A resolução contratual por onerosidade excessiva

Resumo: O presente artigo, por meio da metodologia indutiva, fundamentada no silogismo, tem por tema “a resolução contratual por onerosidade excessiva”. A priori se mostra necessário traçarmos algumas considerações acerca do tema abordado, sintetizando a partir de uma abordagem histórica no direito civil os princípios norteadores do tema em questão com menção à doutrina e jurisprudência aplicável à espécie, sem deixar de delimitar o estudo direcionado à elucidação conceitual do tema. O objetivo do presente artigo se justifica na medida em que será analisado e identificado os requisitos necessários para o implemento da onerosidade excessiva nos contratos objeto da relação jurídica de direito pessoal, contudo, vale ressaltar que ao longo da História do Direito esta abordagem teórica veio a ganhar forças especialmente em face do vetusto princípio da “pacta sunt servanda” e, posteriormente, perdeu forças, especialmente na passagem do Estado Liberal para o Estado Social em razão da ascensão da teoria da imprevisão que, inclusive, será objeto de análise.

Palavras-chave: Resolução contratual. Pacta sunt servanda. Onerosidade excessiva. Teoria da imprevisão.

Abstract: This article, through the inductive methodology, based on the syllogism, has as its theme "the contractual resolution for excessive onerosity". A priori, it is necessary to draw some considerations on the subject, synthesizing from a historical approach in civil law the guiding principles of the subject in question with reference to the doctrine and jurisprudence applicable to the species, without delimiting the study directed to the conceptual elucidation Of the theme. The objective of this article is justified to the extent that it will be analyzed and identified the necessary requirements for the implementation of excessive onerosity in the contracts object of the legal relationship of personal right, however, it is noteworthy that throughout the History of Law this theoretical approach came to To gain strength especially in the face of the old principle of "pacta sunt servanda" and, later lost strength, especially in the passage from the Liberal State to the Social State, due to the rise of the theory of imprehension, which will even be analyzed.

Keywords:  Contractual resolution. Pacta sunt servanda. Excessive charges. Theory of unpredictability.

Sumário: Introdução. 1. A teoria da imprevisão. 1.1. Relato histórico. 1.2. Conceito. 1.3. Aplicação da teoria da imprevisão. 2. Fundamentos teóricos da onerosidade excessiva. 2.1. Contratos de execução continuada ou diferida. 2.2. Fatos extraordinários e imprevisíveis. 2.3. Regras específicas nos tipos contratuais do Código Civil. 3. A resolução contratual por onerosidade excessiva. 3.1. A revisão judicial dos contratos por fato superveniente no Código Civil. Conclusão.

Introdução.

Os contratos podem ser conceituados na acepção do doutrinar Orlando Gomes como “negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita à observância de conduta idônea à

satisfação dos interesses que regularam” [[1]]. Estes são regidos por dois princípios, os quais são de maior relevo no ordenamento jurídico brasileiro, bem como refletem seus efeitos em decorrência de sua influência nas relações jurídicas estabelecidas entre as partes contratantes, quais sejam: O princípio da força obrigatória dos contratos e o princípio da intangibilidade.

Pelo princípio da obrigatoriedade do contrato, leva-nos a ter sempre em mente que a avença contratual faz “lei entre as partes”, pois a lei visa salvaguardar a autonomia da vontade das partes. Por outro lado, o princípio da intangibilidade visa à inalterabilidade do conteúdo contratual, ou seja, sem o consenso dos contratantes, a relação outrora estabelecida entre eles, mediante contrato, não são passíveis de alteração.

Em regra, os contratos possuem conteúdo econômico, contudo, o princípio da pacta sunt servanda não deve sobrepor ao aspecto econômico contido nos contratos, uma vez que estes, por sua vez, devem observar uma margem de equilíbrio às partes, no que tange ao ganho e perda de cada um. Logo, haverá onerosidade excessiva quando existir circunstâncias externas, alheias a vontade dos envolvidos, que afetam este equilíbrio, levando a causar perda ou ganho excessivo a algum dos contratantes.

Em decorrência disto, surgiu a clausula “rebus sic stantibus”, a qual se presume nos contratos comutativos, viabilizando a resolução do pacto em razão da onerosidade excessiva que porventura fosse superveniente ao momento da formação do contrato e, inclusive, a modificação do negócio jurídico, a fim de preservar a conservação do vínculo negocial.

Em outras palavras, a cláusula “rebus sic stantibus”, hodiernamente denominada teoria da imprevisão, constitui-se exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos, bem como da intangibilidade. O surgimento de fato superveniente que cause desequilíbrio econômico a uma das partes, enseja sua resolução, restabelecendo o status quo ante, desobrigando a parte cuja prestação se tornou excessiva. Portanto, é importante frisar que essa alteração na formação inicial do pacto contratual decorre de decisão judicial imposta às partes, sobrepondo ao consenso dos envolvidos.

1. A teoria da imprevisão.

A teoria da imprevisão consiste no surgimento superveniente de fatos novos, imprevistos e imprevisíveis pelas partes e não imputáveis às mesmas, de forma a refletir sobre o conteúdo econômico envolvido ou execução do contrato, permitindo, consequentemente, a revisão para ajustá-lo as condições reais supervenientes.

A teoria abordada busca manter a possível consecução do contrato, porém em condição acessível. Assim, a execução da obrigação continua exigível, mas não nas mesmas condições estabelecidas à época da formação do contrato, mas de acordo com a realidade fática das partes envolvidas, em momento posterior à ocorrência de fatos imprevisíveis e que tenham inviabilizado a avença.

Frise-se que há necessidade de um ajuste no contrato de modo que as circunstâncias permaneçam relativamente as mesmas daquelas que se encontravam no ato da contratação, atendendo à cláusula rebus sic stantibus.

A cláusula Rebus sic stantibus pode ser entendida como "estando as coisas assim" ou "enquanto as coisas estão assim". Em termos contratuais, significa dizer que o contrato será cumprido “estando as coisas como estão”, ou seja, visa modificar as condições do contrato à nova realidade das partes envolvidas, a fim de possibilitar uma prestação possível de quem sofreu, por situações imprevisíveis, alteração na sua realidade econômica. Disto se tem a revisão do contrato.

Para Carlos Roberto Gonçalves, a teoria da imprevisão assim se define:

“A teoria da imprevisão consiste, portanto, na possibilidade de desfazimento ou revisão forçada do contrato quando, por eventos imprevisíveis e extraordinários, a prestação de uma das partes torna-se exageradamente onerosa [[2]]”

Neste mesmo sentido, Maria Helena Diniz conclui:

“Isso acontece quando da superveniência de casos extraordinários e imprevisíveis por ocasião da formação do contrato, que o tornam, de um lado, excessivamente oneroso para um dos contraentes, gerando a impossibilidade subjetiva de sua execução, e acarretam, de outro, lucro desarrazoado para a outra parte [[3]]”.

O atual Código Civil dedicou uma seção, composta de três artigos, à resolução dos contratos por onerosidade excessiva.

Acerca da matéria, dispõe o art. 478 do referido diploma:

"Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação".

Por sua vez, o art. 479 do Código Civil prescreve que:

"A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato".

Estatui, ainda, o art. 480 do mesmo “codex”:

"Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva".

Este dispositivo, aplicável aos contratos unilaterais, permite que o pedido não resulte necessariamente na resolução do contrato, mas se converta em um reajuste facultativo da contraprestação. Primeiramente, objetiva, preferencialmente, a revisão do negócio jurídico, admitindo-se a resolução contratual, se aquela não lograr êxito.

Com efeito, malgrado o art. 478 do Código Civil retro transcrito concernente aos contratos bilaterais permitir apenas a resolução do contrato e não a sua revisão, esta pode, todavia, ser pleiteada com base no art. 317 do mesmo diploma, que assim estatui:

"Quando, por motivos imprevisíveis, sobrevier desproporção manifesta entre o valor da prestação devida e o do momento de sua execução, poderá o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possível, o valor real da prestação".

Muito embora este dispositivo, tendo em vista a sua localização, possa, num primeiro momento, dar a idéia de que a sua finalidade foi apenas a de proteger o credor da prestação que se desvalorizou, na verdade "a regra se aplica para os dois lados: a desproporção manifesta pode ser tanto pela desvalorização do bem a ser prestado (desvalorização da moeda pela inflação, p. ex.), como pela superveniente desvalorização excessiva da prestação, quebrando a proporcionalidade entre a que fora convencionada e a que agora deve ser cumprida, em prejuízo do devedor".

