Camila da Cunha Souza do Amaral – mestranda em Demografia pela UFMG, graduada em Administração Pública pela Fundação João Pinheiro e servidora pública. E-mail: camila.csouzaamaral@gmail.com
Paulo Sérgio Mendes César – doutorando em Ciência Política pela UFMG, mestre em Administração Pública pela Fundação João Pinheiro e graduado em Direito (UFMG), em Administração Pública (FJP), professor universitário, advogado e servidor público. E-mail: paulo_smendes@yahoo.com.br
RESUMO: A Parceria Público-Privada (PPP) se consolidou no Brasil como uma alternativa para solucionar a necessidade de investimento público diante de um cenário de limitações orçamentárias do Estado. Além da escassez de recursos públicos como justificativa para o emprego das PPPs, alega-se também uma maior eficiência da iniciativa privada. A legislação então se adequou a conceitos modernos propostos pelas Parcerias. As Parcerias Público-Privadas trouxeram como inovação jurídica a repartição objetiva de riscos entre os parceiros envolvidos, e será objeto de estudo a análise do compartilhamento de riscos no contrato de concessão da rodovia MG-050, de iniciativa do Governo de Minas Gerais.
Palavras-chave: Parceria público-privada. repartição objetiva de riscos. Gestão de riscos em PPPs.
ABSTRACT: The Public-Private Partnership (PPP) was consolidated in Brazil as an alternative to solve the need for public investment before a scenario of budget constraints state. In addition to the scarcity of public resources as a justification for the use of PPPs, also claims it is greater efficiency of the private sector. The legislation was adapted to modern concepts proposed by the Partnerships. PPPs have brought legal innovation as the objective sharing of risks between the partners involved, and will be object of study the analysis of risk sharing in the concession agreement of the MG-050 highway, initiated by the Government of Minas Gerais.
Keywords: Public-private partnership. objective sharing of risks. Risk management in PPPs.
SUMÁRIO: Introdução. 2. As Parcerias Público-Privadas e a Repartição de Riscos. 3. As PPPs no Brasil. 3.1. Riscos nos Contratos. 3.2. Mecanismos de Mitigação de Riscos. 4. A PPP da MG-050. 4.1. O Contrato. 4.1.1. Repartição de Riscos. 4.1.2. Garantias e Seguros. 5. Considerações Finais.
As parcerias público-privadas (PPPs) foram inovações implementadas em um cenário de baixa capacidade de financiamento público para grandes empreendimentos. Observa-se, ao longo da história, transformações no cenário econômico mundial que reorganizaram a relação entre público e privado. A crise do Welfare State contribuiu para uma ideologia neoliberal, orientada para uma redução do papel do Estado na economia. Assim, diante de uma necessidade de modernização da infraestrutura, os países se viam com dificuldades devido à falta de recursos públicos para execução de grandes projetos.
Com a crise dos anos 1990, diante de severas restrições fiscais, o Estado brasileiro se viu obrigado a procurar outras formas de financiamento público para serviços e obras públicas que demandavam aporte significativo de recursos durante longos períodos. Segundo Nobre (2006, pg. 1), “a falência do modelo institucional e de financiamento da infraestrutura, centralizado no Estado, segundo os próprios governantes, foi o principal responsável por esta situação”.
O Estado então reduz sua função de prestador, produtor e protecionista, passando a atuar principalmente como agente regulador da atividade econômica Dentro desse contexto, no âmbito do Programa Nacional de Desestatização (PND), foram realizadas privatizações no Brasil com o objetivo de aprimorar a infraestrutura pública por meio de política de investimentos patrocinada pelo setor privado. Logo depois, em 1995, no governo do Fernando Henrique Cardoso, surge a Lei das Concessões (Lei Federal 8.987/95), buscando estimular a participação privada no financiamento da infraestrutura pública.
Diante de um cenário com restrição fiscal, a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101) agudizou esta situação a partir de 2000. Neste contexto, o termo “parceria público privada” ganha notoriedade ainda no governo FHC. Um dos principais objetivos dessa parceria é viabilizar projetos públicos por meio do financiamento privado, uma vez os recursos públicos, se não estavam esgotados, estavam ao menos reduzidos pelos limites impostos pela restrição fiscal. O contrato de PPP, regido sob lei diferenciada das concessões comuns, se propõe a dinamizar alguns aspectos antes tratados de forma mais genérica.
A Lei das PPPs (Lei Federal 11.079/2004) traz como conceito da parceria um contrato administrativo de concessão que pode ser formatado em duas modalidades especiais: a patrocinada ou a administrativa. Na modalidade patrocinada a concessão será de serviços públicos ou de obras públicas envolvendo, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária, ou seja, um valor pago pela Administração Pública ao parceiro privado. Na modalidade administrativa o contrato será de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, podendo envolver execução de obra ou fornecimento e instalação de bens. Assim, na concessão administrativa, todo o serviço é custeado pela contraprestação pecuniária do poder público, sem a cobrança de tarifa dos usuários.
Além disso, a lei também inova por meio da repartição objetiva de riscos. No que se refere aos contratos tratados pela Lei 8.987/95, o particular assume a maior parte dos riscos, utilizando-se, na própria lei, a expressão “por conta e risco do concessionário”. Já a Lei 11.079/2004 busca alterar esse aspecto, se propondo a criar ambiente de negócios mais seguro e vantajoso para o aporte de capitais da iniciativa privada ao financiamento de infraestrutura e de serviços públicos.
Desta forma, este trabalho tem como base jurídica as parcerias público-privadas instituídas pela Lei 11.079 de 2004 e possui como objeto de análise a concessão da rodovia MG-050 pelo Governo de Minas Gerais, a primeira sob o modelo da referida lei no sistema rodoviário nacional. Busca-se apresentar os riscos inerentes aos contratos administrativos de concessão de parceria público-privada e analisar a repartição objetiva entre as partes contratantes na concessão da rodovia MG-050 pelo Governo de Minas Gerais.
No que se refere à metodologia, este trabalho realiza-se através de pesquisa bibliográfica e documental. A primeira classificação ocorre pela pesquisa bibliográfica da literatura: livros, periódicos, artigos e trabalhos acadêmicos com a finalidade de embasar conceitual e teoricamente o trabalho. A pesquisa também é documental, pois foram analisados a legislação sobre o tema de PPP, bem como o projeto e contrato de PPP da rodovia MG-050, a partir do qual se fez um estudo de caso que descreve os riscos inerentes ao novo modelo de gestão adotado. A natureza dos dados é qualitativa, constituindo-se das cláusulas contratuais que abordam os riscos inerentes à obra e à operação da Rodovia.
2 AS PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS E A REPARTIÇÃO DE RISCOS
Em sentido amplo, as PPPs abrangem todas as formas de relacionamento contratual entre o Estado e a iniciativa privada, objetivando desenvolver não apenas a infraestrutura, como também prover serviços públicos. Podem ser consideradas como uma relação, de consenso acordo, de compartilhamento de riscos entre o setor público e o privado, visando alcançar um resultado desejado de política pública.
Este tipo de concessão não teve seu surgimento de forma repentina. A parceria entre público e privado foi fruto de uma longa evolução do Estado. No Brasil, esta parceria iniciou-se a partir das reformas adotadas pelo governo na busca por maior atratividade para o setor privado em setores carentes de investimentos públicos diante de um momento de restrição orçamentária. Ou seja, buscou-se mecanismos por meio dos quais o ente público, por intermédio de parcerias celebradas com a iniciativa privada, pudesse reestruturar a infraestrutura básica e os serviços prestados a população, objetivando promover ao máximo o bem-estar social.
Considerando o direito público e o direito privado tem-se que o oposto ao “público’ seria o ”não-público” ou “privado”. Levando em conta uma prévia diferenciação entre o que pertence ao grupo (coletividade) e o que pertence a cada membro desse grupo, individualmente, tem-se um contraste entre interesses públicos e privados (BOBBIO, 2001, p. 16). Assim, o autor irá afirmar que não se pode ter interesses simultaneamente público e privado:
Como se trata de dois termos que no uso descritivo comum passam por ser contraditórios, no sentido de que no universo por ambos delimitado um ente não pode ser simultaneamente público e privado, e sequer nem público nem privado, também o significado valorativo de um tende a ser oposto ao do outro, no sentido de que, quando é atribuído um significado valorativo positivo ao primeiro, o segundo adquire um significado valorativo negativo, e vice-versa (BOBBIO, 2001, p. 20).
