é assegurado o direito de ser processado de forma justa e democrática, inclusive observando-se prazos razoáveis para a conclusão do feito e, quando o Estado não age dentro dos prazos determinados por lei, entende-se que há um retrocesso, e, nesse caso, a perda do interesse de agir, previsto no artigo 395, II, do Código de Processo Penal.

2. Prescrição penal: conceito e espécies.

O instituto da prescrição penal encontra-se regulado nos artigos 107, inciso V, e 109, ambos do Código Penal. É conceituado como sendo a perda da pretensão punitiva ou executória do Estado pelo decurso do tempo sem o seu exercício.

Conforme dispõe o art. 109, o qual aduz sobre os prazos prescricionais, a prescrição pode ocorrer em momentos processuais distintos, e por isso, ela pode se apresenta em duas espécies: 1) prescrição da pretensão punitiva; e 2) prescrição da pretensão executória.

A prolação da sentença penal condenatória transitada em julgado é o marco processual que distingue essas duas espécies de prescrição. A prescrição da pretensão punitiva é verificada até a prolação dessa sentença, enquanto que a prescrição da pretensão punitiva só pode reconhecida em momento posterior a essa sentença.

Observa-se assim, que a prescrição da pretensão punitiva ocorre sempre antes de transitar em julgado a sentença condenatória, devendo ser apagados totalmente seus efeitos, tal qual como se jamais tivesse sido praticado o crime ou tivesse existido sentença condenatória.

Com isso, quando há a prescrição antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, serão impedidos quaisquer efeitos decorrentes de uma condenação criminal, pois fazem extinguir a pretensão punitiva estatal.

Nos moldes do art. 110, do Código Penal, a prescrição também pode ser constatada depois do trânsito em julgado da sentença condenatória, a qual se regulará pela pena aplicada e também pelos prazos fixados no art. 109 do Código Penal.

A prescrição da pretensão executória, também denominada prescrição da pena, da condenação, ou de segurança, dá-se quando ocorre o trânsito em julgado da sentença condenatória para ambas as partes, momento em que surge o título penal, o qual deverá ser executado dentro de um lapso temporal.

Assim, no caso da prescrição da pretensão executória, constata-se que o Estado não consegue executar o título condenatório concretizado em uma sentença criminal dentro dos prazos fixados pela lei penal, somente tem o condão de apagar o efeito principal da condenação, que é a imposição da pena ou medida de segurança.

Com relação à sentença declaratória de extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva – em razão da pena em concreto ou em abstrato, a decisão tem efeitos jurídicos idênticos aos da absolvição e, portanto, não há interesse recursal em modificar apenas o enquadramento legal do pronunciamento jurisdicional.

Após o necessário enquadramento do instituto da prescrição dentro do código penal, no próximo tópico destacaremos a prescrição da pretensão punitiva em perspectiva ou virtual, a qual é objeto central deste estudo.

2.1. Da prescrição virtual

A prescrição da pretensão punitiva virtual não tem previsão legal, tratando-se, pois, de uma criação jurisprudencial e doutrinária. A respeito dessa modalidade de prescrição da pretensão punitiva, Nucci (2016, p. 529) ensina que “denomina-se prescrição virtual, antecipada ou em perspectiva, aquela que se baseia na pena provavelmente aplicada ao indiciado, caso haja processo e ocorra condenação”.

Pedroso (2017, p. 42) ensina que a prescrição virtual “consiste na operação de raciocínio que projeta um prognóstico da pena hipotética e eventualmente aplicável em caso de condenação a fim de ela ser considerada para o cálculo prescricional no sentido de viabilizar a decretação da extinção da punibilidade do sujeito ativo do delito”.