É sublime na doutrina que os eventos extraordinários e imprevisíveis devem estender-se para uma camada significativa da sociedade, não justificando uma apreciação subjetiva do desequilíbrio das partes.

Outro ponto a ser salientado é o caráter temporal dos eventos, visto que é na proporção que o fato se torna comum, possuindo os tribunais a tendência de manifestarem-se contrariamente.

Nesse sentido, a doutrina entende que os acontecimentos imprevisíveis e extraordinários são aqueles inevitáveis, cuja prevenção é algo impossível e, mesmo que possam ser previsíveis, suas consequências tornam-se insuscetíveis de reparação.

Em outras palavras, Silvio Rodrigues define:

“A idéia é evitar que nos contratos comutativos em que, por definição, há uma presumível equivalência das prestações, o tempo desequilibre a antiga igualdade, tornando a prestação de uma das partes excessivamente onerosa em relação à outra. Se isso ocorrer e inspirado no preceito que evita o enriquecimento sem causa (…), permite o legislador que, a pedido do interessado, o juiz determine a rescisão do contrato [[4]]”.

Na realidade, com base nas cláusulas gerais, sempre se poderá encontrar fundamento para a revisão ou a extinção do contrato em razão de fato superveniente que desvirtue sua finalidade social, agrida as exigências da boa-fé e signifique o enriquecimento indevido para uma das partes em detrimento da outra.

Em resumo, as modificações supervenientes que atinjam o contrato podem ensejar pedido judicial de revisão do negócio jurídico, isto é, se ainda for possível manter o vínculo com modificações nas prestações (arts. 317 e 479 do CC), ou, subsidiariamente, a resolução, nos termos dos artigos 317 e 478, a ser apreciado tendo em conta as cláusulas gerais sobre o enriquecimento injusto (art. 884), a boa-fé (art. 422) e o fim social do contrato (art. 421), se houver alteração da base do negócio jurídico que caracteriza a quebra insuportável da equivalência ou a frustração definitiva da finalidade contratual objetiva.

Em linhas gerais, a teoria da imprevisão não se aplica aos contratos aleatórios porque envolvem um risco, salvo se o imprevisível decorrer de fatores estranhos ao risco próprio do contrato.

A propósito, preleciona Ruy Rosado de Aguiar Júnior:

"Não pode haver onerosidade excessiva pelo que corresponder ao risco normal do contrato. Além disso, e de forma expressa, a lei italiana exclui a aplicação do princípio ao contrato aleatório (art. 1.469). No Brasil, no entanto, o contrato de renda vitalícia admite a resolução (art. 810 CC), e os contratos de seguro têm regulação própria quanto ao inadimplemento. Em princípio, pois não seria de excluir a onerosidade excessiva nos contratos aleatórios, desde que fora da álea própria do contrato. Na renda a álea está na duração (art. 806, 2ª parte); no seguro, na época ou na própria ocorrência do fato [[5]]".

1.1. Relato histórico.

A teoria da imprevisão, segundo dados históricos, surgiu na Babilônia, há aproximadamente 2.700 a.c, através do Código de Hamurabi.

Nessa época, a teoria da imprevisão era denominada como cláusula rebus sic stantibus, expressão latina que significa “enquanto as coisas estão assim”.

Por outro lado, tempos após no direito romano, a aplicação do referido instituto não foi contemplado, devendo a obrigação assumida ser cumprida a qualquer custo, mesmo que o seu cumprimento fosse causar dano econômico a um dos contratantes.

Desta forma, durante a Idade Média a teoria foi revigorada plenamente, entre os séculos XIV e XVI, sendo a sua aplicação desordenada e generalizada até meados do século XVIII. E assim permaneceu até que surgissem as guerras mundiais, quando ocorreram profundas alterações econômicas e sociais no mundo, que vieram a refletir no âmbito jurídico fragilizando a rigidez do princípio pacta sunt servanda e, por conseguinte, fazendo surgir novamente à antiga cláusula rebus sic stantibus, com posição privilegiada entre os doutrinadores jurídicos e ampliadas as possibilidades de sua utilização.

De acordo com o doutrinador Carlos Roberto Gonçalves, a teoria da imprevisão foi adaptada e difundida no Brasil por Arnold Medeiros da Fonseca, com o nome de teoria da imprevisão, em sua obra “Caso fortuito e teoria da imprevisão”.

Em razão da forte resistência oposta à teoria revisionista, o referido autor incluiu o requisito da imprevisibilidade, para possibilitar a sua adoção.

Com isso, a existência de um fato extraordinário, por si só, não seria suficiente para justificar a alteração contratual, passando a exigir, além disso, a existência de um fato imprevisível.

1.2. Conceito.

Nas palavras da doutrinadora Maria Helena Diniz, a onerosidade excessiva haverá quando um evento extraordinário e imprevisível dificultar extremamente o adimplemento do contrato por uma das partes [[6]]. 

No entanto, para Orlando Gomes, citado por Toniazzo, a onerosidade excessiva ocorre quando acontecimentos extraordinários determinam radical alteração no estado de fato contemporâneo à celebração do contrato, acarretando conseqüências imprevisíveis das quais ocorre excessiva onerosidade no cumprimento da obrigação [[7]].

Contudo, para Fábio Ulhoa Coelho, a superveniência de fatos extraordinários e imprevisíveis pode dar ensejo à revisão judicial dos contratos cíveis de execução continuada ou diferida, se deles resultar excessiva onerosidade para uma das partes [[8]].

Ao escrever sobre as inovações trazidas pelo novo Código Civil, Carlos Roberto Gonçalves destaca a regulamentação da resolução do negócio jurídico por onerosidade excessiva, visando à manutenção do equilíbrio econômico do contrato, com o abrandamento do principio pacta sunt servanda em face da cláusula rebus sic stantibus[[9]].

Diante dos conceitos expostos pelos renomados doutrinadores acima, podemos observar que a onerosidade excessiva é um estado de desequilíbrio contratual que ocorre, em razão de acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis, alterando situações fáticas, fazendo surtir reflexos diretamente sobre a prestação devida, tornando-a excessivamente onerosa para o devedor, enquanto a outra parte obtém benefício exagerado.

A onerosidade excessiva acarreta extinção anormal da relação contratual, porém a resolução do contrato poderá ser evitada se a outra parte tiver interesse em modificar equitativamente às condições do contrato.

1.3. Aplicação da teoria da imprevisão.

A onerosidade excessiva contratual, atualmente esta disciplinada pelos artigos 478 a 480 do vigente Código Civil.

A aplicação do instituto é exclusiva ao campo contratual.

O Código Civil de 2002 optou por um sistema aberto, oferecendo uma liberdade ampla ao magistrado para julgar, segundo seu prudente arbítrio, seu conhecimento e sua experiência, após a análise peculiar do caso concreto.

Com a análise específica dos fatos, o magistrado poderá decidir pela aplicação ou não da teoria da onerosidade excessiva.

Diante disso, torna-se necessário definir os pressupostos de aplicabilidade desta teoria.

Neste fulgor, o artigo 478 do Código Civil estabelece o conceito e os pressupostos da teoria, porquanto vale lembrar que os últimos são os seguintes:

a) Contrato de execução continuada ou diferida;

b) Fato superveniente;

c) Acontecimento extraordinário e imprevisível;

d) Onerosidade excessiva da prestação de uma das partes;

e) Vantagem extrema para outra parte.

Quanto ao primeiro requisito, não deve se tratar de contratos de execução imediata.

No que se refere ao item “c”, a possibilidade de cumprimento do objeto contratual deve estar fora das suas realidades normais, podendo, também, se referir a fatos já existentes, quando da celebração do contrato, mas que, entretanto, só venham a causar seus efeitos drásticos posteriormente.

Além disso, o fato superveniente e extraordinário deve ser o causador do desequilíbrio econômico das prestações, com potencialidade de resultar na extrema dificuldade de cumprimento da obrigação pelo devedor em razão da onerosidade excessiva da prestação.

Logo, o desequilíbrio das prestações fica provado com a presença de dois requisitos fáticos, ou seja, a onerosidade excessiva da prestação a ser cumprida por uma das partes e a vantagem extrema da outra parte.

A vantagem extrema, a que se refere o artigo 478 do Código Civil, se trata de qualquer vantagem, não sendo preciso, necessariamente, ser de natureza pecuniária.

