A problemática do procedimento a ser seguido pelo recurso de Agravo em Execução ante a falta de expressa previsão legal

Resumo: A Lei de Execução Penal (Lei nº 7.210/1984), ao fazer menção de seu único recurso, não dispôs sobre o procedimento judicial do mesmo, surgindo, dessa forma, sérios problemas procedimentais. Duas principais correntes surgiram para encontrar solução ao rito que deveria ser obedecido, porém, com raras exceções, não buscaram debruçar no tema de forma crítica e realmente detida com uma maior aproximação entre os sistemas recursais. Deve-se propor uniformidade ao procedimento judicial do agravo em execução, baseando-se na mens legis da LEP e no procedimento do agravo do processo civil e tendo como corolário valores tais como a efetividade, o formalismo-valorativo e o devido processo legal, preocupado com a finalidade da reintegração social e apto a buscar a realização da justiça e da paz social.

Palavras-chave: Agravo em execução; procedimento; processo; sistemas recursais; execução penal.

Sumário: 1. Introito 2. Correntes existentes acerca do procedimento do agravo em execução 3. As vicissitudes históricas e as propostas legislativas sobre o agravo da lep 4. A necessária aproximação entre os sistemas recursais para a busca do rito procedimental do agravo em execução 5. Considerações finais

1. INTROITO

A Lei nº 7.210/1984 (Lei de Execução Penal – LEP), apesar de conter dispositivos de brilhantismo ímpar, seguindo a tendência de humanização e condizente com o respeito à dignidade humana e com a finalidade ressocializadora da pena, não regulamentou o procedimento a ser seguido no recurso apropriado a impugnar as decisões proferidas no Juízo da Execução Penal, qual seja, o recurso de agravo.

O que a LEP rege sobre o procedimento judicial a ser observado durante a execução da pena está disposto mais especificamente nos seus arts. 194 a 197, sendo previsto neste último dispositivo o cabimento do agravo em execução, simplesmente redigido nestes termos: “Art. 197. Das decisões proferidas pelo juiz caberá recurso de agravo, sem efeito suspensivo” (destacou-se). Ainda, observa-se no item 175 da Exposição de Motivos da LEP a existência do recurso de agravo, mas novamente sem qualquer disposição acerca do rito: “Item 175. O procedimento judicial comporta a produção de prova pericial ou oral e as decisões são todas recorríveis (art. 195 e ss.). O agravo, sem efeito suspensivo, é o recurso adequado” (destaque nosso).

Dessa forma, diante da falta de previsão em lei sobre o procedimento a ser seguido no trâmite do agravo em execução, a doutrina e a jurisprudência têm procurado solucionar a questão a seu modo, porém não com a devida atenção e análise crítica que a problemática merece.

Ao observar a doutrina pátria existente, logo se percebe que pouco é o material relativo ao assunto que se pretende abordar. Quando os autores especialistas na questão tratam do tema, normalmente o fazem sem qualquer explanação crítica e mais profunda, em brevíssimos parágrafos, meras palavras ou simples cópias do que outro autor já discorreu.

No que tange à jurisprudência, conquanto se diga “dominante” e “pacífica”, a orientação escolhida por certo procedimento em detrimento de outro padece de fundamentação idônea, pois simplesmente apontar que “há precedentes no STJ” ou que “a melhor doutrina orienta para o sentido exposto” não conduz a uma séria e crítica interpretação e, por conseguinte, aceitação de determinado rito ao agravo[1].

Assim, esse estudo pretende abordar a questão-problema envolvendo o procedimento a ser observado no recurso de agravo em execução, desde a análise das vicissitudes históricas e atuais propostas legislativas, até a apresentação dos entendimentos doutrinários e a necessidade de aproximar os sistemas recursais do agravo para sua incidência no âmbito da execução penal.

2. CORRENTES EXISTENTES ACERCA DO PROCEDIMENTO DO AGRAVO EM EXECUÇÃO

Ante a falta de expressa previsão legal sobre o procedimento a ser adotado no agravo da LEP, surgiram na doutrina e na jurisprudência duas principais correntes, a saber:

I) a primeira (majoritária), sustenta que o rito a ser seguido deve ser o do recurso em sentido estrito (arts. 581 a 592 do Código de Processo Penal), sobretudo em razão da regra disposta no art. 2º da Lei 7.210/84 (aplicação subsidiária do CPP para o disciplinamento do agravo), da coincidência de matéria envolvida na lide (sistemática processual penal), e da jurisprudência firmada nos principais Tribunais superiores do país nesse sentido, mormente após a reforma do agravo do processo civil por meio da Lei nº 9.139/1995;

II) a segunda (minoritária), defende o rito procedimental do agravo do processo civil (arts. 522 a 529 do Código de Processo Civil) a ser aplicado ao procedimento do agravo em execução, sobretudo pela vicissitude histórica com que o agravo foi mencionado na LEP sem qualquer alusão ao seu procedimento, pela verdadeira intenção do legislador, pela identidade de terminologia e, por fim, também por analogia ao agravo do CPC (invocação subsidiária do estatuto processual civil).

Dentre aqueles que defendem o procedimento do recurso em sentido estrito (CPP) a ser observado no agravo em execução, destacam-se os seguintes doutrinadores: Paulo Lucio Nogueira[2]; Renato Marcão[3]; Adeildo Nunes[4]; Eugênio Pacelli de Oliveira[5]; Guilherme de Souza Nucci[6]; Guilherme Madeira Dezem[7]; Silvio Roberto Mello Moraes[8]; Camargo Aranha[9]; Sidio Rosa de Mesquita Júnior[10]; Lúcio Santoro de Constantino[11]; e Antônio Alberto Machado[12].

No mesmo sentido perfilha a jurisprudência dominante, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Supremo Tribunal Federal (STF), conforme ementas doravante colacionadas:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RITO DO RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PRECEDENTES DO STJ. FORMAÇÃO DO INSTRUMENTO. TRASLADO DE PEÇAS OBRIGATÓRIAS PREVISTAS ART. 544, § 1º, DO CPC. INAPLICABILIDADE. ORDEM DENEGADA.

1. O Superior Tribunal de Justiça vem se manifestando no sentido de que se aplica ao agravo em execução, diante da ausência de expressa previsão legal, no que couber, o rito previsto no Código de Processo Penal ao recurso em sentido estrito.

2. Não há falar em constrangimento ilegal pela ausência de traslado das peças obrigatórias previstas no art. 544, § 1º, do CPC.

3. Embora o agravo em execução seja exemplo de recurso que deva ser formado mediante o traslado de peças dos autos principais, o recorrente não tem a obrigação de cumprir com as formalidades contidas no Código de Processo Civil, ao cuidar do recurso de agravo, mas àquelas contidas nos arts. 581 e seguintes do Código de Processo Penal, desde que sejam compatíveis com o processo de execução penal.