Na prescrição virtual, há um reconhecimento antecipado da prescrição retroativa, o qual toma por base a pena a ser virtualmente aplicada ao réu, ou seja, a sanção que seria, em tese, imposta ao agente por ocasião da futura sentença penal condenatória. Consoante esse entendimento, dispõe Cunha (2015, p. 322) que se “trata de criação jurisprudencial, sem amparo legal, que tem por finalidade a antecipação do reconhecimento da prescrição retroativa. O seu fundamento reside na falta de interesse de agir do Estado no prosseguimento da ação penal cuja sentença, dadas as circunstâncias do crime e condições do próprio réu, será fixada em patamares mínimos, conduzindo o juízo, no futuro, ao certo reconhecimento da prescrição retroativa. Antevendo a (certa) PPPR, sustenta-se ser possível a sua antecipação, declarando-a mesmo antes do final do processo”.

Nessa modalidade de prescrição, desaparece o direito de punir do Estado decorrente da falta de ação dos órgãos estatais em aplicar a punição ao acusado de um delito, dentro do marco legal. Em relação a sua finalidade, Nucci (2016, p. 528), esclarece que “quanto ao interesse-utilidade, significa que a ação penal precisa apresentar-se útil para a realização da pretensão punitiva do Estado. Quando se vislumbra a prescrição virtual ou antecipada, por exemplo, de nada adianta ingressar com ação penal, pois inexiste objetivo concreto e eficaz para o Estado”.

Pedroso (2017, p. 742) corrobora com a ideia da prescrição virtual, aduzindo “como a prescrição retroativa entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ainda sobreviverá por largo período de tempo no ordenamento penal para condutas anteriores a 05.05.2010 […] ela também pode ser acompanhada – enquanto subsistir e para os profitentes das teses – da chamada prescrição antecipada ou virtual”.

Isso posto, com a pena em concreto e o trânsito em julgado para a acusação, é possível ser extinta a punibilidade pela prescrição retroativa do período entre o recebimento da denúncia/queixa e a publicação da sentença. Com o advento da Lei nº 12.234/2010, foi eliminado da contagem do prazo prescricional o período compreendido entre a data do fato e a do recebimento da denúncia ou queixa, e este fato se estende, também, para a prescrição virtual.

Ademais, se o primeiro período prescricional foi eliminado, ou seja, da data do fato até o recebimento da denúncia/queixa, não há mais que falar em prescrição retroativa. Esta contagem deixou de existir apenas para a prescrição retroativa, vigorando ainda para a prescrição pela pena máxima em abstrato.

A aplicação da prescrição virtual é uma realidade na primeira instância dos tribunais brasileiros, entretanto, perante o Superior Tribunal de Justiça, prevalece o entendimento de que deve o Estado perseguir os imputados para reconhecimento da pretensão punitiva até que efetivamente seja reconhecida ou não a extinção da punibilidade.

Por força da repercussão geral e como forma de assegurar o entendimento do STJ e esperar observância, ainda que não obrigatória, pelos Magistrados de 1.ª e 2.ª instâncias, a Terceira Corte aprovou a súmula nº 438 reconhecendo como inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética (virtual ou antecipada), independentemente da existência ou sorte do processo penal.

Esse é o entendimento também do STF ao alegar que inexiste norma legal que, interpretada e aplicada, viabilize assentar a prescrição da pretensão punitiva, considerada a possível sentença condenatória.

Outrossim, em que pese a súmula 438 do STJ ter sito editada, a mesma não tem efeito vinculante e eficácia erga omnes, por isso, não impedem os magistrados de decidem de acordo com entendimento aplicado a cada caso concreto.

No entanto, verifica-se que na prática, a eventual prescrição só é possível, quando há concordância com o autor da ação penal, o Ministério Público, isso porque, se houver recurso para instância superior, muito provável que essa sentença seja anulada, em razão do entendimento da súmula.