Contudo, ao longo da história, observam-se constantes transformações políticas, econômicas e sociais que induzem significativas mudanças nos padrões de relação entre o setor público e o setor privado, entre o Estado e a livre iniciativa dos particulares (PEREIRA, 2006). Desta forma, este capítulo busca apresentar um contexto histórico das PPPs bem como os principais pontos das parcerias trazidas pela lei citada dentre outros dispositivos legais e a própria Constituição Federal de 1988.
No que se refere aos conceitos de riscos, observam-se algumas definições observadas na literatura. De acordo com o Moderno Dicionário da Língua Portuguesa Michaelis, o vocabulário risco sm (italrischio) significa a possibilidade de perigo, incerto, mas previsível, que ameaça de dano a pessoa ou a coisa.
Segundo Jorion (1998, p. 3-4), “risco pode ser definido como a volatilidade de resultados, normalmente relacionada ao valor de ativos ou passivos de interesse”. Nester (2005, p. 178) afirma que o risco “ocorre quando há uma incerteza relevante, isto é, uma incerteza que afeta a esfera de interesse de um determinado sujeito”.
Pode ser definido ainda como qualquer fator, evento ou influência que ameace a condução bem-sucedida de um projeto, em termos de prazo, custo ou qualidade (COMISSÃO EUROPÉIA, 2003, p. 53). Já no PMBOK (Ed. 4) o conceito de risco se dá como evento ou condição incerta que ao ocorrer gera efeito em pelo menos um aspecto do projeto – neste caso, considerando como projeto o contrato de PPP. Estes aspectos incluem escopo, cronograma, custo e qualidade
Nobrega (2010) caracteriza os riscos por três aspectos fundamentais: o evento, significando a possível ocorrência de algo que possa impactar o investimento; a probabilidade, que significa a chance desse evento ocorrer em determinado período de tempo; e o impacto, que corresponde ao valor financeiro resultando da incidência do risco.
As PPPs envolvem uma grande quantidade de riscos que podem ser minimizados e transferidos. Todavia, essas parcerias não são instrumentos capazes de extinguir os riscos, mas sim mecanismos adequados para mensurá-los e minimizá-los. Como já dito, os riscos em contratos de PPP variam de acordo com a natureza do projeto e dos bens e serviços envolvidos. Todavia, certos riscos são comuns a vários projetos de PPP.
Assim, em contratos desta modalidade, diversos são os riscos possíveis e freqüentes. Nos projetos de infraestrutura, existem riscos mais contundentes em específicas fases do projeto, podendo considerá-las em três grandes etapas, de acordo com Nobrega (2010): (i) a fase de elaboração do projeto e da construção, muito arriscada devido aos elevados custos financeiros envolvidos e o tempo necessário para o inicio do funcionamento do projeto; (ii) a fase de inicio do funcionamento (start-up), subtendendo-se que todos os equipamentos estão testados e os insumos e matérias primas já encomendados. O risco é observado nos pagamentos finais a contratantes e fornecedores dos equipamentos e insumos e; (iii) a fase de operação, em que se espera estabilização do fluxo de caixa, reduzindo os fatores de risco.
Segundo classificação proposta pelo autor Bing et al. (2005, p. 27) os projetos de PPP possuem três níveis de risco: macro, meso e micro. No nível macro observam-se riscos exógenos ao projeto, geralmente associados às condições políticas, econômicas, sociais e ambientais que afetam o projeto. O segundo nível, meso, consiste nos riscos cuja origem e conseqüências são restritas aos limites do projeto, sendo, portanto, endógenos ao sistema. De acordo com os autores, nesse nível abarca o problema de implementação das PPP e envolve questões relacionadas à demanda, localização, construção e design. Por fim, o nível micro corresponde aos riscos encontrados no relacionamento entre as partes no processo de licitação. Esses riscos também são endógenos, mas diferem do nível meso, devido à maior importância das características das partes envolvidas e não das características do projeto – como observado no segundo nível.
No quadro abaixo, observam-se as principais fontes e fatores de riscos encontrados em projetos de PPP de acordo com autor citado:
Quadro: Matriz Categorizada de Fatores de Riscos em Projetos de PPPs
| NÍVEL DE RISCO | CATEGORIA DE RISCOS | FATORES DE RISCO |
| Macro | Político | Expropriação ou nacionalização de ativos |
| Macroeconomico | Inflação Taxa de Juros Câmbio | |
| Legal | Alteração na legislação geral Alteração na legislação do marco regulatório setorial | |
| Força Maior | Natural – terremotos, enchentes, furacões, secas, deslizamento de terras. | |
| Caso Fortuito | Social – guerras, boicotes, tumulto, atos de terrorismo | |
| Meso | Terrirório | Disponibilidade e custo Atraso nas desapropriações Condições geológicas Descobertas arqueológicas |
| Aprovações | Atraso (ou elevação de custos) na obtenção das autorizações necessárias. Ex. licença ambiental | |
| Design | Inadequação do projeto com as especificações do serviço a ser prestado | |
| Construção | Atrasos Orçamento – Cost over run (elevação de custo) Defeitos latentes (ocultos) Alterações de design ex-post | |
| Operação | Custos elevados Manutenção mais freqüente e/ou mais cara que o esperado Fornecimento de insumos e equipamentos | |
| Mercado | Demanda Tarifas | |
| Risco de Ativo | Risco residual | |
| Default | Incapacidade do parceiro em cumprir suas obrigações | |
| Micro | Relacionamento | Inexperiência em PPP Distribuição inadequada de autoridade e responsabilidade Falta de compromisso de ambas as partes |
Fonte: Franco e Pamplona, 2007, p.28 – adaptado
As três primeiras categorias de riscos em nível macro podem ser incluídas como exemplos da álea[1] econômica e de fato do príncipe[2]. Os chamados riscos políticos, relacionado ao risco do país ou soberano, se manifestam devido ao longo prazo de um contrato de PPP e as constantes mudanças políticas durante sua execução, expondo esses contratos às inúmeras incertezas políticas. Assim, nesta categoria, identificam-se os riscos de expropriação ou nacionalização de ativos, ou seja, a possibilidade de o governo anfitrião nacionalizar os ativos de uma empresa de forma arbitrária, sem a devida compensação monetária. Na categoria macroeconômica, observa-se que seus fatores incluem riscos corriqueiros e inerentes, presentes em qualquer empreendimento de ocorrências da própria flutuação de mercado. E por último, a edição de leis, que altere direitos e obrigações dos agentes públicos e privados. Sobre as duas últimas categorias de risco, pode-se entender que os eventos de força maior ocorrem por desenvolvimento de forças naturais, estranhas à ação do homem. Diz respeito à ideia da imprevisibilidade, como incêndios, inundações etc. Já eventos de caso fortuito seriam todas as ações humanas que, embora previsíveis, podem ser evitadas, nem em si mesmas nem as suas consequências danosas. Refere-se à ideia da inevitabilidade, como guerra, greve etc (FRANCO E PAMPLONA, 2007).
Em nível meso, tem-se em primeiro lugar, o risco de localização ou terra, relacionado aos riscos do local selecionado para a execução da obra, tanto pelas questões geológicas quanto pelas negociações de terras indígenas, descobertas arqueológicas e disponibilidade de aquisição da terra. Inclui também falhas do sistema burocrático responsável pela emissão da licença (ou autorização). Os riscos de design, construção e operação correspondem à possibilidade de elevação dos custos, atrasos ou outros imprevistos para prestação do serviço. Na fase de construção, como exemplo de defeito latente, tem-se a ineficiência da mão de obra. Relacionados à fase de operação, observa-se que deficiências ocorridas durante a elaboração do design podem afetar essa fase. Os riscos de mercado são resultantes de variações inesperadas na demanda causando queda na receita. Já o risco residual é relacionado principalmente ao valor e condições que estes possuirão no final do contrato, quando forem devolvidos ao governo. O risco de default está ligado principalmente à incapacidade do concessionário, ou da SPE (Sociedade de Propósito Específico), de cumprir suas obrigações contratuais (FRANCO E PAMPLONA, 2007).