4. Ordem denegada” (STJ, HC 133225/MS, Órgão Julgador: Quinta Turma, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, data do julgamento: 01/10/2009, data da publicação: 03/11/2009).

“PROCESSUAL PENAL. EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO EM EXECUÇÃO. RITO. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO.

– O agravo em execução, recurso previsto no art. 127 da Lei de Execução Penal, que não estabeleceu as regras para o seu processamento, deve seguir o rito do recurso em sentido estrito, à luz da melhor doutrina e do comando expresso no art. 2º, do mesmo diploma legal.

– Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 171755/DF, Órgão Julgador: Sexta Turma, Relator Ministro Vicente Leal, data do julgamento: 01/06/1999, data da publicação: 21/06/1999).

“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO. LEI DE EXECUÇÃO PENAL (LEI 7.210, DE 11.06.84). PRAZO PARA INTERPOSIÇÃO. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ORDINÁRIO.

I – Aplicam-se ao agravo previsto no art. 197 da Lei de Execução Penal (Lei 7.210/84) as disposições do CPP referentes ao recurso em sentido estrito. Dessa forma, o prazo para a interposição do referido recurso é de 5 (cinco) dias (CPP, art. 586) e não de 10 (dez) dias, conforme previsto na Lei 9.139/95, que alterou o Código de Processo Civil.

II – Impetração de habeas corpus perante o STF, em substituição a recurso ordinário contra acórdão indeferitório de habeas corpus: competência do STJ.

III – HC indeferido na parte conhecida” (STF, HC 76208/RJ, Órgão Julgador: Segunda Turma, Relator Ministro Carlos Velloso, data do julgamento: 17/02/1998, data da publicação: 24/04/1998).

Ademais, vale conferir o teor da Súmula nº 700 do STF, numa clara tendência a seguir o rito do recurso em sentido estrito: “É de cinco dias o prazo para interposição de agravo contra decisão do juiz da execução penal”.

Na segunda corrente, podem ser mencionados os seguintes autores como seus defensores: Ada Pellegrini Grinover, Antonio Magalhães Gomes Filho, Antonio Scarance Fernandes[13]; Damásio E. de Jesus[14]; Fernando da Costa Tourinho Filho[15].

É claro que não se pode olvidar que muitas vezes a realidade prática não coincide com aquilo prescrito pelos textos legais ou que é adotado de forma majoritária pela doutrina. Conforme ensina Rolando V. Del Carmen[16], diferenças ocorrem entre o procedimento ideal e a realidade, às vezes até em desconformidade com o que a lei prescreve ou com as decisões proferidas pelos Tribunais. Contudo, em alguns casos os Tribunais toleram certas práticas desde que não prejudiquem extremamente os direitos legais e constitucionais do acusado/condenado.

Nessa linha, Tourinho Filho[17] explica que existem estados que adotam uma espécie de procedimento misto de agravo (CPC) com recurso em sentido estrito (CPP) para o rito a ser obedecido pelo agravo em execução (LEP), citando como exemplo os estados de São Paulo, Paraná e Rio Grande do Sul.

Guilherme de Souza Nucci, embora de maneira indireta, critica essa posição desses estados quando cita Ada, Magalhães e Scarance e o entendimento dos mesmos em propor várias adaptações para facilitar o emprego do rito do novo agravo do processo civil ao agravo em execução. Por isso mesmo, para Nucci, seria “mais adequado utilizar o rito do recurso em sentido estrito, sem necessidade de se fazer qualquer adaptação”[18].

Na verdade, é sim um tanto perigosa a adoção não uniforme de procedimentos relativos ao processamento e julgamento do agravo em execução, tendo em vista principalmente a jurisdição estatal envolvida e a possibilidade de transferência de presos que pode ocorrer entre os estados-membros – prática, inclusive, muito comum de ocorrer. Dessa forma, a necessidade cada vez maior de adoção de um critério e rito procedimental uníssono para o agravo da LEP, necessitando da aproximação dos sistemas recursais cível e penal em prol da efetividade e da tentativa de amenizar (uma vez impossível erradicar por completo) o caos instalado no ambiente penitenciário.

3. AS VICISSITUDES HISTÓRICAS E AS PROPOSTAS LEGISLATIVAS SOBRE O AGRAVO DA LEP

Lamentavelmente, grande parte da doutrina não busca analisar a vicissitude histórica envolvida quando do advento da Lei de Execução Penal, época que também estava em trâmite legislação que disciplinaria o processamento do agravo em âmbito processual penal.

Embora haja escassa análise crítica e teórica sobre o ocorrido, Ada Pellegrini e os dois Antonios, Magalhães e Scarance, com salutar brilhantismo esclarecem:

“[…] À época em que era objeto de exame o projeto de Lei de Execução Penal, também se discutia o projeto de Código de Processo Penal, no qual estava previsto o agravo de instrumento. A exigência de uniformidade entre os futuros diplomas, que deveriam passar a vigorar juntos ou em datas próximas, fez o legislador incluir o agravo no projeto da Lei de Execução Penal, não o recurso em sentido estrito do vigente Código. Corresponderia ao agravo de instrumento previsto no projeto do CPP. Não houve nenhuma preocupação quanto ao rito, pois seria seguido o do agravo do Código em discussão. Porém, transformado em lei o projeto de execução penal, contando o agravo, sem rito, o mesmo não sucedeu com o projeto do CPP, até hoje não convertido em lei”[19] (destaque nosso).

De fato, o legislador penal, como não poderia deixar de ser, novamente não andou bem ao acreditar cegamente que o projeto do novo CPP (Projeto de Lei nº 1.655/1983) seria aprovado assim como o projeto da LEP.

Ou seja, foi proposital a falta de alusão ao procedimento do recurso de agravo na LEP, pois no Projeto de 1983 para alterar o CPP – que, aliás, foi promulgado ainda no início da década de 1940! – havia o rito procedimental a ser observado ao agravo, inclusive para incidir também no agravo em execução.

O referido Projeto de Lei[20] foi apresentado pelo Poder Executivo na Câmara dos Deputados em 30 de junho de 1983. Após um pouco mais de um ano de tramitação naquela Casa, o Projeto foi enviado para o Senado Federal, mais precisamente em 24 de outubro de 1984, ou seja, mais de três meses após a publicação da LEP.

Já no Senado, foi designada em 31 de outubro de 1984 uma Comissão Especial para tratar do processo legislativo do que viria a ser o novo CPP brasileiro, legislação esta que conteria os seguintes Livros: Livro I – Disposições introdutórias; Livro II – Da justiça penal; Livro III – Dos atos processuais; Livro IV – Do processo de conhecimento; Livro V – Da reparação de dano causado pelo crime; Livro VI – Da cooperação internacional nos processos penais; Livro VII – Disposições finais e transitórias.