Há tempos muito se tem discutido acerca do requisito da extrema vantagem para o outro contratante, pois nem sempre os fatos extraordinários e imprevisíveis, que tornam inviável a prestação para uma das partes, corresponderão, invariavelmente, a vantagens extremas à outra. Além disso, o devedor terá um novo ônus, isto é, provar a vantagem obtida pela outra parte.

Tal exigência, contudo, se limita ao campo de abrangência da cláusula.

O artigo 479 do Código Civil dispõe que “A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar equitativamente as condições do contrato”.

Portanto, presentes os pressupostos estabelecidos no artigo 478 do Código Civil, o devedor prejudicado poderá requerer a resolução do negócio jurídico.

Porém, de acordo com o artigo 479 do mesmo diploma legal, é possível a revisão do contrato desde que a parte contrária se ofereça para modificar as condições contratuais então vigentes.

Sobre o assunto, se posiciona a doutrina:

“A onerosidade excessiva esta adstrita à resolução e não à revisão contratual, mas nada obsta a que o interessado (réu da ação de resolução do contrato) se ofereça, ante o principio da conservação do negocio jurídico, na contestação ou na transação judicial, para modificar a prestação, evitando a rescisão do contrato e restabelecer o equilíbrio contratual [[10]]”.

Ictu oculi, resta claro que a resolução é a regra, uma vez que o contrato só poderá ser revisado na hipótese em que o réu se ofereça a modificar os termos do negócio jurídico.

Conclusivamente, a revisão é subsidiária à resolução e, ainda, ao magistrado é vedado revisar o contrato ex officio, impondo, por exemplo, novas regras, alterando a forma de execução e/ou reduzir as prestações pactuadas.

A teoria da onerosidade excessiva pode ser entendida, inclusive, como uma benesse destinada ao devedor, cuja prestação se tenha tornado excessivamente onerosa em decorrência de acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis em relação ao momento de formação dos contratos.

A regra, de acordo com o dispositivo legal, repise-se, é a resolução do contrato, porém é possível a sua revisão somente na hipótese de comum acordo e, ainda, de modo subsidiário, nos termos do art. 479 do Código Civil.

Assim, a parte prejudicada com o evento superveniente, extraordinário e imprevisível, poderá demandar seu direito subjetivo à propositura de ação de resolução do contrato, com a finalidade de obter o desfazimento do negócio jurídico, pois o que se busca com a aplicação das normas que subsidiam tal pretensão é o equilíbrio contratual entre as partes.

2. Fundamentos teóricos da onerosidade excessiva.

De modo geral, o inadimplemento culposo das obrigações contratuais proporciona à parte prejudicada 2 (duas) possibilidades:

a) Exigir o cumprimento da prestação inadimplida, se lhe for útil e ainda de seu interesse, e;

b) Pedir a declaração judicial de resolução do contrato.

Por tais razões, o nosso objetivo versará acerca da segunda hipótese, eis que é objeto de interesse do presente artigo.

A questão do inadimplemento contratual está hoje relacionada com critérios que indicam que as prestações de uma e de outra parte devam permanecer equilibradas em um contrato.

Por isso, na hipótese de ocorrer desequilíbrio, nasce a possibilidade de pleitear a resolução contratual por onerosidade excessiva.

A partir de então, dentre inúmeras teorias que procuram explicar o instituto, duas são as que fundamentam de forma mais profunda a revisão judicial dos contratos, destacando-se dentre as demais, são elas: a teoria da imprevisão e a teoria do rompimento da base objetiva do negócio jurídico.

Tratam-se, pois, de teorias de maior destaque e que fundamentam a aplicação da cláusula rebus sic stantibus.

Por se tratar a segunda teoria supracitada de natureza consumerista, o enfoque será limitado à teoria da imprevisão.

A despeito disso, há, entretanto, distinções entre as teorias supracitadas e que alteram profundamente a apreciação prática na caracterização de um fato como causador da onerosidade excessiva.

No que pertine a teoria da imprevisão, a onerosidade excessiva se caracteriza pela ocorrência de fato superveniente à celebração do contrato, imprevisível e extraordinário para as partes, tornando a obrigação extremamente sacrificante para uma delas ao mesmo tempo em que há um ganho exagerado para a outra.

No entanto, não haveria onerosidade excessiva se o fato, embora imprevisto, fosse previsível no momento da formação do contrato ou fosse normal, ainda que exceda o risco do contrato (fato não extraordinário).

Desse modo, a imprevisão é o fator autorizativo da intervenção judicial na manifestação de vontade dos contratantes, sendo tal elemento o ponto chave que refoge totalmente às possibilidades da previsibilidade.

A referenciada teoria tem aplicabilidade quando uma situação nova e extraordinária aparece no curso da execução de um contrato, colocando um dos contratantes em extrema desvantagem. Diante dessa situação, o vínculo contratual poderia ser revisto ou resolvido/rescindido.

Em outras palavras, o contrato é celebrado a partir de uma situação fática determinada e pela qual é ajustado por meio de acordo manifestado inequivocadamente pelas partes.

Justamente por isso, se esta situação fática se altera significativamente, sem culpa de qualquer das partes e tratando-se de contrato com prestações continuadas ou diferidas, a base inicial do negócio então desapareceria, incidindo, a depender do caso, sua alteração ou resolução.

No caso ora em estudo, podemos afirmar que a intervenção judicial se justificaria com o objetivo de readaptar a vontade dos contratantes e, ainda, para, sempre que possível, corresponder aquilo que teriam desejado se pudessem prever os acontecimentos supervenientes, extraordinários e imprevisíveis.

2.1. Contratos de execução continuada ou diferida.

O artigo 478 do Código Civil principia limitando sua incidência ao campo dos contratos de execução continuada ou diferida.

A rigor, do ponto de vista da estrutura dos negócios jurídicos, o tempo é elemento geral extrínseco ou pressuposto de todo fato jurídico, visto que não há fato que não ocorra em determinado momento [[11]]. Mas para os efeitos da onerosidade excessiva do art. 478 do mesmo “codex”, o elemento necessário se refere àquele intervalo entre a conclusão e o término do cumprimento do contrato.

Pode, entretanto, acontecer que o tempo integre a causa final do negócio [[12]], isto é, que seja desejado pelas partes e que faça parte da própria natureza da prestação a ser adimplida. É o que se dá nos contratos de duração, como no contrato de distribuição, de consórcio, de prestação de serviços com periodicidade fixa, de fornecimento, sendo os dois primeiros de execução continuada e os dois últimos de execução periódica, ou de trato sucessivo.

Pode acontecer também que o espaço temporal entre a conclusão e o adimplemento não façam parte da natureza da prestação, mas que a vontade das partes assim determine. É o caso dos contratos de execução diferida em que o adimplemento poderia se dar instantaneamente mas se prefere estipular um prazo, um marco temporal para sua ocorrência, como na venda a prestações e no mútuo.

Há casos específicos, ainda, na qual o adimplemento é instantâneo, mas ele exige uma atividade preparatória anterior que, em regra, perdura no tempo, como ocorre na empreitada, por exemplo.

Percebe-se, pois, que o Código Civil alude, dentre todas as espécies contratuais em que o tempo exerce um papel, somente aos contratos de execução continuada ou diferida, deixando de lado os de trato sucessivo e de execução periódica.

De fato, não faz qualquer sentido excluir-se da possibilidade de resolução por onerosidade excessiva os contratos de execução periódica, sendo de rigor, portanto, a interpretação extensiva para incluí-los nesse grupo.

Assim se justifica, porque é necessário um decurso de tempo para que possa ocorrer um fato superveniente que cause a excessiva onerosidade. A medida de duração desse período não é delimitada pela lei, mas, sabendo-se que o fato superveniente deve ser qualificado como imprevisível, é razoável presumir que num decurso muito pequeno de tempo as chances de algo imprevisível ocorrer são bem menores.

Neste passo, caso as prestações sejam instantaneamente cumpridas, isto é, concomitantemente à conclusão contratual, não há possibilidade do fato superveniente ocorrer e, consequência lógica, não poderá haver excessiva onerosidade, entendida como desequilíbrio superveniente.

Caso haja desequilíbrio no momento de conclusão do ajuste, sem que para tal tenha concorrido um fato superveniente, tal fato deverá ser submetido à hipótese de lesão, com a análise de seus pressupostos.

De lado outro, cabe frisar que a lesão consagrada no art. 157 do Código Civil pode ser entendida como sendo um dos defeitos do negócio jurídico.