Finalizando pelo nível micro, observado no relacionamento entre as partes no inicio do processo, este inclui a inexperiência em contratos de PPP, ocasionando uma ineficiente distribuição de autoridade e responsabilidade e falta de compromisso de ambas as partes (FRANCO E PAMPLONA, 2007).
Assim, basicamente Bing et al. (2005) elencam os riscos considerados comuns nas repartições de riscos para as partes em muitos contratos de PPP. De forma próxima às categorias elencadas acima, observam-se as classificações descritas no Public-Private Partnerships Reference Guide (Version 1.0, tradução nossa), considerando os riscos de:
Observa-se então que a alocação objetiva de riscos de forma adequada é um dos principais meios de uma PPP atingir a eficiência pretendida. No Reino Unido, estima-se que 60% dos benefícios gerados pelas Parcerias Público Privadas, em comparação a contratos de concessões tradicionais, foram obtidos devido à adequada partição de riscos realizada nos contratos (PINTO, 2006).
Diante de um quadro com baixa capacidade de financiamento para prestação de serviços públicos e obras de infraestrutura, a parceria entre Estado e privado passou a ganhar ênfase, principalmente a partir do programa de Reforma do Estado, que começou a ser desenvolvido no Brasil do início da década de 90. Desta forma, na última década do século XX, as principais características do Estado de prestador, produtor, interventor e protecionista são enfraquecidas, passando este a atuar principalmente como agente regulador da atividade econômica. Com isso, é essencial referenciar as privatizações, que foram alicerces importantes desse novo momento neoliberal que marcava a conjuntura brasileira (SOUZA, 2014).
Segundo Carvalho (2001, apud SAVI e SAVI, 2006), três fases marcaram o processo brasileiro de privatização. A primeira fase, de reprivatização, nos anos 1980, sendo o objeto as empresas que tinham pertencido ao setor privado e foram posteriormente incorporadas à carteira do Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social – BNDES. A segunda, nos anos 1990, com o lançamento do Programa Nacional de Desenvolvimento (PND), instituído pela Lei Federal 8.031, de1990, como um dos objetivos centrais “reordenar a posição estratégica do Estado na economia, transferindo à iniciativa privada atividades indevidamente exploradas pelo setor público” (BRASIL, 1990). Este programa estava inserido num contexto neoliberal visando racionalização de recursos e redução do papel do Estado e transferindo a atuação nos setores de indústria, infraestrutura e serviços ao setor privado. E, por último, no governo Fernando Henrique Cardoso, a aprovação da Lei das Concessões (Lei Federal 8.987/95), que regulamentou o regime geral de concessão e permissão de serviços públicos, previsto no art. 175 da Constituição Federal, com função de estimular a participação privada no financiamento da infraestrutura pública.
Apesar das legislações que regiam outras formas de parceria entre o setor público e o privado, como a Constituição do Estado de Minas Gerais de 1989, que estabelece competência do Estado para explorar diretamente ou mediante concessão os serviços locais de gás canalizado, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário, que não transponham os limites do seu território, e o rodoviário estadual de passageiros, a Lei de Licitações e contratos (Lei Federal 8.666/1993) e os mecanismos de concessão de serviços públicos, dispostos na Lei Geral de Concessões (Lei Federal 8.987/95), foi necessária uma lei nacional, como um complemento à Lei Geral de Concessões, para tratar do tema Parcerias Público-Privadas.
A Lei 11.079/2004 instituiu normas gerais para licitação e contratação de parcerias público-privadas no âmbito dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios e trouxe, em seu art. 2º, que a parceria público-privada é um contrato administrativo de concessão e que se subdivide em duas modalidades: a modalidade patrocinada e a modalidade administrativa. Este artigo define como concessão patrocinada “a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários, a contraprestação pecuniária (CP) do parceiro público ao parceiro privado”. No mesmo artigo a concessão administrativa foi definida como o “contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”. Dessa maneira, na concessão administrativa todo o serviço é custeado pela CP do poder público, sem a cobrança de tarifa dos usuários, já concessão patrocinada refere-se à concessão de serviços públicos ou obras públicas que envolvam, além de tarifas dos usuários, CP do parceiro público ao parceiro privado. Observa-se que, ao final das contas, a remuneração do agente privado em empreendimentos de utilidade pública será sempre desembolsada pelo cidadão, independentemente do modelo adotado: seja diretamente, como consumidor, via tarifa, seja indiretamente, como contribuinte, via tributos, repassados na forma de contraprestação pecuniária.
Assim, tem-se que as concessões tradicionais são viáveis diante de projetos economicamente exeqüíveis, auto-sustentáveis do ponto de vista financeiro. Todavia, observam-se projetos de infraestrutura essenciais aos interesses sociais que demandam o aporte de recursos fiscais para sua implementação, ou seja, uma contraprestação da Administração Pública que complemente o montante arrecadado com a tarifa cobrada dos usuários. Isso ocorre quando a prestação de serviços ou a construção de obras de infraestrutura não for atraente (lucrativa) para os agentes privados, devido à limitação dos ganhos passíveis de serem auferidos ou ao elevado nível dos riscos inerentes ao empreendimento. Em outras palavras, se firmados pelo modelo de concessão comum, estes projetos se mostram pouco atrativos para o empresariado, tendo em vista o baixo retorno financeiro bem como à ausência de compartilhamento de riscos. Então, nesses casos, têm lugar as parcerias público-privadas (PEREIRA, 2006).
Com isso, os contratos de PPP possibilitaram atração do ente privado para os empreendimentos considerados não rentáveis, complementando as tarifas arrecadadas pelo particular com a contraprestação. A isto se soma o compartilhamento de riscos, envolvem a criação do Fundo Garantidor das PPP[3] (FGP), que garante as obrigações da União nas parcerias público-privadas, e a remuneração baseada no desempenho do parceiro privado (HERNÁNDEZ, 2013).
A Lei das PPPs veda a execução de contratos cujo investimento não chegue a R$ 20 milhões e quando o prazo for inferior a 5 anos ou superior a 35 anos, incluída eventual prorrogação. Ou seja, considera-se que tais contratos compreendem um valor extremamente relevante e que necessitam de longo prazo para serem executados. Ademais, a lei proíbe contratos de PPP quando o objeto único for a execução de obra pública, assim como veda o fornecimento de mão-de-obra e de instalações e equipamentos de forma isolada. De acordo com a Lei 11.079/2004:
Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.
(…) III: que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.
Mello (2010) afirma que os contratos de PPPs se fazem em um regime diferenciado e muito mais vantajoso para o ente privado se comparado ao regime geral de contratos. Todavia, observa-se que o surgimento desta parceria foi resultado de uma transformação do próprio Estado, que diante de uma crescente demanda de serviços e infraestrutura, se viu forçado a encontrar novos mecanismos de financiamento para atender a sociedade. Desta forma, existem dois principais argumentos que justificam a adoção dessa modalidade de concessão em países em desenvolvimento como o Brasil: a falta ou insuficiência de recursos financeiros e a eficiência da gestão no setor privado. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 405).
Se tratando do primeiro argumento, referente aos recursos financeiros do Estado, observa-se no artigo 27 da Lei 11.079/04:
As operações de crédito efetuadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União não poderão exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico, sendo que para as áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior à média nacional, essa participação não poderá exceder a 80% (oitenta por cento).
Com isso, diante da justificativa de realizar parcerias com setor privado devido a restrições de recursos financeiros, Peci e Sobral (2007) consideram o teto para financiamento como sendo muito alto.
O segundo argumento refere-se a construção de um discurso privatista, com a ideia de que o setor privado é mais eficiente que o setor público:
Pressupõe-se que as empresas serão mais eficientes se controladas pelo mercado e administradas privadamente. Daí deriva o princípio da subsidiariedade: só deve ser estatal a atividade que não puder ser controlada pelo mercado. (BRESSER- PEREIRA, 1996, p.20)
Assim, ainda que considerem um maior value for money na prestação de bens e serviços pela iniciativa privada, ainda não existe nem na concepção do modelo brasileiro, nem nos debates públicos, evidências cientificas que corroboram esta afirmativa.