Contudo, de novembro de 1984 a outubro de 1986 houve diversas mudanças entre os membros da Comissão Especial e foram apresentadas várias emendas pelos Senadores ao projeto. Em junho de 1989 foi novamente alterada a composição da Comissão, sendo, enfim, determinado pelo Presidente da República a retirada da matéria em 21 de novembro de 1989.

A partir dessa síntese do processo legislativo, fica transparente a visualização da enorme burocracia e morosidade que atormentaram o trâmite do Projeto de Lei citado, principalmente quando em “andamento” no Senado Federal. Desde 7 de maio de 1990 o PL nº 1655 encontra-se arquivado.

Ademais, faz-se necessário frisar que já esteve em discussão no Poder Legislativo, mas com muita dificuldade de tramitação, projetos de reformas da parte recursal tanto do CPP (Projeto de Lei nº 4.206/2001) quanto da LEP (Projeto de Lei nº 292/2007), envolvendo inclusive o rito do agravo.

Sobre o PL 4.206[21], o mesmo foi apresentado na Câmara dos Deputados em 12 de março de 2001, porém em 12 de novembro de 2010 foi arquivado pelo Senado Federal, após longo tempo “parado” na Casa.

Já o Projeto de Lei nº 292, de autoria do Deputado Vieira da Cunha, teve sua apresentação em 5 de março de 2007 na Câmara dos Deputados. No entanto, este projeto igualmente foi arquivado pelo Senado na mesma data do PL nº 4.206.

A causa dos referidos Projetos de Lei terem sido arquivados pelo Senado em 12 de novembro de 2010 é a de que a matéria em discussão havia ficado prejudicada, em razão da aprovação do Substitutivo ao Projeto de Lei de iniciativa do Senado nº 156, de 2009. Na verdade, o referido PLS 156/2009 é justamente o projeto que trata da reforma do Código de Processo Penal, cuja redação final foi apresentada em 7 de dezembro de 2010 pelo Senado, inserindo, no Substitutivo, o conteúdo (com alterações do original) de que tratava o PL 292/2007. Assim, vale destacar o disposto no que pode ser o novo art. 741, do CPP, e a disciplina original de que tratava o arquivado Projeto 292/2007:

Realizado esse comparativo, a indagação que poderia surgir seria a seguinte: não seria melhor o conteúdo do arquivado PL nº 292/2007, por ser mais abrangente suas disposições no que se refere ao rito procedimental do agravo em execução? Ocorre que esse questionamento seria facilmente guerreado por conta do que pode dispor o art. 197-E da Lei 7.210/84, que porventura seja inserido pela reforma do processo penal. Tal artigo prevê a aplicação subsidiária das disposições do CPP para o rito procedimental do agravo, devendo, assim, ser aplicadas todas as regras do Título V, Capítulo II, da nova legislação processual penal brasileira, caso haja alguma situação não prevista na LEP. Assim rege o mencionado Capítulo do Projeto de Lei que pretende a reforma do processo penal:

“TÍTULO V

DOS RECURSOS EM GERAL […]

CAPÍTULO II

DO AGRAVO

Art. 473. Caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, da decisão que:

I – receber, no todo ou em parte, a denúncia, a queixa subsidiária ou os respectivos aditamentos;

II – indeferir o aditamento da denúncia ou da queixa subsidiária;

III – declarar a incompetência ou afirmar a competência do juízo;

IV – pronunciar o acusado;

V – deferir, negar, impor, revogar, prorrogar, manter ou substituir qualquer das medidas cautelares, reais ou pessoais;

VI – conceder, negar ou revogar a suspensão condicional do processo;

VII – decidir sobre produção e licitude da prova e seu desentranhamento;

VIII – recusar a homologação do acordo no procedimento sumário.

Art. 474. O agravo será interposto diretamente no tribunal competente.

Parágrafo único. A interposição do agravo não retardará o andamento do processo, sem prejuízo do disposto no art. 475.

Art. 475. O agravo terá efeito suspensivo quando, a critério do relator e sendo relevante a fundamentação do pedido, da decisão puder resultar lesão irreparável ou de difícil reparação.

Parágrafo único. O agravo contra a decisão de pronúncia terá sempre efeito suspensivo.

Art. 476. A petição de agravo será instruída com cópias:

I – da denúncia ou da queixa subsidiária, aditamentos e respectivas decisões de recebimento ou indeferimento;

II – da decisão agravada e certidão da respectiva intimação;

III – de outras peças que o agravante entender úteis.

Parágrafo único. A formação do instrumento ficará a cargo do agravante, que declarará, sob as penas da lei, a autenticidade dos documentos juntados.

Art. 477. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo, de cópia da petição do agravo e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que o instruíram.

§ 1º O não cumprimento do disposto no caput deste artigo importará inadmissibilidade do agravo.

§ 2º O juiz, em face da comunicação de que trata o caput deste artigo, poderá reformar a decisão, informando o relator, que considerará prejudicado o agravo.

Art. 478. Recebido o agravo no tribunal e distribuído imediatamente, o relator:

I – negará seguimento, liminarmente, ao recurso, nos casos do art. 516, ou conhecerá do recurso e julgará o seu mérito, nos casos do art. 517;

II – poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso nas hipóteses do art. 475;

III – poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias;

IV – mandará intimar o agravado para responder no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar documentação que entender conveniente.

§ 1º A decisão prevista no inciso II do caput deste artigo somente é passível de reforma no julgamento do agravo, salvo se antes o relator a reconsiderar.

§ 2º No caso de agravo contra o indeferimento de pedido de produção de prova, o agravado não será intimado se a medida puder comprometer a eficácia do recurso.

Art. 479. A petição do agravo será protocolada no tribunal ou postada no correio com aviso de recebimento, ou transmitida por meio eletrônico, na forma da lei ou do regimento interno.”

Para concluir, em relação a essa vicissitude histórica que caracterizou o agravo em execução e a expectativa de novo disciplinamento da fase recursal do processo penal por meio do Projeto de Lei 1.655/1983, Fernando da Costa Tourinho Filho com maestria critica que

“[…] todo esse mal advém da circunstância de o legislador não atentar para o fato de que não temos o disciplinamento do agravo no processo penal. E como há agravo no processo penal, sem o disciplinamento, os aplicadores do direito invocam o procedimento traçado no processo civil, por analogia. Daí todo esse transtorno injustificado. O legislador, em vez de facilitar, complica, ou por não entender do assunto (deixando a matéria a cargo de novéis bacharéis, neófitos na matéria, nomeados Assistentes) ou por descaso mesmo”[22] (destacou-se).