O aludido instituto de direito material tem como pressupostos um elemento objetivo, consistente na desproporção manifesta entre prestação e contraprestação, e um elemento subjetivo, referente a presente necessidade ou inexperiência da parte prejudicada.

Vale observar que a lesão ocorre no momento de formação da declaração negocial e sua sanção é a anulabilidade.

Convém pôr em relevo uma breve diferença, uma vez que a lesão está ligada à ausência de equivalência no sinalagma genético, enquanto a onerosidade excessiva é uma pertubação no sinalagma funcional.

O indigitado instituto de direito material – lesão – exige que a vontade esteja fragilizada no momento da declaração, por conta da premente necessidade ou da inexperiência, daí sua natureza de defeito do negócio jurídico, o que não se cogita na excessiva onerosidade.

Em arremate, se não fossem os efeitos do decurso do tempo nas relações contratuais, nem se falaria no problema da onerosidade excessiva.

2.2. Fatos extraordinários e imprevisíveis.

A imprevisibilidade é o elemento que a jurisprudência atribui maior peso na hora de julgar a possibilidade da quebra contratual, na opinião de R. J. Moraes.

O referido autor ainda explica que tal valorização se deu justamente pela dominância de doutrinas voluntaristas para explicação do vínculo contratual.

Assim, somente o fato imprevisível no momento da celebração do pacto, ou seja, aquilo que não era possível de ser levado em consideração pelas partes contratantes no momento da manifestação de suas vontades, é o que autorizaria uma intervenção heterônoma na força obrigatória dos contratos [[13]].

Dado todo esse contexto, pode-se dizer que hoje essa mesma preocupação se encontra consagrada na lei por meio dos adjetivos extraordinários e imprevisíveis que qualificam os fatos supervenientes que alteram o equilíbrio do contrato. Convém adentrar no conteúdo de cada um deles, procedendo pela mesma ordem do legislador.

Antes disso, porém, é de se ter por certo que o fato extraordinário e imprevisível podem qualificar qualquer evento natural ou humano, seja esse último técnico, econômico, político ou normativo [[14]].

O evento indicado, como se vê, deve incidir sobre o contrato e não sobre a esfera particular dos envolvidos.

Caso o evento afete apenas as circunstâncias pessoais dos contratantes, a jurisprudência  entende o requisito como cumprido, no que é seguida pela doutrina mais recente [[15]].

Vale destacar que, o desemprego, doença, acidente, casamento, separação, nascimento de filho não são considerados fatos aptos a preencherem os pressupostos da extraordinariedade e imprevisibilidade [[16]].

Pode-se, portanto, ver bem uma relação de coerência entre a exigência de o evento afetar as prestações do contrato, com a onerosidade excessiva que leva em conta tão somente o equilíbrio das prestações.

Cumpre analisar, de outro vértice, que o evento extraordinário é aquele que não se encontra ínsito no andamento ordinário das coisas.

Para M. Bianca, eventos extraordinários são aqueles que se manifestam raramente, quanto ao tipo e quanto ao porte, como a desvalorização monetária quando se manifesta de maneira repentina e grave [[17]].

O evento imprevisível, por sua vez, é para E. Betti, aquele que não se podia dar conta no momento de conclusão do contrato por um contratante de ordinária diligência, de acordo com a qualidade das partes, o conteúdo e as condições do contrato [[18]].

Em contrapartida, poderá ser previsível aquilo que um homem médio pode prever ao tempo do contrato, à luz da natureza do contrato, da qualidade dos contratantes, das condições de mercado, e de todo elemento significativo individualizante.

O direito brasileiro criou um ulterior desdobramento, consistente no entendimento de que a imprevisibilidade não é só o fato em si (que pode ser até o previsível), mas também seus efeitos (estes sim imprevisíveis).

Insta esclarecer que os efeitos imprevisíveis não chegam a adentrar a esfera própria do equilíbrio contratual em si.

Explica-se.

Não é correto dizer que o efeito imprevisível do fato previsível foi o desequilíbrio contratual.

Contudo, o desequilíbrio contratual é elemento autônomo, ainda que, obviamente, tenha ligações com os outros pressupostos.

Neste raciocínio, a variação ordinária e previsível do equilíbrio contratual diz respeito à álea normal e não a um evento externo ao contrato. A conseqüência imprevisível do fato previsível é sempre causa do desequilíbrio contratual, e não o desequilíbrio em si.

Importa, por consequência, que façamos uma analogia com o direito processual civil para exemplificarmos.

Ao se tratar dos elementos da demanda, distingue-se entre causa de pedir remota e próxima.

Ora, a causa remota do desequilíbrio contratual pode ser a inflação (fato em si previsível), mas a causa próxima é a brutal desvalorização monetária no índice correspondente à “x” (imprevisível).

Assim, percebe-se que a causa próxima é que pode ocasionar o desiquilíbrio em sí.

Especificamente, quanto ao contrato de empreitada, é podemos dizer que o direito brasileiro tutela esse tipo de situação, sob o regime de onerosidade excessiva, prevendo, entretanto, a suspensão da obra em caso de negativa de revisão do preço [[19]].

Nessa vereda, é possível, a partir de uma interpretação analítica do art. 478 do Código Civil, afirmar que o referido dispositvo legal abarca situações de fato superveniente conhecido, ou seja, aquele que gera onerosidade excessiva, desde que, obviamente, seja extraordinário e imprevisível.

Impende salientar que o artigo 252/2 do Código Civil português trata de aspecto interessante acerca das hipóteses de erro quanto à base do negócio, sujeitando-o ao regime da alteração das circunstâncias [[20]], possibilitando tanto a anulação quanto a modificação do contrato, se ocorrido.

2.3. Regras específicas nos tipos contratuais do Código Civil.

Os arts. 317 e 478 a 480 do Código Civil constituem um conjunto de regras gerais sobre a onerosidade excessiva, a ser aplicado a qualquer contrato, dentro dos parâmetros antes estabelecidos.

Todavia, há outras hipóteses em que o desequilíbrio contratual superveniente é levado em conta pela legislação, mas de modo bastante específico.

Cumpre-nos, portanto, analisar esses casos.

No contrato de locação de coisas regido pelo Código Civil, a atenção se volta ao art. 567 do Código Civil.

A segunda parte do retrocitado artigo prevê que a inutilidade da coisa para o fim a que se destinava pode acarretar a resolução do contrato.

Pela leitura do parágrafo anterior, veja-se que, apesar de muito interessante, a situação fática, em sí, não diz respeito ao âmbito desse estudo, mas ao da alteração das circunstâncias causando a perda da função social do contrato.

Interessa-nos, ao revés, a primeira parte do dispositivo legal, relativa à possibilidade de redução proporcional do aluguel por conta da deterioração da coisa alugada.

Em primeiro lugar, é possível percebemos que se está no terreno do fortuito, ou seja, fora do âmbito da responsabilidade contratual.

Em segundo lugar, podemos notar que a obrigação de entregar e manter a coisa alugada não restou absoluta e objetivamente impossível, tampouco perdeu o contrato seu fim último.

A hipótese tratada parece ser um desdobramento da regra contida no art. 235 do Código Civil, aplicada ao específico caso da locação, contrato de duração.

Sob outro prisma, há de se concluir, inclusive, que a hipótese trazida é justamente de perturbação do equilíbrio econômico original do contrato, uma vez que o aluguel a ser pago passa a superar o valor  a locação da coisa então deteriorada.

Isso porque a deterioração, conforme explica R. Lotufo, implica a perda do valor econômico da coisa [[21]].

No mais, corroborando o aspecto do equilíbrio contratual, afirma S. C. Souza, que:

 “vindo a coisa a se deteriorar, destruindo-se, parcialmente, de tal maneira a influir em sua normal utilização, rompe-se a base econômica do negócio: a contraprestação já não mais traduz o real valor da prestação” [[22]].

Não se exige, aqui, a imprevisibilidade do evento superveniente.

Por outro lado, a revisão permitida é bem especificada pela lei: redução proporcional do aluguel, ou seja, deve-se considerar o valor originário do aluguel e cotejá-lo com o prejuízo advindo à utilidade da coisa.

A respeito de locação de coisas, se mostra pertinente mencionar um dos casos mais corriqueiros de desequilibro econômico superveniente, que é o da revisão do aluguel nas locações de imóveis urbanos.