Desta forma, as inovações mais relevantes introduzidas pela Lei 11.079/2004 foram a previsão da possibilidade de prazos contratuais mais longos, podendo alcançar até 35 anos; a repartição objetiva de riscos entre Poder Público e o concessionário; a previsão de um amplo rol de garantias que podem ser oferecidas à concessionária, incluindo a criação de um Fundo Garantidor com regime jurídico de direito privado e patrimônio desvinculado dos entes públicos que o constituíram; e a remuneração vinculada ao desempenho. Belsito e Viana (2013) destacam que parte dessas inovações é orientada para reduzir o valor da contraprestação.
A mutabilidade do contrato é característica dos contratos administrativos, isto é, há a possibilidade de terem suas condições contratuais originais modificados. Estas alterações podem resultar de fatos ou eventos considerados de riscos, ou áleas, verificadas ao longo da execução do contrato.
De acordo com a previsibilidade das áleas, tem-se tradicionalmente duas classificações: as áleas ordinárias e as extraordinárias. De acordo com Di Pietro (2012), a álea ordinária, ou empresarial, inclui riscos corriqueiros e inerentes a um empreendimento, presentes em qualquer empreendimento pela própria flutuação de mercado. Sendo este risco previsível, tem-se, como responsável, o particular. Já na álea extraordinária, sua natureza pode ser administrativa ou econômica. A álea extraordinária administrativa subdivide-se em três modalidades: (i) alteração unilateral do contrato administrativo, priorizando o interesse público, cabendo à Administração a responsabilidade do reequilíbrio econômico-financeiro, caso necessário; (ii) fato do príncipe, sendo toda intervenção estatal de caráter geral, imprevisível, que reflita indiretamente no contrato; o ente público também responde pelo reequilíbrio econômico-financeiro; (iii) fato da Administração, sendo toda ação ou omissão da Administração contratante que atrase ou impossibilite a continuidade da execução do contrato. E, por último, a álea econômica, que corresponde a um fato ou evento externo ao contrato, que onere excessivamente o objeto; em regra o poder público responde também por esse risco. Devido às situações descritas, há a chamada teoria da imprevisão, em que é permitida a revisão dos contratos administrativos devido às circunstâncias imprevistas. De acordo com Meirelles (1995, pg. 212):
A teoria da imprevisão consiste no reconhecimento de eventos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e a elas não imputáveis, refletindo sobre a economia ou a execução do contrato, autorizam sua revisão, para ajustá-los às circunstâncias supervenientes.
Nos contratos administrativos em geral, tem-se que o parceiro particular assume os riscos esperados e previsíveis, que seriam os ordinários, enquanto o poder público assumiria os riscos inesperados e imprevisíveis, englobados pela álea extraordinária.
Todavia, contratações por meio de PPPs possuem algumas particularidades que as diferem de concessões comuns. Como dito anteriormente, a Lei 11.079 descreve os dois conceitos das modalidades de contratação de PPPs sendo as concessões patrocinadas as concessões de serviços públicos em que o governo realiza algum tipo de contraprestação, adicionalmente à tarifa cobrada, conjugando, então, como forma de remuneração ao ente privado, a tarifa paga pelos usuários a uma contraprestação pecuniária paga pelo Poder Público. Já nas concessões administrativas, o governo arca integralmente com o pagamento do serviço. Diz-se que a Administração Pública figura como usuária direta ou indireta. Assim, o parceiro privado é remunerado pelo ente público por meio de contraprestação pecuniária, não o impedindo de receber recursos de fontes acessórias, complementárias ou alternativas (FRANÇA, 2011).
Além da contraprestação financeira do ente público, outra característica inovadora trazida pela Lei 11.079/04 que distingue as Parcerias Público-Privadas das concessões convencionais é a repartição objetiva de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária[4]. O termo “inclusive”, neste caso, informa que os riscos enumerados não são os únicos, somando-se a outros. Cretella Neto (2005, p.46) esclarece que “por repartição objetiva deve-se entender a existência de uma ou mais cláusulas que levem em conta as possíveis incertezas do negócio, dividindo os riscos por meio de uma fórmula de rateio” (ou matriz de risco). Perez (2006) acredita que os riscos da concessão devem ser divididos entre as partes em função das circunstâncias específicas de cada contratação e não de forma genérica e indistinta, como se concebe com base na teoria das áleas ordinária e extraordinária. Com isso, a repartição eficiente dos riscos, incluindo os extraordinários, é questão inovadora trazida pela Lei 11.079/04 quando se comparado as formas tradicionais de parcerias.
Embasando essa transferência de risco entre setor público e setor privado, tem-se um cálculo de custo-benefício que é feito por ambas as partes, baseado na máxima de que os riscos devem ser assumidos pela parte que detém maior capacidade de gerenciá-los. Irwin et. al. (1997) reconhecem que existem dois fatores que determinam a alocação do risco: o grau em que o agente pode influenciar ou controlar o resultado sujeito a riscos; e a capacidade do agente em suportar o risco com menor custo. Na prática, essa repartição de riscos é feita em cada contrato exigindo que seja prevista como cláusula essencial, assim respeitando a regra de alocação de risco ao agente mais apto a gerenciá-lo. Ou seja, o administrador público deve, em cada licitação, publicar a minuta do contrato de PPP, incluindo a repartição de riscos. Cabe aos licitantes, então, formular uma proposta técnica e financeira compatível com essa alocação de riscos.
Consequentemente, quanto maiores os riscos assumidos pelo particular, mais onerosas tendem a ser para a Administração as propostas encaminhadas. Desta maneira, quanto mais clara e precisa a repartição dos riscos envolvidos no projeto, mais adequado o preço que o parceiro privado poderá propor, devido às reduzidas dúvidas sobre quem arcará com o ônus de cada risco. Embora a repartição de riscos seja determinada pela administração pública antes da licitação, o contrato celebrado entre as partes reflete um consenso entre parceiro público e parceiro privado, embasando o preço cobrado pelos serviços.
Assim, a assunção de determinado risco pelo parceiro mais capacitado em absorvê-lo a um custo menor, implicará na redução de possíveis danos subjacentes além de aplicar melhor os recursos públicos em atendimento aos interesses da sociedade. Todavia, um contrato pouco claro e objetivo coloca o Estado à mercê de comportamentos oportunistas do parceiro privado. Por isso, é indispensável uma alocação eficiente de riscos, que pode gerar ganhos para todas as partes. Devido a longa duração dos contratos de PPPs (5 à 35 anos) é inviável prever contratualmente todos os riscos que possam vir a ocorrer durante o seu curso. Porém, é essa alocação adequada e razoável dos riscos que garantirá a regular execução do objeto contratado.
Souza (2014) expõe a idéia de que o que se observa então é que, em contrato de parceria público-privada, a concepção de risco do âmbito empresarial, justificativa liberal ao lucro capitalista, se enfraquece pela ideia de compartilhamento de riscos com o setor público, o qual passa a se preocupar especialmente com o lucro de seu parceiro privado, visando a “atratividade” do negócio, dividindo riscos que nem mesmo são de sua alçada, como, por exemplo, o fluxo de veículos – que será comentado mais adiante.
O objeto do contrato de PPPs é determinante na alocação dos riscos entre os parceiros. Assim, Neto (2005, p. 7) diz que “cada parceria, consoante seu objeto específico e seu arranjo de viabilidade, haverá de ter uma delimitação específica. Segue daí que o verdadeiro regime de parcerias não estará na lei e sim no contrato que lhe dá forma”.
3.2 Mecanismos de Mitigação de Riscos
Os mecanismos de mitigação de riscos previstos na Lei 11.079/04 tem como objetivo atrair a iniciativa privada ao empreendimento na medida em que oferecem maior credibilidade ao Poder Público. Basicamente, estas garantias são de natureza econômico-financeira, uma vez que buscam assegurar ao setor privado segurança de que haverá disponibilidade de recursos públicos para seu pagamento.