4. A NECESSÁRIA APROXIMAÇÃO ENTRE OS SISTEMAS RECURSAIS PARA A BUSCA DO RITO PROCEDIMENTAL DO AGRAVO EM EXECUÇÃO

A ausência de expressa previsão legislativa quanto ao rito a ser seguido no processamento e julgamento do agravo da Lei nº 7.210/84 traz consigo graves consequências que culminam na formação de uma verdadeira anomalia existente no processo de execução penal, atingindo diretamente sujeitos da relação jurídica que anseiam enormemente pela rápida, eficiente e prestativa solução do litígio: os presos.

A execução penal não pode de maneira alguma ficar à mercê do Estado, nem pode continuar sendo o “patinho feio” ou “primo pobre” do direito penal. A própria instituição “prisão” faz denotar a urgência em se conceder um organizado e ordenado procedimento, pois hoje ela é compreendida, numa visão crítica e realista, como

“[…] uma instituição ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atípica, extralegal e extrajudicial, que perverte, corrompe, deforma, avilta e embrutece, sendo uma sucursal do inferno, drasticamente lesiva para a dignidade do ser humano, penosa e inutilmente aflitiva, considerada, ainda, verdadeira fábrica de reincidência e indústria do crime”[23].

E essa organização do procedimento, com vistas a melhor ordenar a desordem e a confusão, condiz com o que Alvaro de Oliveira denomina de formalismo-valorativo, o que faz colaborar para um processo ágil e eficaz, onde se sobressaem valores tais como a efetividade, a segurança, a paridade de armas, o contraditório e a ampla defesa[24].

Não se quer dizer com isso, como se poderia erroneamente imaginar, que se dará mais primazia à forma do que à finalidade do processo (culto das formas). Pelo contrário, o que se pretende é atingir o escopo do processo por meio de uma forma, adequada, racional, que não sufoque a naturalidade e celeridade do processo, pois “a falta absoluta de exigências legais quanto às formas procedimentais levaria à desordem, à confusão, à incerteza”[25].

E, como sabido, os recursos são elementos indissociáveis à ampla defesa, com previsão expressa no art. 5º, inciso LV, da Constituição Federal de 1988. Dessa forma,

“[…] para a incidência real e efetiva do princípio constitucional da ampla defesa é imperativo que a legislação infraconstitucional disponibilize sempre às partes o poder e o direito de recorrer das decisões judiciais, isto é, de controlar as decisões proferidas no curso do processo”[26].

Mas não só isso. Além de a legislação prever aos cidadãos o poder e o direito de recorrer, conforme explicado por Flávio Cheim Jorge, ela deve ir mais além. A legislação infraconstitucional deve fazer expressa previsão do rito procedimental para o processamento e julgamento do recurso nela disposto, mesmo que sucintamente, e não deixar a medida recursal sem qualquer dispositivo legal sobre como deve ser seu procedimento, sob pena de afrontar indiretamente o princípio da ampla defesa[27].

Amilton Bueno de Carvalho bem assevera em seus julgados a necessária jurisdicionalização que deve permear a execução penal, com a observância efetiva de todos os princípios e garantias constitucionais inerentes ao processo, sobretudo o contraditório, a citada ampla defesa, o devido processo legal, a razoável duração do processo[28] e a necessidade de motivação das decisões judiciais[29].

Ou seja, o estudo da execução penal, destaca Guilherme de Souza Nucci, deve fazer-se sempre em consonância com os princípios constitucionais penais e processuais penais, devendo haver um forte amparo dos direitos e garantias individuais insculpidos no art. 5º da CF/88[30]. “O que se impõe hoje é conceber a Política criminal como Política criminal constitucional e o Direito penal como Direito penal constitucional”, escrevem Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini e Antonio de Molina, mencionando os autores treze princípios (e seus corolários) que estão expressa e implicitamente previstos na Constituição e que regem as ciências criminais atualmente[31].

Salo de Carvalho também escreve acerca da necessidade de se conceber ao processo de execução penal seu caráter contraditório, admitindo aos condenados a produção de prova e sua refutação quando em jogo a concessão ou revogação de direitos que lhes são inerentes[32]. Ainda, destaca o autor a imprescindibilidade de se reavaliar a posição atual do magistrado, caso se pense realmente em atingir a democracia processual[33]:

“Imprescindível, pois, se se quer realmente a democracia processual, reavaliar a posição do juiz, tornando-o garante dos direitos individuais em uma forma processual penal acusatória, regida pelos princípios do devido processo penal. Do contrário, em sendo mantida a opção inquisitiva adotada no processo de execução penal, muito embora seu caráter jurisdicional, será extremamente difícil garantir o mínimo dos direitos dos apenados”[34] (destaque nosso).

Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco[35] salientam a importância de se conceder a natureza jurisdicional ao processo de execução penal, com as características jurisdicionais da substitutividade e da atuação concreta da lei, devendo o réu não ser enxergado como mero objeto, mas sim como titular de posições jurídicas de vantagem.

Aliás, há mais de 30 anos, ou seja, antes mesmo do advento da LEP, Armida Bergamini Miotto já sustentava o caráter jurisdicional que deve ter a execução penal, uma vez existente uma complexa relação jurídica entre o Estado e o condenado, com direitos, expectativas de direitos e legítimos interesses, necessitando, cada vez mais, de intervenção judicial[36].

Vale consignar, por sua vez, a autonomia inerente à execução penal, desvinculado, portanto, dos domínios do Direito Penal material e processual – mas jamais totalmente independente –, conforme os próprios itens 10 e 12 da Exposição de Motivos da LEP orientam[37].

Seguindo o entendimento acima exposto, já se teve oportunidade em manifestar que

“[…] conceber a execução penal como atividade inteiramente administrativa já é uma posição superada, visto que sua natureza é complexa, ou seja, é predominantemente jurisdicional, porém conservando características de cunho administrativo. Hoje, não se pode olvidar dos chamados incidentes de execução (livramento condicional, saídas temporárias, anistia, etc.) e a necessária intervenção judicial nestes, bem como do direito de petição a favor dos presos, verdadeiros titulares de direitos e garantias, e, como tal, lhes é assegurado o controle judicial nesta fase de execução”[38].

Dessa maneira, deve-se buscar conceder à execução penal seu procedimento cabível assim como existe nas áreas cível e penal. O Direito da Execução Penal não é menos (nem mais) que o Direito Civil (material e processual) e o Direito Penal (material e processual). A execução penal também possui seu processo, cujos feitos, aliás, são dotados de extrema particularidade, pois o que estão em xeque são consagrados direitos fundamentais, como o da liberdade de locomoção.