Pelo fato de ter se tornado uma prática comum e usual, nem se cogita de se tratar de um caso de onerosidade excessiva.

O art. 19 da Lei nº 8.245/1991 autoriza a revisão judicial do valor do aluguel após três anos, para ajustá-lo ao preço de mercado.

Contudo, para casos que não se submetam à hipótese legal, por exemplo, por falta do decurso de três anos, a jurisprudência admitia o recurso à teoria da imprevisão [[23]].

Hoje, no mesmo caso, não há razão para se utilizar das regras gerais sobre onerosidade excessiva.

Perceba mais uma vez que a revisão permitida é bem delineada pela lei: “revisão judicial do aluguel a fim de ajustá-la ao preço de mercado”.

Ainda no que toca a matéria revisional de contrato, podemos citar um outro caso de desequilíbrio econômico superveniente que está previsto no art. 770 do Código Civil.

Neste momento não convém discutir a respeito da natureza aleatória ou comutativa do contrato de seguro, contudo, o presente caso tem o condão de servir de ilustração ao equilíbrio de probabilidades mencionado por E. Betti, para aludir à onerosidade presente nos contratos aleatórios.

Assim, também L. C. Frantz entende que:

 “a diminuição do risco em um contrato de seguro deverá ser entendida como a diminuição do grau de probabilidade de que se verifique o evento incerto, com a conseqüente ruptura da relação de equivalência entre o risco e o prêmio [[24]]”.

Nesse sentido, J. A. Delgado, ressaltando que somente uma diminuição anormal, de muita intensidade é tutelada pelo Código Civil, afirma que a diminuição no valor do prêmio, ou a resolução do contrato, são medidas que buscam impor o equilíbrio nesse tipo de negócio [[25]].

O contrato de empreitada também conta com dispositivo específico para o caso de desequilíbrio superveniente.

Para melhor compreendê-lo, é preciso antes entender o mecanismo do contrato de empreitada.

Por sua vez, Sílvio Rodrigues, explica que, pelo contrato de empreitada, o dono da obra almeja a limitação de seu gasto.

Nas palavras do autor:

“Em vez de ele mesmo correr os riscos de execução da obra, donde lhe pode decorrer despesa maior ou menor, recorre ao contrato de empreitada, em que ajusta pagar cifra certa e determinada. Talvez pague mais do que pagaria se empreendesse fazer a coisa por seus próprios meios. Em todo caso, garante-se contra os perigos de uma despesa mais elevada [[26]].

Nesta seara, o empreitero é quem assume os riscos da produção.

Note-se que a avaliação dos fins do contrato de empreitada não é realizada a partir de uma investigação dos motivos que levaram os contratantes a tal. Trata-se, todavia, de uma finalidade que decorre objetivamente da natureza deste tipo contratual.

O doutrinador, Sílvio Rodrigues, segue ensinando que tão forte é esse propósito que há na lei disposição expressa vedando a majoração do preço a ser pago pelo dono da obra, ressalvada a existência de estipulação negocial em contrário (art. 619 do CC).

A única possibilidade de majoração no preço se dá quando o próprio dono da obra atua introduzindo modificações no projeto, ou age de maneira conclusiva a concordar com elas. Nesse caso, vale dizer, se está no âmbito do próprio contrato [[27]].

Por fim, tudo isso que foi tratado leva a crer que ordinários aumentos de salários, ou dos custos de materiais, não fazem nascer o direito de pleitear alguma majoração no preço da obra, entretanto, se a modificação no preço dos insumos ou da mão de obra se revestir das características de imprevisibilidade e extraordinariedade aludidas, a onerosidade excessiva pode restar fundamentada no art. 478 do Código Civil.

3. A resolução contratual por onerosidade excessiva.

A partir de agora, analisaremos a resolução contratual como consequência decorrente da onerosidade excessiva prevista no art. 478 do Código Civil.

É mister conceituar esta figura.

Assim, importa dizer que a resolução age no plano da eficácia do negócio.

Segundo A. Junqueira de Azevedo, pode ocorrer que um contrato existente, válido e eficaz venha, depois, por causa superveniente, não ligada à formação do negócio, tornar-se ineficaz.

A resolução, portanto, é um fator de ineficácia do contrato que opera segundo determinados pressupostos no caso da resolução por onerosidade excessiva, os analisados acima [[28]], não possuindo o condão de extinguir o contrato, mas tão somente a relação jurídica obrigacional, uma vez que ela é decorrente de exercício de direito formativo, ou direito potestativo, aquele que não exige uma ação ou omissão do devedor, mas opera por si, bastando seu exercício para modificar uma certa situação jurídica.

No caso da resolução contratual por onerosidade excessiva, tal direito potestativo tem origem legal e depende da manifestação do interessado mediante procedimento judicial, acabando por gerar efeitos jurídicos na esfera de terceiros.

Nesse sentido, Antônio Junqueira de Azevedo cita estudo francês de Corinne Rigalle-Dumetz que, partindo da diferença entre contrato e relação contratual, sustenta que a resolução extingue a relação contratual básica, ou a obrigação principal, uma vez que o contrato ainda pode dar ensejo a outras obrigações remanescentes [[29]].

Pontes de Miranda, por seu turno, também entende a resolução como uma questão de eficácia do contrato, que extingue a relação jurídica [[30]]. O renomado autor explica que “Tem-se o negócio jurídico concluído como se concluído não tivesse sido”, pois o mundo jurídico não admite que se fizesse o negócio.

Quanto ao marco temporal dos efeitos da resolução, vigora como norma geral o princípio da irretroatividade dos efeitos já produzidos nos contratos de duração, enquanto nos contratos de execução instantânea se retorna ao status quo ante, com extinção retroativa dos efeitos produzidos [[31]].

Em decorrência disto, entende-se que a resolução contratual por onerosidade excessiva pode ter efeitos ex tunc ou ex nunc [[32]].

Outrossim, é seu efeito liberatório para o credor e para o devedor, o que concretiza seu caráter preventivo.

Dadas estas coordenadas gerais, é preciso atentar para o conteúdo da resolução expressa no art. 478 do Código Civil que determina, inclusive, um marco temporal único: A resolução retroagirá à data da citação.

Observa-se que o dispositivo legal não faz diferenciação entre quaisquer categorias contratuais e, além disso, faz menção, no início, aos contratos de execução continuada ou diferida, sendo certo que os últimos se encontram dentre os de execução instantânea.

O contrato de execução diferida está sujeito a resolução com efeitos ex nunc, contudo, é necessário dizer, por exemplo, que um compromisso de compra e venda que se estabelece o preço a ser pago em prestações é contrato de execução diferida e não de trato sucessivo.

Neste sentido:

“É a natureza do prestação que determina os contratos de duração e não a vontade das partes. Se a prestação pode ser prestada de uma só vez e as partes a dividem no tempo, não se configura contrato de execução continuada. Ter-se-ia, então, contrato de execução instantânea porém diferida, como na venda a prestações [[33]].

De lado outro, há entendimento doutrinário que, para evitar a perda das parcelas adimplidas desde o momento da contratação, não se aplica a parte final do artigo que trata dos efeitos da resolução [[34]].

Contudo, não decorre da lei esta exceção, inclusive porque até haveria outro meio disponível no próprio Código Civil de se cobrar a devolução das parcelas pagas, mesmo com a previsão legal de a resolução por onerosidade excessiva operar efeitos a partir da citação.

In casu, tratar-se-ia do artigo 885 do Código Civil, no capítulo sobre enriquecimento sem causa, que poderia ter aplicação nas hipóteses de resolução contratual sem culpa do devedor.

Nessa vereda, a delimitação do objeto da obrigação de restituir, nesse caso, é matéria que depende das regras próprias do direito restituitório e não, propriamente, da onerosidade excessiva.

Na atual codificação civil, o pedido da resolução por onerosidade excessiva deverá vir acompanhado, se for o caso, do pedido de devolução das parcelas pagas com base no art. 885 do mesmo diploma legal, que veda o enriquecimento quando deixa de existir a causa que o justifica, como na resolução por onerosidade excessiva de contrato de execução diferida e, também, na hipótese de um compromisso de compra e venda com pagamento do preço em parcelas.

A solução, portanto, pode não parecer a mais simples, mas é a que decorre da lei, não só do artigo 478 do Código Civil, mas também de outros dispositivos legais previstos no mesmo código.

Importante ressaltar mais um ponto relevante do dispositivo legal em tela, é a possibilidade de saber se ambos os contratantes tem o direito à resolução ou apenas o devedor, como indica o artigo, excluído o credor.