Para melhor entendimento, segue parte do relatório de recurso em sentido estrito nº 37.075/2016, interposto pelo Ministério Público do Estado do Maranhão na 5ª Vara da Comarca de Açailândia, Estado do Maranhão, em razão de sentença de primeiro grau, que julgou extinta a punibilidade com base na prescrição: “[…]. Ingressando os autos no juízo da 5ª Vara da Comarca de Açailândia, sobreveio a sentença antes aludida, declarando a extinção da punibilidade do crime inculpado ao denunciado, em face da prescrição antecipada da pretensão punitiva (grifo). De tal decisão, interpôs o Parquet o Recurso em Sentido Estrito de fls. 39-42. Neste, está o órgão ministerial a sustentar a erronia do reconhecimento da prescrição antecipada, por ausência de previsão legal nesse sentido. Invoca, desse modo, o enunciado sumular nº 438 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, "É inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal. Requer, ao final, o conhecimento e provimento do vertente recurso, com vistas à cassação do édito condenatório altercado” (RECURSO EM SENTIDO ESTRITO Nº 37.075/2016).

Como resultado do julgamento do recurso acima, a 2ª Câmara Especializada Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, deu provimento ao recurso interposto pelo Parquet, nos termos do voto do Desembargador Relator, conforme segue: “[…]. Diante dessas ponderações, entendo que o magistrado de base, na espécie, reconheceu indevidamente a prescrição da pretensão punitiva, ao considerar eventual imposição de pena mínima ao acusado em sentença condenatória sequer proferida. Ante o exposto, conheço do recurso e, de acordo com o parecer ministerial, DOU-LHE PROVIMENTO para anular a sentença fustigada, por ausência de amparo legal, determinando, consequentemente, o prosseguimento do feito no juízo de origem. É como voto”. Sala das Sessões da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em São Luís, 15 de dezembro de 2016. Desembargador Vicente de Castro. Relator. (TJMA. 2016) grifo nosso.

Em que pese termos decisões no Tribunal de Justiça do Maranhão decidindo em conformidade com o entendimento do STJ, tem-se jurisprudência do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidindo de forma diversa, conforme se pode verificar: “PENAL. CRIMES CONTRA O MEIO AMBIENTE. ARTIGO 60 DA LEI Nº 9.605/98. PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO. ART. 55 DA MESMA NORMA LEGAL. PRESCRIÇÃO ANTECIPADA. POSSIBILIDADE. FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PREJUDICADO. 1. Na hipótese dos autos, considerando o período transcorrido desde o fato (mais de dois anos) verificou-se, nos termos do art. 109, VI, do CP, a prescrição em abstrato quanto ao delito insculpido no art. 60 da Lei nº 9.605/98, cujo apenamento máximo atinge 06 (seis) meses. 2. A prescrição pela pena em perspectiva, embora não prevista na Lei, é construção jurisprudencial tolerada em casos excepcionalíssimos, quando existe convicção plena de que a sanção a ser aplicada não será apta a impedir a extinção da punibilidade. 3. Na hipótese dos autos, há elementos corroborando tal inteligência relativamente ao delito previsto no art. 55 da Lei nº 9.605/98. Levando em conta o período transcorrido desde a última conduta delituosa (mais de 02 anos) sem que a peça acusatória tenha sido recebida, a prescrição fatalmente incidirá sobre a pena aplicada em eventual sentença condenatória, pois mesmo que todas as circunstâncias judiciais sejam desfavoráveis aos denunciados, a reprimenda não ultrapassará, conforme entendimento da jurisprudência pátria, o denominado ´termo médio´, que, no caso é de 09 (nove) meses. 4. Diante disso, resta prejudicada a discussão sobre a aplicabilidade do instituto da transação penal em relação aos crimes de menor potencial ofensivo imputados aos recorridos”. (TRF 04ª R.; RSE 2007.71.18.000322-6; RS; Oitava Turma; Rel. Des. Fed. Élcio Pinheiro de Castro; Julg. 18/03/2009; DEJF 26/03/2009; Pág. 664).

Nesse sentido, percebe-se que os fundamentos do instituto prescrição vão além dos argumentos doutrinários da inconveniência da aplicação da pena após longo tempo da prática da infração penal, servindo como medida de combate à ineficiência do Estado em exercer seu ius puniendi.