No entanto, apesar dessa peculiaridade, mostra-se equivocado o entendimento de que não se pode equiparar os recursos (agravo de instrumento e agravo em execução) porque estão em jogo bens jurídicos materialmente diferentes, cujo valor de um é menor que o valor de outro. Ora, não se quer com este estudo menosprezar nenhum bem jurídico tutelado por qualquer que seja o ramo do direito. Porém, o que aqui se salienta é que os objetivos da execução penal não são exatamente os mesmos do direito penal. Na execução penal, persegue-se a finalidade de efetivar o cumprimento da sentença penal condenatória e de realizar a reintegração social do condenado. E tendo essa mentalidade, juntamente com os escopos constitucionais do processo, é que deve se balizar o intérprete do direito para a escolha do devido procedimento executivo penal.

Indagar sobre como deve ser um rito procedimental que atenda às finalidades de cumprimento da sentença penal e de reintegração social se apresenta, assim, como o primeiro passo. Nada tem a ver com questões estritamente de cunho material, que envolvam tão-somente o jus libertatis da pessoa, tal como escreve Mesquita Júnior[39]. O devido procedimento a ser escolhido deve ser o mais adequado àqueles fins da execução penal, mas de uma forma que seja coerente também com os valores constitucionais do processo, tendo em vista de modo salutar questões eminentemente processuais.

Ou seja, não se pode tão apenas dizer que se deve aplicar subsidiariamente o CPP à falta de regulamentação na LEP sem antes tratar satisfatoriamente o melhor caminho a ser seguido. “Melhor” não no sentido de estar correlato na lei escrita e no que a jurisprudência vem entendendo, mas sim de uma maneira que se dê à relação jurídica moldes inspirados num processo que assuma a posição de genuíno direito fundamental, como instrumento de efetivação e concretização dos direitos, norteado pela Constituição Federal e inspirado na finalidade precípua da execução penal, qual seja, a de “proporcionar ao condenado as necessárias condições para a harmônica integração social” (art. 1º da LEP)[40].

É unânime na doutrina moderna que a Constituição hoje representa o centro de todos os ramos do direito, não podendo norma infraconstitucional alguma ter seu conteúdo em desconformidade com a Carta Magna[41]. Somente para ilustrar, Bruno Silveira de Oliveira, amparado magistralmente por José Roberto dos Santos Bedaque, enaltece a importância para uma correta definição dos fins do processo, de modo que “a interpretação teleológica do sistema jurídico seja iniciada na Constituição da República, cujos valores supremos se projetam sobre os planos material e processual do ordenamento”[42] (destacou-se).

Por isso, o processo civil (constitucional) atual, que há tempos vem se estruturando melhor do que o processo penal, tendente cada vez mais à efetividade, moldurado gradativa e incessantemente para respeitar ao máximo o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e demais garantias processuais, deve ser utilizado como sistema apto a moldar o rito procedimental do agravo em execução.

As reformas e inovações emancipadoras trazidas sobretudo a partir de 1988 já evidenciam a relevância que se tem dado à maior publicização, socialização e constitucionalização do processo civil, bem como à efetividade processual, à atenção aos escopos sociais e políticos do processo civil e à identificação deste como verdadeiro instrumento técnico e ético, como método de efetivação e concretização dos direitos, destinado a atuar salutarmente na realização dos direitos fundamentais[43].

Ora, se o pensamento moderno é no sentido da efetividade, como conceber um processo no qual se tem o prazo de 5 dias para interpor petição de recurso (art. 586 do CPP) e, na prática, apenas após análise e deferimento pelo juiz, abre-se prazo de 2 dias para arrazoar a peça recursal (art. 588 do CPP)? Claro que nesse problema buscou o STF dirimi-lo, fixando por meio de Súmula o prazo de 5 dias para que o agravo em execução seja interposto. No entanto, ainda assim fica a anomalia, pois a corrente que prevalece prega pela adoção do rito procedimental do recurso em sentido estrito, mas já está evidente que um dos fatores mais importantes do procedimento judicial, qual seja, o prazo para se interpor recurso, não é o mesmo do recurso previsto no art. 581 do CPP.

Visualizando o diploma processual civil e o processual penal, as diferenças existentes em relação à adoção de um ou outro procedimento seriam assim resumidas:

Deve-se aqui restar consignado também uma rápida explicação acerca do princípio da taxatividade em matéria recursal, no qual estabelece que somente são considerados “recursos” aqueles expressa e especificamente elencados como tais pela lei federal, já que a União é o único ente político competente para legislar sobre direito processual em solo pátrio (art. 22, inciso I, CF/88).

Assim, fora do art. 496 do CPC, existem outros recursos nas leis federais esparsas, como o recurso inominado da Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais (Lei nº 9.099/1995) e os embargos infringentes da Lei de Execução Fiscal (Lei nº 6.830/1980).

O problema que acontece com o agravo da LEP é que, em se tratando de modalidade recursal “agravo”, a utilização de procedimento diverso daquele previsto no CPC, ou, ainda, como se queira, do recurso em sentido estrito do CPP, não padece de inconstitucionalidade alguma, o que pode configurar um fator muito grave. Explica-se: os Tribunais brasileiros, conforme seus regimentos internos, acabam prevendo o cabimento do agravo e disciplinando seu processamento, denominando-o geralmente de “agravo regimental”. Ocorre que essa previsão disposta nos regimentos internos ou nas leis estaduais não está em contrariedade com o texto constitucional, pois o que eles estão fazendo é tão-apenas disciplinar a forma de interposição do recurso gênero “agravo”. E tal competência legislativa, como se pode observar no art. 24, inciso XI, CF/88, é exercida concorrentemente pelos Estados, União e Distrito Federal, especificamente sobre “procedimentos em matéria processual”.

Sendo assim, o agravo regimental existente nos Tribunais brasileiros não padece do vício de inconstitucionalidade, caso seja previsto expressamente nas leis estaduais ou, de acordo com Cheim Jorge, podendo ser até mesmo disposto nos regimentos internos sem que configurasse a aludida inconstitucionalidade, a partir de uma interpretação extensiva do art. 24, XI, CF/88, admitindo que a palavra lei seja tomada em seu sentido material[44].

Esse tipo de agravo, embora se traduza em impugnação apta a desafiar decisões interlocutórias proferidas nos Tribunais de forma monocrática (um só juiz)[45], e, portanto, não interesse verdadeiramente ao estudo aqui detido, traz a grave possibilidade de enaltecer a força dos Tribunais em bem disciplinar, por meio de seus próprios regimentos internos, formas de interposição e espécies outras do recurso gênero agravo, trazendo, inclusive, seu processamento.