Podemos observar, porém, que, além do ônus ser encargo exclusivo do devedor, o artigo sob análise expressamente dispõe o seguinte: “poderá o devedor pedir a resolução do contrato”.

Com isso, está cristalino, portanto, que ao credor foi negado o direito à resolução, em afronta ao valor bilateral da justiça, de forma a beneficiar, único e exclusivamente, o devedor.

A outro tanto, o instituto da resolução por onerosidade excessiva representa um dos corolários do novel princípio do direito contratual, ou seja, o princípio do equilíbrio econômico do contrato, o qual consagra a noção de que “o contrato não deve servir de instrumento para que, sob a capa de um equilíbrio meramente formal, as prestações em favor de um contratante lhe acarretem um lucro exagerado em detrimento do outro contratante” [[35]].

Em sua essência, o princípio busca alcançar o justo equilíbrio do contrato, ou seja, o chamado “Princípio da Justiça Contratual”, tendo, inclusive, matriz constitucional, pois deita raízes no princípio da igualdade substancial, previsto no artigo 3º, inciso III, da Constituição Federal.

Doutrinariamente, o princípio do equilíbrio econômico do contrato alberga duas vertentes, sendo uma referente à formação do contrato e, nesse viés, resulta como corolário o instituto da lesão e, também, uma segunda vertente referente à execução do contrato que resulta o instituto da resolução por onerosidade excessiva, ora em comento.

O instituto da resolução por onerosidade excessiva, sem correspondência no Código Civil de 1916, tem sido apresentado, até então, como uma grande inovação no atual Código Civil de 2002, sendo para uns digna de aplauso ou apologia, mas que, segundo outros doutrinadores, seu aparecimento é pouco inovador, entendendo-o até como um grave retrocesso.

No Código Civil de 2002, o instituto está previsto nos artigos 478, 479 e 480, vejamos:

“Art. 478. Nos contratos de execução continuada ou diferida, se a prestação de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, poderá o devedor pedir a resolução do contrato. Os efeitos da sentença que a decretar retroagirão à data da citação”.

“Art. 479. A resolução poderá ser evitada, oferecendo-se o réu a modificar eqüitativamente as condições do contrato”.

“Art. 480. Se no contrato as obrigações couberem a apenas uma das partes, poderá ela pleitear que a sua prestação seja reduzida, ou alterado o modo de executá-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva [[36]]”.

Acerca do tema, a hodierna doutrina exara que 5 (cinco) são os requisitos necessários para a aplicação do instituto, a teor do artigo 478 do Código Civil de 2002, a saber:

1) Contratos de execução continuada ou diferida: somente se opera nos contratos de execução continuada ou sucessiva, isto é, naqueles contratos que se cumprem por meio de atos reiterados e que, portanto, a prestação “tem de ser cumprida durante certo período de tempo, continuadamente”, conforme lição do mestre Orlando Gomes [[37]] e, também, nos contratos de execução diferida que devem ser cumpridos em um só ato, mas em momento futuro, uma vez que a execução se protai em virtude de cláusula que a subordina a um termo (entrega, em determinada data, do objeto alienado, p.ex.).

Nesse diapasão, o seu campo de atuação se cinge aos contratos bilaterais comutativos e unilaterais onerosos, uma vez que estes possuem um lapso temporal entre a conclusão e a execução, não se aplicando aos contratos de execução instantânea, haja vista que estes se consumam em um só ato (compra e venda à vista, por exemplo), bem como nos contratos aleatórios, diante da sua própria natureza, segundo majoritária doutrina;

2) Acontecimentos extraordinários e imprevisíveis: Reporta-se aos acontecimentos extraordinários, incomuns, inesperados, imprevistos e imprevisíveis pelos contratantes no momento da celebração do contrato.

Para exemplificar a distinção entre acontecimentos extraordinários e imprevisíveis, registre-se a lição do Professor Sílvio de Salvo Venoza [[38]]: “Em primeiro lugar, devem ocorrer acontecimentos extraordinários e imprevisíveis. Como examinamos, tais acontecimentos não podem ser exclusivamente subjetivos. Devem atingir uma camada mais ou menos ampla da sociedade. Caso contrário, qualquer vicissitude na vida particular do obrigado serviria de respaldo ao não-cumprimento da avença. Um fato será extraordinário e anormal para o contrato quando se afastar do curso ordinário das coisas. Será imprevisível quando as partes não possuírem condições de prever, por maior diligência que tiverem. Não podemos atribuir a qualidade de extraordinário ao risco assumido no contrato em que estavam cientes as partes da possibilidade de sua ocorrência; neste sentido, tem decidido a jurisprudência majoritária [[39]]”;

3) Prestação excessivamente onerosa para uma das partes: refere-se à alteração do montante da prestação de forma grave, substancial e custosa ao ponto de tornar o seu cumprimento um sacrifício muito além do que poderia antever o prejudicado no momento da celebração do contrato, comprometendo assim a viabilidade econômica do mesmo;

4) Exagerada vantagem para a outra parte: trata-se do enriquecimento indevido, do lucro exorbitante aproveitado pela parte contratante que não sofre a onerosidade excessiva, e que reflete, por conseguinte, num considerável aumento patrimonial a seu favor;

5) Resolução: entendida como uma causa anormal da extinção dos contratos, decorrente de uma causa superveniente à sua formação, consoante bem explica Carlos Roberto Gonçalves [[40]], ‘verbis’: “Algumas vezes o contrato extingue-se antes de ter alcançado o seu fim, ou seja, sem que as obrigações tenham sido cumpridas. Várias causas acarretam essa extinção anormal. Algumas são anteriores ou contemporâneas à formação do contrato; outras, supervenientes.”

No caso em comento, o mesmo autor aponta a resolução por onerosidade excessiva como sendo uma das causas supervenientes à criação ou formação do contrato capaz de o extingui-lo, sem cumprimento.

Nessa seara, pois, o instituto da resolução por onerosidade excessiva também denominado de teoria da imprevisão, segundo alguns, somente se opera e se aplica quando estiverem presentes todos os requisitos retro mencionados, de forma simultaneamente, o que ocasiona, salvo melhor juízo, a um enorme impasse jurídico, à vista da sua pouca ou nenhuma utilidade prática.

3.1. A revisão judicial dos contratos por fato superveniente no Código Civil.

O Código Civil brasileiro estabelece, prioritariamente e em primeiro lugar, um direito do contratante para resolver o contrato em caso de excessiva onerosidade (art. 478 do Código Civil).

Há, também, a hipótese subsidiária da oferta do réu de modificação equitativa das condições contratuais para evitar a resolução pedida por quem sofre a onerosidade excessiva, prestigiando a aplicação do consagrado princípio da conservação dos negócios jurídicos.

De acordo com o acima exposto, pergunta-se: há possibilidade no direito brasileiro de formular pedido de revisão contratual em virtude da onerosidade excessiva ou a opção pela resolução contratual como regra geral exclui a revisão?

A exposição de motivos do Projeto do Código de Obrigações de 1965 traz um ponto de vista:

“A onerosidade excessiva com base na teoria da imprevisão (art. 346) ficou adstrita à resolução e não à revisão dos contratos, pois que esta última atenta muito mais contra a vontade das partes do que a primeira, se observar que o contratante levado a uma prestação que não ajustou e que lhe vem de sentença, é mais atingido na sua liberdade do que aquele que suporta o desfazimento do vínculo (…). Mas o interessado pode evitar a resolução oferecendo-se a modificar a prestação (art. 347) [[41]]”.

