A responsabilidade alimentar avoenga.

Resumo: O presente trabalho de pesquisa faz uma análise da responsabilidade alimentar avoenga. O estudo busca primeiramente entender os fundamentos do conceito de alimentos e sua evolução até chegar nos dias atuais. A relevância deste estudo vem demostrar o cuidado que deve haver quando se trata em fixar alimentos a serem pagos pelos avós, a forma que recai e é aplicada esta responsabilidade aos progenitores. A prestação alimentícia avoenga dentro do direito civil reza que, os avós têm de prestar alimentos subsidiários ou complementares, quando os pais estão impossibilitados de prover o sustento de sua prole, dever esse que incumbe primeiramente à eles, genitores. O trabalho demonstrará as situações que mais ocorrem dentro dos tribunais, como o momento certo em que devem ser chamados os avós ao processo e, a verificação da necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. A pesquisa utilizou o método bibliográfico feita através da análise dos dispositivos do Código Civil vigente e, o estudo do posicionamento das doutrinas e jurisprudências, para que fique esclarecido o entendimento majoritário de como deve ser a fixação da responsabilidade alimentar avoenga[1].

Palavras-Chave: Responsabilidade Alimentar Avoenga. Do Chamamento ao Processo. Responsabilidade Subsidiária e Complementar.

Abstract: The current research work makes an analysis of the child support responsibility related to grandparents. The study searches firstly to understand the concept fundamentals of alimony and its evolution until nowadays. The relevance of this study is demonstrated through the attention that is needed when determining that alimony should be paid by grandparents, the way it will reflect, and the way the responsibility would be applied to the grandparents. The grandparent’s alimony installment among Civil Right specifies that, the grandparents have to render subsidiary alimony or complementary alimony when the parents are unable to provide for their children, which is an obligation first directed to the parents. This paper will demonstrate the most common situations that occur inside of the courts, like the right moment the grandparents must be called to trial, the verification of the need of the pensioner and the possibility for the grandparents to pay for child support. The research used the bibliographic method made through the analysis of the present civil code, the study of the positioning of the doctrines and jurisprudence, so that it is clear the majority understanding of how it must be determined the responsibility for alimony paid by grandparents.

Keywords: Food grandparents' responsibility. Calling of the process. Responsibility Subsidiary and Complementary.

Sumário: Introdução; 1. Obrigação Alimentar; 1.1. Abordagem Histórica; 1.2. Conceitos de Alimentos; 1.3. Modalidades; 1.4.Natureza Jurídica; 1.5. Características; 2. Obrigação Entre Parentes; 2.1. Dever de Sustento e Obrigação Alimentar; 2.2. Pressupostos da Obrigação Alimentar; 2.3. Sujeitos da Obrigação Alimentar; 2.4. Obrigação Entre Ascendente e Descendente; 2.5 Obrigação Entre Colaterais; 3. Responsabilidade Alimentar Avoenga; 3.1 Generalidades; 3.2 Conceitos da Responsabilidade Alimentar Avoenga; 3.3. Do Chamamento ao Processo; Conclusão.

Introdução

Em nossa sociedade todos temos direitos e deveres, os deveres dos pais para com os filhos menores compreendem-se em diversas obrigações que são direitos deles, que são a alimentação, vestuário, abrigo, medicamentos, segurança, não os deixando abandonados e proporciona-lhes educação de ensino básico, assim como outras obrigações que por força se fazem necessárias para a sobrevivência de sua prole.

A pesquisa busca analisar o parâmetro para a fixação dos alimentos reclamados aos avós por seus netos (menores), que ainda gera inúmeras discussões nos Tribunais quanto a fixação de alimentos aos progenitores arcarem com a responsabilidade que seria dos pais.

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 229, faz destaque ao “dever que os pais têm em assistir, criar e educar os filhos menores e ao dever que tem os filhos maiores de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade”. O Código Civil em seu art. 1.696 ressalta que “a da prestação de alimentos é recíproca entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Nota-se que há uma reciprocidade alimentar como direito à vida em qualquer idade, seja está no sentido ascendente, ou seja no sentido descendente na linha reta de parentesco”.

Atualmente, no ordenamento jurídico brasileiro a ação de alimentos proposta pelos filhos, representados por suas mães em desfavor de seus pais é a mais comum, tornando assim a ação proposta diretamente aos avós excepcional. Tanto que resiste a jurisprudência em ignorar estas normas sob o fundamento de que a obrigação é dos pais e, na falta ou absoluta incapacidade de um a responsabilidade passa para o outro genitor.