Nessa linha de pensamento, os Tribunais de Justiça estaduais poderiam adotar determinado procedimento ao agravo em execução da forma que bem entenderem, como já ocorre em alguns Estados. Com isso, muitas questões entrariam em conflito, caso se pensasse, por exemplo, na situação de transferência de presos entre os vários estados da nação – e cada um destes, por sua vez, disciplinando o processamento do agravo em execução da sua maneira[46], como bem se infere do que já se sedimentou no Egrégio STJ:

“C.C. – EXECUÇÃO PENAL – PENA – CUMPRIMENTO EM COMARCA DISTINTA DO JUÍZO DA CONDENAÇÃO – JURISDIÇÃO – MUDANÇA.

Em havendo transferência do condenado do juízo da condenação para outra jurisdição, há imediato reflexo na competência. A administração da execução da pena e a solução dos respectivos incidentes, inclusive mudança do regime, compete ao juízo de onde se encontre o transferido” (STJ, Conflito de Competência nº 8397/BA, Relator Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro, Órgão Julgador: Terceira Seção, data do julgamento: 01/12/1994, data da publicação: 03/04/1995).

A necessidade em se ter um procedimento uniforme em nível nacional, dessa forma, se faz necessária para se evitar práticas procedimentais conflitantes realizadas entre os estados-membros do país.

Ademais, como analisado acima, percebe-se que o Projeto de Lei nº 292 traz em si dispositivos muito semelhantes aos que estão expressamente previstos no CPC, sendo a correspondência feita da seguinte forma: o art. 197-A que seria introduzido na LEP corresponde ao art. 525 do CPC; o art. 197-B corresponde ao art. 526, CPC; o 197-C ao 527; o 197-D ao 528; o 197-E ao 529; o 197-F corresponderia ao importante art. 557 do CPC; e, por fim, o art. 197-G corresponde ao art. 558, CPC.

Marcelo Colombelli Mezzomo, em artigo elaborado em junho de 2007, discorreu sobre o Projeto de Lei nº 292 e sua importância para a concessão de um procedimento judicial a ser observado no agravo (de instrumento) em execução. Como explica Mezzomo, o Projeto se mostra como uma boa alternativa à problemática, e, não obstante este artigo não tenha buscado analisar detalhadamente o referido Projeto, é oportuno fazer destaque de parte do teor de sua justificativa:

“[…] O rito do agravo de instrumento atende de forma mais célere e eficaz às pretensões dos recorrentes. Primeiro, porque endereçado diretamente ao Tribunal e devidamente instrumentalizado, evita a demorada e inútil tramitação do recurso em primeiro grau. Segundo, ao permitir a apreciação de pedido liminar, viabilizando uma resposta imediata à providência postulada, respeitando os diretos do condenado e da segurança pública, evitando segregações indevidas e liberação precoce de presos, cujo resultado é de conhecimento público (novas vítimas, elevado custo do aparato de segurança pública para efetuar recapturas e apurar novos crimes, sem contar o custo social da violência ocasionada pela precipitada soltura de condenados). Terceiro, gastos desnecessários com a dupla tramitação do atual recurso de agravo – repetição de atos em primeiro e segundo graus” (destacou-se) (Justificativa do Projeto de Lei nº 292/2007).

Compreende-se, desse modo, que o referido PL está ao encontro do que foi explanado, isto é, da maior aproximação entre os sistemas recursais do processo civil e do processo penal. Nessa linha, Mezzomo salienta muito bem que “se a função do processo é assegurar a vigência de valores constitucionais e se estes valores são gerais, consequência lógica é que o processo penal e o processo civil tenham mais coisas em comum do que a distanciá-los”[47].

Ou seja, é justamente a real intenção do legislador à época da elaboração da LEP que deve ser perseguida, não podendo ser distanciado ainda mais o processo civil do processo penal.

Não se trata de mera transmissão mecânica de categorias do processo civil ao processo de execução penal, mas sim pensar racional e conjuntamente os dispositivos comuns existentes e o que a teoria geral do processo pode fornecer para melhor se adequar a cada espécie recursal, em atenção àqueles valores constitucionais do processo já citados, a saber: efetividade, contraditório, ampla defesa, etc.

Ocorre que dar à matéria tratamento uniformizado, sem dúvida, já é o pensamento de boa parte dos autores que tecem comentários sobre o assunto, porém não se vê nada enfaticamente debruçado na causa.

Muitos doutrinadores, quando buscam tecer explicações quanto ao procedimento do recurso de agravo em execução, trazem o magistério do Defensor Público Silvio Roberto Mello Moraes, o qual, ainda em julho de 1990, escreveu pequeno artigo que discorre sobre a problemática. Em suas conclusões, Silvio Roberto entende que devem ser aplicadas as regras procedimentais do recurso em sentido estrito, por dois motivos fundamentais:

“a) primeiro porque, se é possível encontrar-se no ordenamento processual penal solução satisfatória para o preenchimento do vazio legal deixado pela LEP, não há razão que justifique lançar-se mão de regras inseridas em ordenamento jurídico diverso, haja vista o disposto no art. 2º desta mesma lei; b) não há qualquer benefício em se adotar o procedimento do agravo de instrumento do Código de Processo Civil, já que as diferenças existentes entre este recurso e o em sentido estrito, não justificam a utilização do procedimento daquele. Até porque as regras do recurso strictu sensu se coadunam melhor com o espírito menos rigoroso da sistemática processual penal (possibilidade de interposição do recurso por petição ou termo nos autos; possibilidade de interposição prévia e posterior apresentação das razões etc.)”[48].

Todavia, as conclusões do ilustre Defensor não se compactuam mais com a atual sistemática recursal, posto que suas ideias são oriundas do ano de 1990, há mais de 20 anos portanto, sendo que várias legislações já sobrevieram durante esse período.

Aliás, não há incoerência alguma em utilizar-se de técnica que se aplique analogicamente as disposições do CPC ao agravo em execução, a ser realizada no seguinte sentido: se o art. 2º, caput, da LEP possibilita a utilização subsidiária do CPP, o diploma processual penal também abre a possibilidade de aplicação subsidiária do CPC, mais especificamente em seu art. 3º. Sendo assim, não encontrando o devido procedimento no CPP, passa-se à análise do CPC.

Por sua vez, as recomendações do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) no sentido de traçar um plano de gestão relativo aos procedimentos em Varas de Execução Penal tentam de alguma forma organizar o processamento judicial desses tipos de feitos[49]. Apesar do esforço, o CNJ recomenda apenas o disciplinamento uniforme quanto ao rito processual a ser adotado para a execução penal no que tange aos pedidos de benefícios, simplificadamente da seguinte maneira:

Não obstante a falta de recomendação quanto ao processamento do recurso em estudo, é de louvável importância a tentativa do CNJ em buscar dar tratamento uniforme ao processamento de diversos institutos existentes na LEP, como a expedição de guias de recolhimento, benefícios em prisão provisória, liquidação das penas, execução da pena de multa, autuação dos incidentes e benefícios, processamento das saídas temporárias, etc.