Destarte, a revisão pode ser fundamentada no princípio da conservação dos negócios jurídicos, que merece, in casu, abordagem mais completa, tal como construída por A. Junqueira de Azevedo:

“Tanto dentro de cada plano, quanto nas relações entre um plano e outro, há um princípio fundamental que domina toda a matéria da inexistência, invalidade e ineficácia; queremos nos referir ao princípio da conservação. Por ele, tanto o legislador quanto o intérprete, o primeiro, na criação das normas jurídicas sobre os diversos negócios, e os segundos, na aplicação dessas normas, devem procurar conservar, em qualquer um dos três planos, existência, validade e eficácia, o máximo possível do negócio jurídico realizado pelo agente”

“O princípio da conservação consiste, pois, em se procurar salvar tudo que é possível num negócio jurídico concreto, tanto no plano de existência, quanto na eficácia. Seu fundamento se prende à própria razão de ser no negócio jurídico; sendo este uma espécie de fato jurídico, de tipo peculiar; isto é, uma declaração de vontade (manifestação da vontade a que o ordenamento jurídico imputa os efeitos manifestados como queridos), é evidente que, para o sistema jurídico, a autonomia da vontade produzindo auto-regramento de vontade, isto é, a declaração produzindo efeitos, representa algo de juridicamente útil. A utilidade de cada negócio poderá ser econômica ou social, mas a verdade é que, a partir do momento em que o ordenamento jurídico admite a categoria negócio jurídico, sua utilidade passa a ser jurídica, de vez que somente em cada negócio concreto é que existe a categoria negócio jurídico. Não fosse assim e esta permaneceria sendo sempre algo abstrato e irrealizado; obviamente, não foi para isso que o ordenamento jurídico a criou. O princípio da conservação, portanto, é a conseqüência necessária do fato de o ordenamento jurídico, ao admitir a categoria negócio jurídico, estar implicitamente, reconhecendo a utilidade de cada negócio jurídico concreto [[42]]”.

Conforme o deslinde acima, após a análise detida de todos os dispositivos legais aplicáveis ao caso em exame, podemos afirmar precisamente que o Código Civil preza pela revisão e não pela resolução, embora a última seja a regra, tornando-se tal conclusão muito clara principalmente pelos artigos 479, 480 e 317 previstos no retrocitado código.

Pelo primeiro (CC, art. 479), diante de um conflito entre a resolução e a revisão do contrato, a lei determina que o juiz opte pela revisão.

Como se pode averiguar, a oferta de modificação é uma barreira à possibilidade de resolução que só se justifica por uma questão política legislativa que consagra o princípio da conservação do negócio jurídico.

Pelo segundo (CC, art. 480), temos que a revisão é, “a priori”, algo natural quando se trata de contratos unilaterais e não algo que viole ou afronte liberdades individuais.

Vale ressaltar que a extensão da revisão contratual, nos casos em que uma das partes já adimpliu sua obrigação, também resulta de uma escolha política legislativa que só pode ser entendida como uma preferência pela conservação do negócio jurídico.

Pelo terceiro (CC, art. 317), um dos casos mais frequentes de onerosidade excessiva, como é a desatualização monetária, recebe como solução justamente a revisão contratual.

Obviamente, o fato de o legislador consagrar a resolução no art. 478 do Código Civil não implica uma exclusão da revisão mas, pelo contrário, o legislador precisava dispor sobre essa específica hipótese de resolução por onerosidade excessiva, porém não haveria necessidade de dispor uma regra geral para revisão, já que muitos outros dispositivos do Código a consagram naturalmente.

Não se pode mais dizer, diante de todos os dispositivos legais que consagram a revisão contratual, que esta não é admitida no direito brasileiro.

Do mesmo modo, também não podemos dizer que, diante do princípio da conservação dos contratos, as disposições legais sobre revisão seriam taxativos.

Ora, se a revisão é a regra, vale dizer, se o princípio diretor manda que se revise e que se conserve o contrato, não podemos interpretar as disposições legais como taxativas.

Se, por outro lado, a regra fosse a resolução, aí sim faria sentido interpretar as disposições legais de revisão como taxativas, uma vez que elas seriam exceções à regra, mas não são.

Portanto, gize-se que, para o princípio da conservação dos negócios jurídicos, a resolução do negócio jurídico é a exceção e, por isso, que ela vem expressa no art. 478 do Código Civil.

É necessário enfatizar, ainda, que não há somente um fundamento legal para a revisão dos contratos.

Pelo contrário, há um todo, um conjunto que a fundamenta, formado por todas as disposições legais que a autorizam expressamente e pelo princípio dogmático da conservação dos negócios jurídicos que ilumina as disposições expressas, mas não se limita a elas, extravasando por todo o ordenamento jurídico.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“Não obstante a literalidade do art. 478 do Código Civil de 2002, que indica apenas a possibilidade de recisão contratual – é possível reconhecer onerosidade excessiva também para revisar a avença, como determina o CDC, desde que respeitados, obviamente, os requisitos específicos estipulados da Lei Civil. Há que se dar valor ao princípio da conservação dos negócios jurídicos que foi expressamente adotado em diversos outros dispositivos do Código Civil de 2002, como no parágrafo único do art. 157 e no art. 170 [[43]]”.

Sublinhe-se que a revisão judicial dos contratos é tema de suma importância na atual realidade dos negócios jurídicos.

Como vimos, a revisão contratual na seara do Código Civil é subsidiária à regra (resolução), contudo, por muitas vezes, as questões levantadas à discussão no âmbito do Poder Judiciário envolvem justamente a possibilidade de se rever um determinado contrato.

Sobre a matéria, tem-se defendido há tempos, amparado na melhor doutrina, que a extinção do contrato deve ser a ultima ratio, ou seja, o último caminho a ser percorrido, somente se esgotados todos os meios possíveis de revisão [[44]].

Como outra controvérsia, surgem duas correntes bem definidas sobre a teoria adotada pelo Código Civil de 2002 a respeito da revisão contratual por fato superveniente:

– A primeira corrente doutrinária afirma que o atual Código Civil consagrou a teoria da imprevisão, de origem francesa, que remonta à antiga cláusula rebus sic standibus [[45]].

Esta corrente, que parece ser a majoritária, predomina na prática, pois é realizada a análise do fato imprevisível de forma a possibilitar a revisão por fato superveniente. Na jurisprudência, do mesmo modo, predomina as menções à teoria da imprevisão.

– Para uma segunda corrente, o Código Civil de 2002 adotou a teoria da onerosidade excessiva inspirado no Código Civil Italiano de 1942, uma vez que o art. 478 do Código Civil Brasileiro equivale ao art. 1.467 do Códice [[46]].

Desta sorte, cumpre ressaltar a questão referente à teoria adotada pelo atual Código Civil.

No que tange à revisão contratual por fato superveniente, há tempos se tornou demais controvertida, sendo certo que, tanto na III jornada (2004) quanto na IV Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal (2006), não se chegou a um consenso a respeito do tema.

Todavia, o art. 317 do Código Civil, é um dispositivo que cuida mais adequadamente da matéria e não tem correspondência no Código Civil Italiano.

Tal diferenciação é fundamental entre os sistemas.

A partir de tais constatações, podemos concluir que o Código Civil Brasileiro consagra a revisão contratual por fato superveniente diante de uma imprevisibilidade somada a uma onerosidade excessiva.

A seguir, analisaremos os requisitos necessários à revisão dos contratos civis com base nos artigos 317 e 478 do Código Civil e posicionamento clássico da doutrina:

1) Requisito: O contrato deve ser, em regra, bilateral ou sinalagmático, trazendo direitos e deveres para ambas as partes, todavia, como exceção, o art. 480 do Código Civil, admite a revisão dos contratos unilaterais.

2) Requisito: O contrato deve se oneroso, mediante prestação e contraprestação, para que a eventual onerosidade excessiva esteja presente.

3) Requisito: o negócio jurídico deve assumir a forma comutativa, devendo as partes envolvidas ter ciência quanto às prestações.

Deste modo, a revisão por imprevisibilidade e onerosidade excessiva não poderá ocorrer caso o contrato assuma a forma aleatória, em regra, instituto negocial tipificado nos arts. 458 a 461 do CC.

Entretanto, como se sabe, os contratos aleatórios têm uma parte comutativa, como é o caso do prêmio pago nos contratos de seguro.

Neste diapasão, é possível rever a parte comutativa desses contratos, diante da presença da onerosidade excessiva.

Os Tribunais têm entendido dessa maneira ao determinar a revisão de contratos de plano de saúde [[47]].

Acerca da matéria, não tem sido diferente a conclusão da doutrina, conforme o seguinte enunciado, aprovado na V Jornada de Direito Civil:

“É possível a revisão ou resolução por excessiva onerosidade em contratos aleatórias, desde que o evento superveniente, extraordinário e imprevisível não se relacione à álea assumida no contrato” (Enunciado n. 440).

4) Requisito: O contrato deve ser de execução diferida ou de trato sucessivo, ou seja, deve ainda gerar efeitos no tempo (art. 478 do CC).

Em regra, não é possível rever contrato instantâneo, celebrado e aperfeiçoado.

Repise-se que o contrato de execução diferida é aquele em que o cumprimento ocorre de uma vez só no futuro.