3. ANÁLISE DE CASOS

Dentro desse tópico, será feita uma análise de alguns processos judiciais que tramitam na Comarca de Caxias/MA[2], Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, em que o Ministério Público Estadual figura como autor das ações penais.

O primeiro caso objeto de reflexão, refere-se ao processo de nº 2629-55.2010.8.1.0029. O crime processado pela ação penal está tipificado no art. 14, da Lei 10.826/2003. Neste processo, a punibilidade do réu foi extinta pela ocorrência da prescrição. Da análise dos autos, percebe-se que a prática do ato delituoso ocorreu no ano de 2010, com o recebimento da denúncia no dia 1º de outubro de 2010. No caso em tela, o último evento interruptivo do prazo prescricional foi o recebimento da denúncia em 1º de outubro de 2010. A sentença foi prolatada em 06 de dezembro de 2016, período em que já haviam transcorrido mais de 05 (cinco) anos após o último marco interruptivo da prescrição.

No caso em comento, verifica-se que o crime de porte de arma tem pena mínima cominada em 01 (um) ano, portanto, o prazo prescricional é de 04 (quatro) anos. Assim, a prescrição, pelo crime supramencionado, operou-se em 1º de outubro de 2014, conforme artigo 109, V, do CP.

No segundo caso referente ao processo nº 645-65.2012.8.10.0029, o juiz declarou extinta a punibilidade dos delitos tipificados nos arts. 329, 331, 163, parágrafo único, inciso III, todos do Código Penal, além do art. 42, inciso III, da Lei de Contravenções Penal. A denúncia foi recebida em 31 de maio de 2012, com sentença proferida em 17 de outubro de 2016, transcorrendo até a data da sentença mais de 04 (quatro) anos. No caso em análise, a prescrição operou-se em 31 de maio de 2015, dado o prazo prescricional de 03 anos, consoante o art. 109, VI do CP, razão pela qual o magistrado reconheceu a ocorrência da prescrição antecipada no caso concreto e declarou extinta a punibilidade pela ocorrência do fenômeno jurídico da prescrição, à luz dos artigos 107, VI, CP.

Por fim, o terceiro caso, referente ao processo nº 2442-76.2012.8.10.0029, se trata de uma ação penal que busca processar os dois denunciados pela pratica do crime tipificado no art. 171, caput, c/c art. 14, inciso II, ambos do CP. Da análise minuciosa dos autos, percebe-se que somente um dos réus foi citado e apresentou a resposta à acusação, não sendo encontrado o corréu por estar em local incerto e não sabido. A denúncia foi recebida em 03 de agosto de 2012 e, até a data da sentença prolatada em 07 de outubro 2016, transcorreram mais de 04 (quatro) anos. Desse modo, calculando-se uma eventual condenação, conclui-se que ela seria fixada em 01 (um) ano, portanto, pela pena em abstrato cominada ao delito, a prescrição teria sido materializada em 03 de agosto de 2016. Observe-se ainda que, independentemente de ter sido citado ou não, o corréu beneficiou-se da prescrição punitiva.

Da análise dos dados colhidos nos autos, em todos eles a última causa de interrupção da prescrição foi o recebimento da denúncia. Outros aspectos comuns apontados pela Defesa, Ministério Público e Magistrado, para que os fatos fossem alcançados pela prescrição virtual é o acusado ser tecnicamente primário e não haver nada que desabone sua conduta.

Ademais, os magistrados fundamentam suas decisões fazendo cálculos, concluindo assim que, em caso de uma posterior condenação, ao acusado seria imputada pena no seu patamar mínimo fixado no tipo penal.

Conforme se pode verificar dos processos acima, a aplicação da prescrição virtual tem como objetivo afastar, do Poder Judiciário, demandas inúteis. Ou seja, considerando as circunstâncias em que o fato foi praticado e também as condições pessoais do acusado, conclui-se que a pena seria aplicada nos moldes do patamar mínimo fixado no tipo penal, tornando-se assim viável a aplicação dessa espécie de prescrição.