Vale pontuar que a legislação possui algumas limitações impostas às parcerias. No que se refere ao artigo 28 da lei, que limita os recursos federais a serem repassados aos outros entes para investimentos em PPPs, é importante considerar as alterações já sofridas neste limite. A primeira modificação no art. 28, caput, da Lei de PPP foi efetuada pela Lei 12.024, de 27 de agosto de 2009, que veiculou o aumentou o limite permitido de despesas dos entes públicos em pagamentos de contratos de PPP, de 1% para 3% da Receita Corrente Líquida (RLC)[5]. Já em agosto de 2012 foi editada a Medida Provisória (MP) 575 (posteriormente convertida na Lei 12.766/2012), que, entre outras inovações, majorou para 5% o limite de comprometimento da RCL de estados, municípios e DF com projetos de PPP. Este artigo limita transferências ou garantias da União aos Estados ou Municípios caso a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 5% (cinco por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subsequentes excederem a 5% (cinco por cento) da RLC projetada para os respectivos exercícios.
Ainda que este limite tenha sofrido aumentos, a contratação de uma PPP deve levar em consideração não somente as informações sobre a receita atual, mas também as projeções futuras da RLC, uma vez que ao firmar um contrato nesta modalidade, firma-se também uma despesa fixa que perdurará por até 35 anos. A limitação trazida por este artigo foi criada com o objetivo de evitar que as PPPs fossem utilizadas como instrumento de ocultação de endividamento entre os entes contratantes (BELSITO E VIANA, 2013).
O art. 8º da lei dispõe de garantias gerais, para os parceiros público e privado e também para os agentes financiadores:
Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:
I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal
II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;
III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;
IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;
V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;
VI – outros mecanismos admitidos em lei.
No que se refere à vinculação de receitas, vale mencionar que não é qualquer receita pública que poderá ser vinculada para a finalidade específica de garantir as obrigações da Administração Pública em contratos de PPPs. Deve-se considerar as exceções impostas pelo art. 167, inciso IV da Constituição Federal. Como citado por Neto e Shirato (2011, apud RIBEIRO e PRADO, 2007), a vinculação não seria uma forma de garantia, mas sim, uma indicação de que uma fonte específica de receitas (corrente ou de capital) será empregada para o pagamento das contraprestações, oferecendo maior certeza à efetiva realização do pagamento.
Outro ponto considerado por Neto e Shirato (2011) é que a vinculação de receitas pode estar sujeita a riscos políticos, uma vez que é possível, ao longo do período contratual, a Administração Pública extinguir a vinculação existente no orçamento público, com a finalidade de ampliar as receitas disponíveis para outros investimentos.
O Fundo Garantidor das PPPs (FGP) é, de fato, uma tentativa de garantia por parte do setor público ao parceiro privado. Ele busca garantir o pagamento das obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das PPPs. Como previsto no art. 16 da Lei 11.079, o FGP foi instituído como um fundo de natureza privada e patrimônio próprio (isto é, separado do patrimônio dos seus cotistas), tendo um limite de R$6 bilhões, podendo dele participar a União, suas autarquias e fundações públicas. A natureza privada do fundo faz com que, em tese, este não seja sujeito a contingenciamentos e limitações da administração pública (NUNES; BATISTA; OLIVEIRA, 2005).
Observa-se, desta forma, que este Fundo, juntamente às demais modalidades de garantias estabelecidas pelo artigo 8º da Lei 11.079/2004 – como a celebração de contrato de seguro com cobertura própria para o período contratual e garantia por instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público – se dão como meios de superar os problemas advindos da cobrança de obrigações pecuniárias assumidas pelo Estado, com o objetivo de mitigar ao máximo os riscos financeiros do agente privado e, dessa forma, atrair o interesse privado à celebração dos contratos com o Poder Público (HARADA, 2006).
Deve-se considerar, também, o art. 9º da Lei de PPPs, que impõe a estruturação de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE), podendo ter a conformação tanto de sociedade limitada como de sociedade anônima, com traço comum de não pertencer ao Poder Público. A SPE é constituída com único intuído de explorar o empreendimento de PPP. Seria uma garantia ao parceiro público como forma de isolar o empreendimento dos riscos associados à outras atividades do parceiro privado.
Outro fato importante como mecanismo mitigador de riscos e fator de atratividade do setor privado neste tipo de contrato é que a Lei 11.079 faculta, expressamente, o emprego da arbitragem como meio de resolução de disputas entre parceiro público e parceiro privado. Este meio alternativo para solucionar disputas entre pessoas jurídicas de direito privado e entes público foi inaugurado em 23 de setembro de 1996, pela Lei Federal 9.307, que dispõe sobre a arbitragem.
A citada lei preceitua, em seu artigo 1º que “as pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis”. Assim, trata-se de uma alternativa para as partes, em comum acordo, como uma solução de conflitos para determinados litígios. Neste método, as partes sujeitam-se à sentença prolatada pelo árbitro como juiz privado. O árbitro, juiz que é de fato e de direito[6], exerce a jurisdição em sentido amplo, como instrumento privado de pacificação social, dirimindo conflitos de natureza patrimonial disponíveis. Assim, Júnior (1999) afirma que, a partir do juízo arbitral, a morosidade do sistema judicial estatal se vê resolvida pela arbitragem. Já Mello (2010) acredita que, por se tratar de interesses públicos, este quadro conflitivo entre as partes deveria ser solucionado pelo Poder Judiciário.
As PPPs surgem, como já mencionado, como uma tentativa do Estado e ente privado de repartirem os custos de obras de infraestrutura e provisão de serviços públicos de forma a viabilizar o investimento. Da perspectiva do Estado, o que se coloca é uma restrição orçamentária agudizada desde o ano 2000[7] com severas restrições ao gasto público em busca do equilíbrio fiscal, comprometendo seus investimentos, e, ao ente privado, um retorno suficiente para cobrir todos os seus gastos, proporcionando desinteresse uma vez que o principal objetivo do âmbito privado é o lucro. Diante deste quadro, é razoável haver uma ampliação do leque de opções remuneratórias, visando a um investimento mais adequado às condições governamentais:
Art. 6, § 1o O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato (BRASIL, 2004).
No que se refere ao princípio do equilíbrio econômico-financeiro, de acordo com Neto (2005) este nada mais é do que uma solução jurídica para alocação dos riscos inerentes ao contrato administrativo. Neste caso, adotam-se medidas necessárias para reduzir os prejuízos econômicos causados ao contratado devido a alguma modificação imputável ao ente público. Otero (1996, p.28) vai afirmar que este equilíbrio emerge como “o preço que a Administração tem que pagar por derrogar, dentro dos limites da lei – pois caso contrário havia responsabilidade contratual – o principio da estabilidade dos contratos”.
Além disso, Périco e Rebelatto (2005) apontam que a ausência de delimitações claras das funções da iniciativa privada e da Administração Pública nos contratos de PPPs faz com que a margem de atuação do parceiro privado seja muito ampla, permitindo delegar-lhe quase todas as funções do Estado (exceto as de regulação, jurisdicional e exercício do poder de polícia). Esse grau de abrangência abre possibilidades para que seja transferida ao setor privado a tomada de decisões importantes de cunho governamental, o que adquire maior relevância “na ausência de um sistema de planejamento governamental capaz de sinalizar seus objetivos e as prioridades de alocação de recursos no médio e longo prazos” (PÉRICO; REBELATTO, 2005, p. 1040).
Desta forma, é necessário que os contratos de PPPs tenham, de forma clara e expressa, as atribuições de cada parceiro, elencando encargos, competências e limites de atuação da iniciativa privada em nome do Estado, de forma a evitar casos de possíveis “divergências sobre a divisão de responsabilidades” (SILVA, 2009, p.15). Nesta linha de raciocínio, tem-se a repartição objetiva de riscos, que irá propor uma divisão clara dos riscos contratuais para cada ente.
A concessão da rodovia MG-050 pelo Governo de Minas Gerais teve o seu edital do projeto – SETOP 70/2006 – lançado em 2006, sob a modalidade concorrência pública do tipo menor contraprestação pecuniária, em que o vencedor seria a empresa que demandasse menor contraprestação pecuniária, dadas as tarifas iniciais, as praças de pedágio, a projeção do fluxo de veículos ao longo dos anos, as taxas de reajuste dos valores contratuais e de remuneração do capital.