Com isso, no contrato de trato sucessivo, o cumprimento ocorre repetidamente no tempo, de forma sucessiva (v.g., financiamentos em geral).

Apesar do entendimento consagrado de não ser possível rever contrato instantâneo já aperfeiçoado, é interessante apontar o teor da Súmula 286 do STJ, segundo a qual a renegociação de contrato bancário ou a confissão de dívida não afasta a possibilidade de revisão de contratos extintos, admitindo-se a revisão de negócios concretizados.

5) Requisito: Exige-se um motivo imprevisível (art. 317) ou acontecimentos imprevisíveis e extraordinários (art. 478).

É aqui que reside o maior problema da teoria adotada pela atual codificação civil, porque são poucos casos considerados como imprevisíveis pelos nossos Tribunais, uma vez que a jurisprudência sempre considerou o fato imprevisto tendo como parâmetro o mercado, o meio que envolve o contrato e não a parte contratante.

A partir dessa análise, em termos econômicos, na sociedade pós-moderna globalizada, nada é imprevisto, tudo se tornou previsível.

A título ilustrativo, não seriam imprevisíveis o aumento do dólar, o desemprego ou a escala inflacionária, quanto ao último evento já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: (STJ, REsp 87.226/DF, 3.° Turma, Rel. Min. Costa Leite, j. 21.05.1996, DJ 05.08.1996, p.26.352).

Em suma, o apego a tal análise torna praticamente impossível a revisão de um contrato civil.

Como bem aponta Ênio Sanarelli Zuliani, a respeito da análise do fator imprevisibilidade, “não cabe esperar que os acontecimentos sejam espetaculares, porque, se não for minimizado o conceito de magnitude, poder-se-á stagnar o instituto do reino no reino da fantasia [[48]]”.

Para flexibilizar tal interpretação, parte da doutrina recomenda que o evento seja analisado tendo como parâmetro a parte contratante e não o mercado.

Neste sentido, o enunciado n. 17 do CJF/STJ, da I Jornada:

“A interpretação da expressão ‘motivos imprevisíveis’, constante do art. 317 do Código Civil, deve abarcar tanto causas de desproporção não previsíveis como também causas previsíveis, mas de resultado imprevisíveis”.

No mesmo sentido, o enunciado n. 175 CJF/STJ, da III Jornada:

“A menção da imprevisibilidade e à extraordinariedade, insertas no art. 478 do Código Civil, deve ser interpretada não somente em relação ao fato que gere o desequilíbrio, mas também em relação às conseqüências que ele produz”.

Em outros termos, são levados em conta critérios subjetivos, relacionados com as partes negociais, o que é mais justo, do ponto de vista social.

Insta trazer à tona que seria uma espécie de função social às avessas, pois o fato que fundamenta a revisão é interpretado na interação da parte contratante com o meio vsando afastar a onerosidade excessiva e manter, por óbvio, o equilíbrio do negócio a sua base estrutural.

6) Requisito: Para que a revisão judicial por fato imprevisto seja possível, deve estar presente a onerosidade excessiva (ou quebra do sinalagma obrigacional), situação desfavorável a uma das partes da avença, normalmente a parte mais fraca ou vunerável, que assumiu o compromisso obrigacional.

A onerosidade excessiva é denominada por Álvaro Villaça Azevedo como lesão objetiva ou lesão enorme (laésio enormis) [[49]].

É forçoso constatar que o fato onerosidade, a fundamentar a revisão ou mesmo a resolução contratual, não necessita da prova de que uma das partes auferiu vantagens, bastando a prova do prejuízo e do desequilibro negocial.

O tema sob enfoque foi aprovado na IV Jornada de Direito Civil, por meio do enunciado n. 365 CJF/STJ, senão vejamos:

“a extrema vantagem do art. 478 deve ser interpretada como elemento acidental da alteração de circunstâncias, que comporta a incidência da resolução ou revisão do negócio por onerosidade excessiva, independentemente de sua demonstração plena”.

À luz de tais requisitos essenciais, devemos debater duas questões pontuais relativas à revisão contratual por fato superveniente.

A primeira tem relação com o Enunciado n. 366 CJF/STJ prevendo que:

“o fato extraordinário e imprevisível causador de onerosidade excessiva é aquele que não está coberto objetivamente pelos riscos próprios da contratação”.

Segundo o autor do enunciado, o advogado e professor Paulo Roque Khouri:

“O regime da ‘onerosidade excessiva superveniente’ não pode ser acionado diante de uma simples oscilação econômica para mais ou para menos do valor da prestação. Essa oscilação encontra-se coberta pelos riscos próprios da contratação compreendida pelos riscos próprios do contrato [[50]]”.

O entendimento doutrinário supracitado vai na contramão em certas circunstâncias fáticas, pois havendo uma pequena oscilação de preço pode trazer extrema onerosidade a uma parte que seja vulnerável ou, no sentido literal da expressão, pobre.

Basta imaginarmos uma oscilação de R$100,00 na parcela de um financiamento.

Neste caso, tratando-se de uma família de baixa renda, a oscilação pode ser tida como absurda. A rigor, recomenda-se a análise do caso concreto no que concerne ao teor do enunciado aprovado.

De outra banda, cumpre debater sobre a ausência de mora como requisito da revisão contratual.

Infere-se que tal elemento, a ausência de inadimplemento, não consta da lei para a ação revisão, seja no art. 317 ou 478 do Código Civil.

A jurisprudência, por sua vez, continua debatendo a questão, havendo julgados exigindo tal requisito [[51]].

Mais do que isso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula nº 380, prevendo que “A simples propositura da ação de revisão de contrato não inibe a caracterização da mora do autor”.

Todavia, o próprio STJ tem feito um contraponto a respeito da mora, concluindo que a cobrança de valores abusivos por entidades bancárias descaracteriza esse inadimplemento relativo do devedor [[52]].

Percebe-se, contudo, que os julgados estão inspirados no Enunciado n. 354 CJF/STJ, da IV Jornada do Direito Civil, cuja redação é a seguinte:

“a cobrança de encargos e parcelas indevidas ou abusivas impede a caracterização de mora do devedor”.

Ocorre que, a grande dúvida é saber o que são encargos abusivos, uma vez que o próprio STJ tem entendimento de que as entidades bancárias não estão sujeitas às limitações da Lei de Usura.

Nesta linha, o Tribunal Superior de Justiça editou o Enunciado de Súmula nº 382, prevendo que “A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade”.

Sobreleva notar, portanto, que a ausência de mora não é requisito para a revisão do contrato.

Sobre o assunto, compartilha tal conclusão a doutrina:

“Temos, portanto, que fechar as portas do devedor para a revisão judicial pela alegação contrária de que está em mora, não atende a qualquer rigor legal, especialmente porque o que está em jogo é a justiça contratual vinculada à necessidade comutatividade das prestações [[53]]”.

Diante da posição doutrinária, podemos verificar que lhe assiste razão, especialmente pelo fato de que, na maioria das vezes, o sujeito que está em mora é quem mais precisa da revisão, diferentemente de quem não está, visando aquele justamente demonstrar a abusividade das prestações contidas nas clausulas contratuais, ditas abusivas e merecedoras de restabelecimento do equilíbrio contratual.

Por fim, encerra-se o estudo do tema.

Conclusão.

Conforme exposto, podemos inferir que a teoria da imprevisão deve ser aplicada aos negócios jurídicos quando for identificada a presença de seus requisitos, onerando excessivamente uma das partes.

Assim é que a teoria da imprevisão, por sua vez, deve ser aplicada de forma excepcional com a finalidade de evitar injustiças que possam surgir em razão de mudanças sociais e econômicas, com a finalidade de, por consectário lógico, evitar a ocorrência do enriquecimento sem justa causa.

Entrementes, advoga a tese de que o contrato não atinge sua função social quando uma das partes se enriquece de maneira desregrada, enquanto a outra tem seu patrimônio suprimido em razão de fatores completamente alheios à sua vontade.

Nesta esteira, o direito material não pode passar despercebido diante de tais situações, haja vista que a dificuldade econômica traz como consequência sofrimentos que ultrapassam o campo da materialidade e atinge o campo da dignidade humana, já que a onerosidade excessiva do contrato compromete a situação financeira do sujeito passivo da obrigação.

Por fim, a aplicação da teoria da imprevisão se revela essencial, ainda que de forma subsidiária, pois objetiva evitar a insolvência econômica de uma das partes.