Ainda, tendo em mentalidade a celeridade dos processos, pugna o CNJ pela efetivação da informatização nos processos de execução penal[50], também outra relevante iniciativa atualmente, já que a LEP está entre as legislações dos países civilizados que mais contempla benefícios aos presos.

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A busca em se propor uniformidade ao procedimento judicial do agravo em execução, baseando-se, principalmente, no procedimento do agravo do processo civil e tendo como corolário valores como a efetividade, o formalismo-valorativo e o devido processo legal, preocupado com a finalidade da reintegração social e apto a buscar a realização da justiça material e da paz social, deve ser o norteamento do crítico intérprete do direito.

O processo penal, o processo de execução penal e o processo civil possuem sim certas questões em comum. Sendo assim, a tendência atual deve ser a de juntar os sistemas processuais existentes entre os vários ramos do direito dentro de uma sistemática processual uniforme, racional, adequada e célere, sem se descurar, por certo, dos princípios processuais insculpidos na Constituição Federal.

Entretanto, é importante que haja dispositivos legais específicos para moldar o rito procedimental do recurso em estudo. Nessa linha de entendimento resta configurado o Projeto de Lei do Senado nº 156/2009, que busca reformar o Código de Processo Penal brasileiro e veio a incorporar muitos outros projetos no mesmo sentido. Contudo, ainda é um projeto, sem qualquer expectativa certa, definitiva, para a data do advento do novo CPP – se for convertido em lei, registra-se.

É claro que não se pode optar pela escolha do procedimento do agravo de instrumento do CPC ao agravo da LEP apenas porque a nomenclatura é a mesma, conforme outrora entendia Julio Fabbrini Mirabete[51]. Muitas questões vão além, principalmente o fato de se imaginar, à época da elaboração da Lei 7.210/84, que estaria perfeitamente disciplinado o procedimento do agravo no futuro Código de Processo Penal, cujo advento seria no mesmo momento que o da LEP, mas que nunca veio à luz.

Por outro lado, consoante magistério de Paulo Lúcio Nogueira,

“[…] dada a divergência jurisprudencial a respeito de certas questões e mesmo sobre interposição de recursos apropriados, não pode o réu ser prejudicado de forma alguma, devendo prevalecer não só a corrente que lhe for favorável, como ainda a fungibilidade recursal”[52] (destacou-se).

Frisa-se este ponto: não pode o réu ser prejudicado de forma alguma. Ou seja, mesmo que possa se pensar que o CPC regulamente assuntos “estranhos” ao Direito Penal, veja-se que a execução penal não cuida propriamente de matérias estritamente ligadas ao âmbito penal material.

Aqui, no processo de execução penal, não se discute se houve ou não crime, se o acusado é ou não inocente, se houve ou não materialidade do fato delituoso. Por isso, deve-se desmitificar, como foi buscado neste estudo (embora sucintamente), os seguintes dogmas: i) a execução penal não faz parte do direito penal material ou processual, sendo, pois, disciplina autônoma a ambos, embora não inteiramente independente; ii) a execução penal é o ramo do direito onde mais se sobressaem os princípios constitucionais, bem como os direitos e garantias insertos na Constituição da República de 1988; iii) a execução penal possui seu processo, assim como outros ramos do direito também possuem, devendo, assim, ser concedido à ela seu devido procedimento jurisdicional.

Destarte, a problemática do recurso de agravo em execução não deve mais prosperar no ordenamento jurídico brasileiro, devendo, até ulterior advento de lei específica que esteja condizente com uma maior aproximação entre os sistemas recursais e com os princípios processuais constitucionais, seguir o procedimento do agravo de instrumento do CPC nos aspectos que lhe tocam.

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Notas:

[1] Como critica Aury Lopes Junior, trata-se de uma autofagia do sistema, uma necrofilia jurídica em grau máximo: “o manual cita a jurisprudência, que cita o manual, que volta a citar a jurisprudência, que volta a citar o manual… e assim o ciclo se repete” (LOPES JUNIOR, 2010, p. 245).
[2] NOGUEIRA, 1996, p. 325-326.
[3] MARCÃO, 2010, p. 357.
[4] NUNES, 2009, p. 173-174.
[5] OLIVEIRA, 2008, p. 734-735.
[6] NUCCI, 2008, p. 882-884.
[7] DEZEM et al, 2010, p. 119.
[8] MORAES, 1990, p. 382.
[9] Idem, ibidem.
[10] MESQUITA JÚNIOR, 2010, p. 486-489.
[11] CONSTANTINO, 2010, p. 236-237.
[12] MACHADO, 2010, p. 718-719.
[13] GRINOVER et al, 2009, p. 153-154.
[14] JESUS, 2002. p. 658-659.
[15] TOURINHO FILHO, 2007, p. 547-549.
[16] DEL CARMEN, 1998, p. 49-50.
[17] TOURINHO FILHO, 2007, p. 549.
[18] NUCCI, 2008, p. 883.
[19] GRINOVER et al, 2009, p. 153.
[20] Araújo Cintra, Ada Pellegrini e Cândido Dinamarco citam os pontos altos do Projeto: “a simplificação dos procedimentos, principalmente nos crimes de competência do tribunal do júri; a instituição do rito sumaríssimo, o julgamento conforme o estado do processo e o saneamento deste; a racionalização em matéria de nulidades e de recursos, a dignificação da função do Ministério Público” (CINTRA et al, 2010, p. 119).
[21] Geraldo Prado se incumbiu de discorrer sobre os dispositivos na matéria de recursos e ações autônomas de impugnação do PL 4.206/2001, destacando a consagração, no que tange ao agravo, do princípio da paridade de armas e igualdade de tratamento entre o recorrente e o recorrido, além da busca pela simplificação, celeridade e regularidade formal do agravo (formação do instrumento a fim de permitir o adequado conhecimento da matéria pelo órgão julgador) (PRADO, 2009, p. 382-387). Igualmente, Fauzi Hassam Choukr destaca a racionalidade que o projeto tem pretendido conceder à parte recursal do processo penal, em evidente aproximação com o sistema dos recursos cíveis – sistema este “saudado pela doutrina como bem organizado e racional” (CHOUKR, 2002).
[22] TOURINHO FILHO, 2007, p. 548.
[23] MACHADO, 2009, p. 109. Utilizando de grande exposição doutrinária sobre o assunto, o autor procurou também trazer à baila as sempre magníficas lições de Luigi Ferrajoli na grandiosa obra Direito e Razão: teoria do garantismo penal, 2010, p. 379-380.
[24] Para Álvaro de Oliveira, “se o processo não obedecesse a uma ordem determinada, cada ato devendo ser praticado a seu devido tempo e lugar, fácil entender que o litígio desembocaria numa disputa desordenada, sem limites ou garantias para as partes, prevalecendo ou podendo prevalecer a arbitrariedade e a parcialidade do órgão judicial ou a chicana do adversário” (OLIVEIRA, 2006, p. 8) (destaque nosso).
[25] CINTRA et al, 2010, p. 349.
[26] JORGE, 2009, p. 35.
[27] Princípio este, aliás, que é constantemente violado quando da apuração de falta grave na execução penal, como observado por Amilton Bueno de Carvalho (2007, p. 167-171) e Cláudio do Prado Amaral (2009, p. 185-187), para quem a apuração de ocorrência de falta grave deveria se desenvolver perante o próprio juízo da execução penal, e não perante a autoridade administrativa (direção do presídio), pois uma vez reconhecida a falta grave as consequências negativas irão interferir em importantes direitos positivados tanto pela LEP quanto pela CF/88.
[28] Sobre a razoável duração do processo, Aury Lopes Junior (2007, p. 218) utiliza a expressão “(de)mora jurisdicional” para denominar a injustificada procrastinação do dever/obrigação claramente definido de adimplemento de prestação da tutela jurisdicional devida.
[29] Conferir julgados do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul inserto pelo Prof. Amilton em sua obra Garantismo aplicado à execução penal, 2007, de cuja relatoria lhe coube nos respectivos processos.
[30] NUCCI, 2008, p. 1006.
[31] BIANCHINI et al, 2009, p. 47-48.
[32] Importante registrar a indispensável presença de defesa técnica como garantia ao preso, pois a capacidade postulatória que a LEP lhe garante se trata de uma falsa vantagem, sendo falacioso o discurso de que na execução todos seus personagens (juiz da execução, Ministério Público, etc.) são advogados do condenado. Compreende-se, assim, que a ausência de defesa técnica compromete de forma vital as garantias do contraditório e da igualdade de armas, encontrando-se o preso muitas vezes em uma situação de extrema inferioridade e de completo abandono (nesse sentido: LOPES JÚNIOR, 2010, p. 246-247).
[33] Cláudio do Prado Amaral, em uma visão totalmente realista, destaca que o sistema de cumprimento de penas não é percebido como um sistema pertencente à democracia (quiçá dizer, então, acerca da democracia processual!), pois “é socialmente visto como situado à margem do próprio sistema de justiça. […] Logo, é visto como um sistema que não faz jus a garantias constitucionais como as do contraditório, defesa, publicidade, par conditio etc.” (destaque nosso) (AMARAL, 2009, p. 189).
[34] CARVALHO, 2003, p. 177.
[35] CINTRA et al, 2010, p. 344.
[36] MIOTTO, 1975, p. 702-704.
[37] Nessa linha, conferir: MACHADO, 2010a.
[38] MACHADO, 2010a.
[39] MESQUITA JÚNIOR, 2010, p. 487-488.
[40] Sobre a problemática a respeito da “ressocialização”, envolvendo inclusive os discursos contrários e favoráveis à dita reintegração social do preso, vide: MACHADO, 2010b.
[41] Escrevendo acerca da interpretação conforme a Constituição e da supremacia da Lei Fundamental sobre todo o ordenamento jurídico, Manoel Messias Peixinho (2003, p. 109) frisa que é fundamental interpretar a legislação ordinária de acordo com as normas constitucionais superiores, jamais o contrário, sob pena de se cair em inconstitucionalidade. Também nesse sentido escreve Aury Lopes Junior (2010, p. 36-42), mas especificamente em relação ao processo penal (constitucional).
[42] OLIVEIRA, 2006, p. 3-4.
[43] Nesse sentido: ZANETI JÚNIOR, 2007, p. 4-11.
[44] Nesse sentido: JORGE, 2009, p. 224.
[45] Petrônio Calmon sintetiza bem a questão da Lei nº 11.187/2005 em ter proporcionado um sistema adequado e equilibrado dentro da parte dos recursos cíveis, uma vez que concilia a possibilidade de interpor recurso com a tentativa de sua rápida apreciação, acabando, inclusive, com aquele falso dogma de que o recurso há de ser sempre apreciado e julgado por um órgão colegiado (CALMON, 2007, p. 42).
[46] O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) já teve a oportunidade em expressar a situação “eloquente da movimentação de presos entre unidades prisionais dos Estados”, sendo que tal fato foi agravado ainda mais com a criação dos presídios federais. Continua o CNJ relatando: “Na prática, as Varas das Execuções Penais culminam na troca incessante de processos de execução, experimentando dificuldades várias com o recebimento de ‘diferentes’ tipos de autos, cada qual com processamento próprio do respectivo Estado” (Em “Planos de Gestão para Funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal”, documento redigido pelo CNJ, disponível no site: www.cnj.jus.br).
[47] MEZZOMO, 2007.
[48] MORAES, 1990, p. 382.
[49] Vide os “Planos de Gestão para Funcionamento de Varas Criminais e de Execução Penal”, redigido pelo CNJ, disponível no site: www.cnj.jus.br.
[50] É o pensamento também de Aury Lopes Junior, que, embora se referindo essencialmente sobre a questão problemática do tempo no processo penal, sinaliza e insiste na diminuição de tempo burocrático “através da inserção de tecnologia e otimização de atos cartorários e mesmo judiciais” (LOPES JUNIOR, 2007, p. 247).
[51] Na obra do falecido Julio F. Mirabete, do ano de 1997, o mesmo salientava o seguinte: […] “Tendo o legislador utilizado a denominação específica de ‘agravo’, não previsto no Código de Processo Penal vigente, é correto recorrer à analogia com o Código de Processo Civil, que prevê tal espécie de recurso”. Atualmente, ao atualizar seu livro, seu filho Renato Fabbrini apenas destacou que existe discussão sobre a natureza e aplicação do agravo em execução, escrevendo, inclusive, que o entendimento quase pacífico na jurisprudência é o que deve seguir o rito do recurso em sentido estrito (MIRABETE, 2007, p. 818-819).
[52] NOGUEIRA, 1996, p. 324.

Informações Sobre o Autor

Vitor Gonçalves Machado

Advogado (OAB/ES). Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Espírito Santo – UFES. Membro do Grupo de Estudo de Direito Probatório do Curso de Mestrado em Direito Processual Civil da UFES