A rodovia foi concedida à iniciativa privada em junho de 2007, tendo como objetivo a sua recuperação, ampliação e manutenção. O trecho entre Juatuba e São Sebastião do Paraíso, de extensão de 371,35 km, concedido ao particular, compõe um importante corredor de integração do Sudeste Mineiro com o estado de São Paulo. Engloba ainda trechos da BR-265 e BR-491, passando por uma região que responde por 7,7% do PIB estadual.
O contrato impôs como pré-condição para sua celebração a constituição, pela Concessionária, de uma Sociedade de Propósito Específico (SPE). Atualmente é administrado pela empresa concessionária Nascentes das Gerais.
O Projeto PPPMG-050 foi estruturado na modalidade de Concessão Patrocinada com prazo de 25 anos, sendo previsto o comprometimento do Estado de Minas Gerais com um repasse de contraprestação pecuniária mensal à Concessionária, adicional à cobrança de pedágio dos usuários. Assim, a receita do projeto se dá por duas frentes. A primeira sendo a cobrança de tarifas dos usuários da rodovia (pedágio). Esta receita sofre significativa influência pelo volume de tráfego, fuga e impedância e pelo valor tarifário. O trecho contempla 6 praças de pedágio cuja tarifa no início da cobrança de pedágio em junho de 2008 era de R$ 3,00 por eixo.
Somando-se à cobrança de pedágio aos usuários, o projeto prevê a contraprestação pública, cabendo ao Poder Concedente (DER/MG)[8] o pagamento de contraprestação adicional à receita advinda da tarifa de pedágio. No contrato, foi estipulado que a contraprestação pecuniária deve ser de valor proporcional ao desempenho da concessionária, conforme indicado pela nota do quadro de indicadores de desempenho (QID). Os indicadores de desempenho estão divididos em quatro áreas, sendo que a cada área atribuiu-se um peso para o cálculo da nota do QID final. São elas a área operacional (70%), sendo os serviços relacionados à engenharia, estado do pavimento, sinalização, segurança de tráfego, atendimento ao usuário e fluxo de veículos; a ambiental (10%), incluindo serviços relacionados às políticas de preservação e fomento ao meio ambiente como controle de poluição, trânsito de cargas perigosas, ruídos, desmatamento e prevenção de acidentes ambientais; a social (10%), que se refere aos serviços relacionados à operação quanto ao tratamento dispensado aos usuários e habitantes ao longo do sistema existente; e a financeira (10%), abrangendo gerenciamento de custos, otimização de investimentos, endividamento e adoção de práticas contábeis transparentes.
A Parceria Público Privada da Rodovia MG-050 teve seu contrato de concessão patrocinada assinado em 21 de julho de 2007. Este contrato foi firmado entre o Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Minas Gerais – DER/MG, autarquia vinculada à Secretaria de Estado de Transporte e Obras Públicas – SETOP e a Concessionária da Rodovia MG-050 atualmente administrado pela empresa com SPE denominada Concessionária Nascentes das Gerais.
A licitação realizada se deu na modalidade de concorrência do tipo “menor contraprestação pecuniária”, nos termos do Edital SETOP n. 070/06. Diante das condições propostas, a empresa vencedora – Equipav S.A – estipulou a CP em R$ 658.333,33 mensais. O valor total contratual foi de aproximadamente R$ 2,2 bilhões, na data base de dezembro de 2005, considerando o valor da projeção das receitas provenientes da cobrança da tarifa de pedágio e do recebimento da contraprestação pecuniária pela concessionária, durante o prazo de concessão. Como principais condições contratuais tem-se 6 praças de pedágio, tarifa inicial de R$ 3,00 por eixo, projeção de tráfego elaborada pelo Departamento de Estadas de Rodagem de Minas Gerais (DER/MG), taxas de reajustes calculadas com base na variação do IPCA[9] e Taxa Interna de Retorno – TIR – (Remuneração do Capital) estipulada em 12%.
O contrato previa a recuperação, modernização, a ampliação, aumento da capacidade, melhoria da segurança para os usuários e a manutenção de cerca de 372 km da rodovia até 2032. De acordo com o contrato, os investimentos previstos eram da ordem de R$ 312 milhões nos cinco primeiros anos e, ao longo do prazo contratual, de 25 anos, a concessionária deveria investir R$ 712 milhões, em valores referentes ao índice do IPCA de mesma data base.
Além do regime de cobrança de pedágio aos usuários da rodovia, a concessionária recebe também contraprestação adicional à tarifa. Atualmente, a contraprestação corresponde a R$ 954.349,00, pago mensalmente e que varia de acordo com o desempenho da concessionária de acordo com a nota do Quadro de Indicadores de Desempenho (QID). A nota do QID, cuja periodicidade de aferição é mensal, condiciona o valor a ser pago de CP pelo poder concedente à concessionária, proporcionalmente à nota obtida. Assim, esse valor pago complementa as receitas necessárias para a prestação do serviço aos usuários da rodovia, atendendo às condições operacionais mínimas da rodovia, às intervenções obrigatórias e às atividades de operação da rodovia e de sua conservação. O pagamento público (adicional à tarifa) foi desenhado para garantir o alinhamento dos incentivos no contrato e, de acordo com o estabelecido, o pagamento inicia-se a partir do 13º mês a contar da data da transferência de controle, após a entrada em operação da infraestrutura e considerando outras pré-condições definidas no item 35.4 do contrato.
Os indicadores de desempenho avaliam o nível de atendimento a rígidos padrões de qualidade dos serviços e dividem-se em: indicadores operacionais, representando 70% da contraprestação pecuniária, levando em consideração a responsabilidade operacional referentes aos serviços relacionados à operação da concessão patrocinada quanto aos serviços de engenharia, estado do pavimento, sinalização, segurança do tráfego, atendimento ao usuário e fluxo de veículos; indicadores ambientais, que representam 10% da contraprestação pecuniária, sendo a responsabilidade ambiental de serviços relacionados à operação da concessão patrocinada quanto às políticas de preservação e fomento ao meio ambiente, por meio de medidas como o controle da poluição, trânsito de cargas perigosas, ruídos, desmatamento e prevenção de acidentes ambientais; indicadores financeiros, também sendo 10% da contraprestação pecuniária, que trata dos serviços relacionados à operação da concessão patrocinada quanto ao gerenciamento de custos, otimização de investimentos, endividamento e adoção de práticas contábeis transparentes; e por fim, os indicadores sociais compondo os 10% restantes da contraprestação pecuniária, que referem-se aos serviços relacionados à operação da concessão patrocinada quanto ao tratamento dispensado aos usuários e habitantes ao longo do sistema existente.
Todos os valores estipulados em contrato são reajustados tendo por base o IPCA. O valor da tarifa cobrada dos usuários, bem como da contraprestação pecuniária paga pelo governo estadual, são anualmente reajustados. Já as multas administrativas são mensalmente reajustas tendo por base o mesmo índice.
A garantia para o cumprimento das obrigações assumidas pela SETOP no Contrato é prestada pela CODEMIG[10]. De acordo com Durán (et al. 2007) considerando-se as limitações intrínsecas no Fundo de Parcerias Público-Privadas de Minas Gerais – como a impenhorabilidade e a inalienabilidade dos bens e recursos nele alocados – e a potencial ineficácia para o atendimento das funções originalmente pensadas, buscou-se um arranjo de garantias específico, tendo a escolha recaída sobre os royalties da CODEMIG.
As obrigações da CODEMIG incidirão sobre parcela dos direitos à participação nos lucros líquidos decorrentes da venda de produtos derivados do beneficiamento e industrialização de minérios pela Companhia Brasileira de Metalurgia e Mineração – CBMM, emergentes de sociedade em conta de participação constituída pela CODEMIG e pela CBMM. A parcela objeto da garantia estará limitada ao valor correspondente à Contraprestação Pecuniária mensal devida pela SETOP à Concessionária. A garantia vigorará durante todo o período contratual.
Como já observado, a repartição de riscos é um forte diferencial em contratos de PPP. Essa divisão de riscos é atrativa ao parceiro privado, uma vez que garante, de certa forma, a realização de seus lucros, e ao parceiro público, com determinadas condições que garantem que a concessionária irá prestar serviços de boa qualidade.