Em caminho oposto, em julgado recente, em sede de recurso especial, o STJ negou provimento ao recurso especial nº 1658918 TO 2017/0052166-1, vedando a aplicação da prescrição virtual. Dessa forma, os tribunais superiores e a jurisprudência manifestam-se contrários a essa modalidade prescritiva por falta de amparo legal.

Divergindo desse entendimento, Queiroz (2017, p. 588) ressalta que “o fato de não existir previsão legal, argumento próprio de quem confunde a lei com o direito e supõe um sistema jurídico hermético e sem lacunas, não impede que se reconheça, por analogia (analogia in bonnam partem), tal possibilidade, desde que compatível com as garantias inerentes ao direito e processo penal”.

O autor ainda que afirma que a prescrição (pouco importando se antecipada ou não) interessa ao próprio agente, por isso, não há que se falar em violação à garantia da presunção de inocência. Por fim, leciona ainda que o juiz deveria fundamentar o reconhecimento da prescrição virtual, valendo-se de fatos, dados e circunstancias que dessem como certa a inevitabilidade da prescrição.

Os argumentos aqui elencados em torno da aplicação da prescrição virtual não defendem o uso irrestrito deste instituto, mas busca demonstrar que a sua aplicação em casos concretos serve como uma forma de encerrar processos já fadados ao fracasso, por força da inoperância do Estado na sua função.

A aplicação da prescrição virtual é uma forma de não prolongar um processo que tem como fim inevitável a prescrição. Sendo assim, a sua aplicação contribui para o melhoramento do funcionamento do judiciário, evitando uma sobrecarga desnecessária. Nesse contexto, Romão (2009) ensina que a prescrição virtual busca a efetiva aplicação da sanção penal. Desta forma, a sua aplicação se mostra importante, pois tem o condão de afastar do Poder Judiciário processos inúteis, que não terão nenhum resultado prático, e que servirão apenas para acumular serviço, tornando assim, mais lento o trâmite processual.

CONCLUSÃO

A extinção da punibilidade com fulcro na prescrição da pena em perspectiva ou virtual, não encontra respaldo na legislação penal. No entanto, nos casos analisados, demonstrou de antemão, que cada ação penal estava fadada ao fracasso, ou seja, o Estado perdeu um dos pressupostos processuais fundamentais para o prosseguimento da ação penal, qual seja, o interesse de agir.

Nos casos analisados, o próprio representante do Parquet, no âmbito da justiça de primeiro grau, pugnou pela extinção da punibilidade, dada a prescrição da pretensão punitiva estatal.

Outrossim, prosseguir com a continuação da instrução processual, após observada a prescrição, seria praticar atos desnecessários, com custos aos atores envolvidos, além de não atingir a finalidade útil a que o processo se destina o processo. Some-se a isso, a grande demanda e a ineficácia estatal em prestar a tutela jurisdicional, dada a falta de recurso material e pessoal.

Ademais, ainda que exista a Súmula 438 do STJ, sem caráter vinculante, não faz sentido continuar com o processo que esteja prescrito, salvo se quiser contribuir para o abarrotamento do judiciário com ônus aos cofres públicos, pois magistrados poderão ainda dispor de mais tempo para trabalhar em tutelas mais efetivas,

Espera-se que o STJ reveja a questão da aplicabilidade da prescrição em perspectiva, com vista a tornar mais eficiente o sistema judiciário brasileiro, por ser medida que se impõe aos preceitos de celeridade processual e da razoável duração do processo.

Assim, com a realização desse estudo, constatou-se que mesmo após o STJ ter editado a súmula 438, ainda é comum juízes de 1º grau reconhecerem a extinção da punibilidade pela prescrição virtual. Em nome da economia processual e também da coerência e efetividade na aplicação da sanção penal, é que se demonstra a força da utilização da aplicação da prescrição virtual. Desta maneira, percebesse que tal prática tem buscado afastar do Judiciário demandas que não terão desfechos proveitosos, resultando em processos inúteis.