O contrato pouco se alterou quando comparado ao estudo de análise de riscos realizado pela KPMG. No que se refere ao pagamento contraprestativo, tem-se a Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais (CODEMIG) como garantidora do pagamento, caso o ente público não o honre. Desta forma, esta garantia busca superar os problemas advindos da cobrança de obrigações pecuniárias assumidas pelo Estado, com o objetivo de mitigar ao máximo os riscos do agente privado e, com isso, atrair o interesse privado à celebração dos contratos com o Poder Público (HARADA, 2006).
No que se refere aos riscos transferidos ao Parceiro Privado, estes englobam, além de todos os riscos atinentes ao financiamento, como risco de câmbio e taxa de juros, os riscos de elaboração, execução e correção do projeto, bem como as investigações, os levantamentos e estudos, além de elaboração e atualização os projetos de engenharia relativos estudos e projetos de as obras e a operação do objeto.
Além disso, no Anexo IV (Diretrizes para Apresentação da Metodologia de Execução) do edital são indicados as condições para o plano de negócios da rodovia, bem como as condições operacionais mínimas da mesma. Assim, no citado anexo, observa-se o que cabe à concessionária de forma discriminada, englobando as atividades e serviços que deverão ser oferecidas, bem como seus prazos.
Cabe também ao privado a obtenção de todas as licenças e autorizações necessárias em tempo hábil, a manutenção, em bom estado de conservação e funcionamento, dos equipamentos de monitoramento ambiental, dos dispositivos de conservação da natureza e dos sistemas de proteção contra ruído, evitando-se qualquer contaminação[11] do meio ambiente. É de seu risco a caducidade e reclamações e processos contra qualquer atividade relacionada à execução do objeto ou danos causados a terceiros devido à execução das obras, bem como os custos trabalhistas e outros não previstos referente ao projeto.
Além disso, tem-se um importante sistema que atrela a remuneração (contraprestação pecuniária) ao desempenho na prestação (e entrega) dos serviços objeto do contrato. Este mecanismo permite ao DER/MG monitorar a qualidade do serviço prestado, mensurar o valor da contraprestação a ser paga, a cada mês, e aplicar, quando cabível, as sanções pertinentes. Assim, a avaliação se dá pela nota gerada a partir do QID, observado no Anexo 5 do contrato – Quadro de Indicadores de Desempenho.
Os indicadores para avaliação de desempenho levam em conta os índices operacionais (compostos de indicadores associados à segurança do usuário, como estado do pavimento e sinalização, da disponibilidade de serviços de atendimento ao usuário e do fluxo de veículos), além de considerar indicadores ambientais (controle da poluição e cargas perigosas), financeiros (gerenciamento de custos, transparência nas práticas contábeis) e sociais (tratamento dispensado aos usuários e habitantes residentes ao longo do sistema viário).
Com relação ao risco de demanda referida pela cláusula 30 (do risco do volume de tráfego na rodovia) do contrato, itens 30.1 e 30.2, prevê o compartilhamento na proporção de 50% para a Concessionária e 50% para o DER/MG das variações no volume de tráfego que ultrapassarem uma faixa de 10% (para mais ou para menos), trazendo como inovação o compartilhamento dos ganhos econômicos:
30.1. Os riscos relacionados à demanda de tráfego na rodovia, em relação ao volume projetado no estudo de tráfego do DER/MG constante do Anexo XVI do Edital, serão compartilhados entre as partes, conforme previsto nesta cláusula, na proporção de 50% (cinqüenta por cento) para a Concessionária e de 50% (cinqüenta por cento) para a SETOP, com as eventuais alterações decorrentes da aplicação do disposto na Cláusula 60.
30.2. O volume projetado no estudo de tráfego do DER/MG, constante do Anexo XVI do Edital, será considerado, para os fins do disposto no item 30.1, com uma faixa de variação de 10% (dez por cento) para mais e de 10% (dez por cento) para menos.
Assim, difere-se do modelo de concessão de rodovias federais em que, como mostra Garcia (2011), o risco sobre a demanda de usuários – inerente à exploração do negócio – é de responsabilidade da concessionária. No contrato de PPP da MG-050, o risco de tráfego que excede o previsto em 10%, é repartido entre Estado e Concessionária.
Franco e Pamplona (2008) observam que, no que se refere às formas de compensação da concessionária, estas não afetam financeiramente o ente público, quando os riscos ocorrerem de fato. De acordo com o item 29.5 do contrato:
a recomposição do equilíbrio econômico financeiro será implementada pela forma que for escolhida o DER/MG, a seu exclusivo critério, através de uma das seguintes modalidades: a) prorrogação ou redução do prazo da concessão patrocinada; b) revisão do cronograma de implantação das intervenções obrigatórias previstas no Anexo VI do Edital; c) adequação dos indicadores de desempenho previstos no Anexo V do Edital para a compatibilização da oferta do serviço com a demanda de tráfego na rodovia; d) revisão da tarifa do pedágio, para mais ou para menos; e) combinação das modalidades anteriores.
Para aumento de receita da concessionária, tem-se apenas um único item capaz de oferecer este resultado, uma vez que dentre as previsões, não há a revisão da contraprestação pecuniária. Assim, diante das opções, há chances de que o risco seja transferido ao usuário, que poderá ter as tarifas de pedágio aumentadas devido à opção de revisão tarifária. Ainda que houvesse a inclusão neste item de revisão da CP como forma de reequilíbrio econômico financeiro, como já observado, por ser composta por tributos pagos pela sociedade, ela ainda seria onerada.
Além dos riscos de demanda que excedam em 10% do previsto, os riscos de desapropriações também são compartilhados. À concessionária cabem os riscos referentes às desapropriações e às indenizações. Já ao DER, ficam as responsabilidades referentes às providencias necessárias para declaração de utilidade pública dos imóveis a serem desapropriados para a realização do objeto da concessão, incluindo os de uso temporário. Também tem-se o compartilhamento de riscos de força maior e caso fortuito não-seguráveis.
E ao ente público, os riscos que a ele cabem são os atos unilaterais por parte do parceiro público (DER/MG – SETOP) e da Administração Pública (instituição de novos tributos alterações de legislação etc), revelando uma proteção dos riscos regulatórios e legais. Além disso, tem-se o risco de default, cujo inclui a incapacidade da concessionária em cumprir suas obrigações contratuais. Para se proteger deste risco, o Poder Concedente faz uso das garantias exigidas no Edital de Licitação, tais como a exigência de patrimônio líquido mínimo, apresentação de documentos de qualificação ou certificação técnico-operacional que atestem a experiência do licitante na operação e conservação de rodovias
Como citado acima, os atores envolvidos na contratação via PPP estão vulneráveis a diversos riscos. Observa-se o envolvimento de recursos orçamentários durante grande parte, ou durante toda a vigência do vínculo entre os parceiros, numa relação de longo prazo entre particulares e Administração, comprometendo recursos públicos por períodos maiores que os tradicionalmente praticados. Este cenário necessita de garantias e mitigações de riscos, e por isso as PPPs adotam uma política contratual em que os riscos são repartidos de acordo com capacidade em melhor lidar com a situação.
Já em momento licitatório, a Administração Pública adota mecanismos de garantias em seu edital, como as pré-condições para participação na concorrência, principalmente o fato da empresa interessada necessariamente dispor de índices contábeis mínimos, garantindo uma condição econômico-financeira para se responsabilizar pelo empreendimento de alto custo. Além disso, o contrato dispõe de garantias e seguros capazes de mitigar os riscos ou até mesmo tentar evitá-los. Desta forma, de acordo com o contrato da concessão da rodovia MG-050, observam-se algumas cláusulas que exigem garantias e seguros aos entes público e privado para celebração do contrato.
No que se refere às garantias exigidas à concessionária, tem-se: (i) a garantia de manutenção de proposta e de celebração do contrato, com valor de R$ 50 milhões para garantia do atendimento das condições operacionais mínimas, execução das intervenções obrigatórias e das obras de melhoria e ampliação de capacidade e; (ii) garantia de fiel cumprimento de obrigações contratuais (Performance Bond) que pode ser desdobrada em garantia de cumprimento de funções referentes aos investimentos a serem realizados e garantia de cumprimento de funções de operação e manutenção. Essas garantias poderão ser prestadas em dinheiro, em títulos da dívida pública, por meio de seguro-garantia ou fiança bancária.
Já a respeito dos seguros a serem apresentados pela concessionária visando garantia de uma efetiva cobertura dos riscos inerentes à execução das atividades pertinentes à concessão, estes incluem: seguro de danos materiais, compreendendo o seguro de riscos de engenharia para as obras civis e/ou instalação e montagem necessárias, que não tenham caráter de manutenção e conservação, bem como as conseqüências financeiras do atraso no inicio da cobrança de pedágio e da interrupção da exploração da rodovia, sempre que esse atraso ou interrupção seja resultante de perda, destruição ou danos cobertos por este seguro de dano material; e o seguro de riscos de operações de concessões rodoviárias, compreendendo danos materiais cobrindo a perda, destruição ou dano em todos os bens que integram a concessão e perda de receita cobrindo as conseqüências financeiras do atraso do inicio da cobrança do pedágio e da interrupção da exploração da rodovia, sempre que esse atraso ou interrupção seja resultante de perda, destruição ou dano coberto pelo seguro de dano material previsto. Estes deverão assegurar: cobertura básica de riscos de engenharia, erro de projeto, risco do fabricante, despesas extraordinárias e de desentulho, tumultos, incêndios, raio e explosão de qualquer natureza; equipamentos eletrônicos; roubo e furto qualificado.
O contrato também dispõe sobre a responsabilidade civil geral, compreendendo seguro de responsabilidade civil e de veículos (cobertura comprovada pela responsabilidade civil da Concessionária e/ou do Poder Concedente, por danos materiais, pessoais e morais, inclusive custos processuais e outras despesas devidas, que atinjam a integridade física e patrimonial de terceiros, decorrentes da exploração da concessão). Estes deverão cobrir danos involuntários, pessoais, inclusive morte; danos materiais causados a terceiros, bem como a seus veículos – incluindo o DER.
Além disso, exige seguro de todos os riscos de construção (cobrindo incêndio, obras civis em construção, instalação, equipamentos, automóveis, queda de raio, desmoronamentos, alagamentos etc.) – modalidade allrisks; seguro de maquinaria e equipamento de obra; Seguro de danos patrimoniais; seguro de quebra de máquinas; seguro de lucro cessante (cobertura de perda de receita decorrente de eventos cobertos nos seguros de danos materiais, compreendendo: conseqüências financeiras referentes ao atraso do início da exploração da concessão e da interrupção da exploração da concessão);
Outra forma de mitigar os riscos, como já mencionado, é a exigência de uma SPE, constituída com único intuído de explorar o empreendimento de PPP e, desta forma, isolar o empreendimento dos riscos associados à outras atividades do parceiro privado.
A respeito da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, o contrato possui cláusula referente ao assunto, garantindo a recomposição do equilíbrio (item 29.3) sempre que este for afetado, em situações como a modificação unilateral do contrato pelo parceiro público, ocorrência de caso fortuito ou força maior, cuja cobertura não seja aceita por instituições seguradoras, alterações legais, alterações do projeto, variação de custos operacionais originados por alterações nos preços públicos, em alíquotas ou instituição de novos tributos. O já citado item 29.9 define as modalidades para a recomposição do equilíbrio econômico financeiro.
No que se refere à garantia para o cumprimento das obrigações assumidas pelo DER, esta será prestada pela CODEMIG conforme disposto na cláusula 38 do contrato. A CODEMIG, como Garantidor, assumirá, em face da concessionária, o cumprimento da obrigação do DER/MG de pagamento da contribuição pecuniária.
O presente trabalho teve por objeto de análise o arranjo contratual da PPP da Rodovia MG-050, investigando o tratamento dado à identificação, alocação e adoção de medidas de mitigação de risco no contrato, ou seja, focou-se principalmente na repartição objetiva de riscos entre o poder concedente e o poder concessionário, bem como os mecanismos de mitigação e a gestão destes riscos.
Pode-se perceber, portanto, que o compartilhamento dos riscos e sua eficiente alocação influenciam consideravelmente o sucesso ou fracasso de um contrato sob a modalidade de PPP. A legislação que trata da matéria não pretende esgotar todos os riscos inerentes aos contratos, todavia criou dispositivos que orientam a sua regulação e ofereceu liberdade de uma alocação objetiva de acordo com o objeto contratual e as partes envolvidas, oferecendo condições ótimas para esse compartilhamento de riscos e tornando o empreendimento mais atrativo.
Em outras palavras, alocação dos riscos deve refletir as características especificas do projeto assim como as capacidades e habilidades de cada parte quanto ao seu gerenciamento. O processo de alocação de risco parte do setor público e os riscos que normalmente são transferidos ao parceiro privado são aqueles que o setor público não é capaz de gerenciar, de mitigar a um custo razoável. Uma divisão eficiente dos riscos pode reduzir consideravelmente o custo do investimento, uma vez que os riscos serão alocados para aqueles com melhores condições de geri-los, além de aumentar a concorrência na fase licitatória.
Assim, no contrato de PPP da rodovia analisada, observa-se a exacerbação da participação privada na esfera pública no que se refere ao compartilhamento dos riscos. Ainda que os riscos recaiam sobre o setor privado, a Administração busca mitigar esses riscos, oferecendo o máximo de garantias que assegurem a empresa participante quanto à lucratividade do empreendimento.
Assim, um quadro de irregularidades, com vultosos valores de multas e tentativas sem êxitos de execução das garantias operacionais para cobrir as multas, demonstra um esgotamento contratual no que se refere à eficiência desta PPP. O não cumprimento contratual acarreta no não atendimento dos interesses públicos, beneficiando o setor privado e onerando o setor público.
ALMG. Projeto de lei nº 889/2003: Ata da 3ª reunião ordinária da 1ª sessão legislativa extraordinária da 15ª Legislatura, em 10/7/2003. Diário do Legislativo de 12/07/2003. Belo Horizonte, 2003, 12 de julho de 2003. Atas, p. 3. Disponível em: <http://www.almg.gov.br >. Acesso em: 24 abr. 2019.
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[1] Considerar-se-á álea como sinônimo de risco.
[2] Toda intervenção estatal de caráter geral, imprevisível.
[3]Regulamentado pelos artigos 16 a 22 da Lei 11.079 de 2004
[4]Art. 4º, inciso VI e Art.5º, inciso III da Lei Federal de PPP
[5] Por Receita Corrente Líquida, deve-se entender, nos termos da definição legal contida no art. 2º, inciso IV, da Lei Complementar 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal – LRF), o “somatório das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços,transferências correntes e outras receitas também correntes”.
[6] Artigo 18 da Lei de Arbitragem
[7]A Lei Complementar n. 101/2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal – que estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal e dá outras providências. A Lei procura conferir maior controle e transparência ao gasto público. No entanto, ao impor rígidos limites de endividamento, metas de gastos e severas punições àqueles que ultrapassem esses limites, a LRF gera maiores dificuldades de ajuste para os entes federativos com problemas fiscais prévios.
[8]Autarquia vinculada à Secretaria de Estado de Transportes e Obras Públicas e Minas Gerais
[9] Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), fornecido pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) desde 1980. Reflete o custo de vida para famílias com renda mensal de 1 a 40 salários mínimos. A pesquisa é feita em nove regiões metropolitanas (São Paulo, Rio de Janeiro, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Belém, Fortaleza, Salvador e Curitiba) além dos municípios de Goiânia e Brasília. A partir do dia 30 de junho de 1999, o CMN (Conselho Monetário Nacional) estabeleceu o IPCA como índice oficial de inflação do Brasil.
[10] A Lei n. 14.892/03, no seu Art. 1º, altera Companhia Mineradora de Minas Gerais (COMIG) para Companhia de Desenvolvimento Econômico de Minas Gerais (CODEMIG). O seu Parágrafo único determina que ela fica vinculada à Secretaria de Estado e Desenvolvimento Econômico (SEDE).
[11] Contaminação de acordo com o item 22.2.1.1 do contrato: qualquer resíduo, poluente, substancia nociva, substancia tóxica, itens perigosos, resíduos perigosos e ou especiais, ou qualquer componente de quaisquer dessas substancias ou resíduos em contato com água, solo ou ar, advindos das atividades ligadas à concessão.
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