Somente se ficar provado que os genitores têm a total ou parcial incapacidade de prover o sustento dos filhos, que se exauriram todas as comprovações para justificativas de que os genitores não podem arcar com a mantença dos filhos menores, é que se poderia chamar os avós paternos e maternos ao polo passivo do processo, assim como destaca o art. 1.698 do Código Civil,  “se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”, para que se verifique a possibilidade de transmitir o encargo que se baseia no binômio necessidade/possibilidade para então complementar ou subsidiar a prestação de alimentos. Portanto não havendo a possibilidade de pagamento, não serão os avós condenados ao pensionamento. Este é o entendimento dominante.

Outro ponto de estudo será a condição financeira dos avós que já estão em idade avançada e, que devido a isso tem alguns problemas de saúde, e na maioria destas recebe benefício da previdência social no valor de um salário mínimo, o qual usa para compra de seus medicamentos e o pouco que sobra para sua mantença alimentar. E também, devemos analisar aqueles que por apresentarem condições dignas de vida, não significa de imediato que esses poderão arcar com a obrigação alimentar mesmo que seja ela complementar, pelo motivo de que estes podem ter seus compromissos financeiros todo mês, assim, comprometendo parte da sua renda.

Não perdendo de vista que a responsabilidade alimentar tem natureza complementar e subsidiária, nunca ultrapassando os limites razoabilidade. Portanto, cada caso deve ser analisado com cautela seguindo a ordem da necessidade do alimentando e possibilidade do alimentante.

Não consta na legislação que não é permitido pedir alimentos aos avós, até porque alguns filhos menores precisam de alimentos provisórios, garantindo assim a tutela antecipada, mas que sejam seguidos os requisitos contida na lei.

A finalidade do presente trabalho é realizar uma análise do tema, para se ter uma melhor elucidação sobre a responsabilidade alimentar avoenga, que se repercute com polêmica atualmente.

O presente trabalho aborda em um primeiro capítulo uma breve abordagem histórica sobre o tema, o conceito de alimentos, obrigação alimentar, natureza jurídica e enumerando as principais características especificas. Em seu segundo capitulo o conceito de alimentos avoengos, a possibilidade dos netos pedirem aos avós a prestação alimentar, mostrando com exatidão quando essa pensão é vista como responsabilidade deles, e por fim explicar quais são as possibilidades e em que os avós devem prestá-los.

Como procedimento metodológico, utilizou-se pesquisa bibliográfica de jurisprudências, doutrinas e artigos da internet, com a finalidade de proporcionar melhores e mais precisas informações sobre o tema.

1 Obrigação alimentar

1.1 Abordagem Histórica

É possível observar uma evolução na história dos alimentos, sendo predominante na doutrina que em tempos primórdios não se falava em obrigação alimentar.

Yussef Cahali, entende que:

“essa omissão seria reflexa da própria constituição da família romana, que subsistiu durante todo o período arcaico e republicano; um direito a alimentos resultantes de uma relação de parentesco seria até mesmo sem sentido, tendo em vista que o único vínculo existente entre os integrantes do grupo familiar seria o vínculo derivado do pátrio poder.” (2012, p. 41)

A doutrina não especifica com precisão o início do reconhecimento da obrigação alimentar no contexto da família. No entanto, aponta-se que “teria sido a partir do Principado, em concomitância com a progressiva afirmação do conceito de família em que o vínculo de sangue adquire uma importância maior, quando então se assiste um paulatina transformação do dever moral de socorro” (CAHALI, 2012, p. 42). Época em que ocorreu a inclusão da obrigação moral de prestar alimentos aos parentes necessitados.

Durante a mesma época, relatos doutrinários fazem discussões acerca da definição das pessoas ligadas a obrigação alimentar.

Leciona Yussef Cahali que:

“No direito Justiniano foi seguramente reconhecida uma obrigação alimentar recíproca entre ascendentes e descendentes em linha reta ao infinito, paternos e maternos na família legítima, entre ascendentes maternos, pai e descendentes na família ilegítima, com exclusão daquela constituída ex nefariis vel incestis vel damnatis complexibus, talvez entre irmãos e irmãs, e muito provavelmente pertence a esse período a extensão da obrigação alimentar à linha colateral.” (2012, p. 43)

Estudos informam que houve um  erro de interpretação do direito Justiniano o que acarretou  a inclusão dos filhos havidos fora do casamento, nesse direcionamento explica Cahali (2012, p. 44) “que no plano das relações determinadas pelo vinculo de sangue, um texto que em realidade se referia aos liberti naturalis do direito justinianeu, inexatamente interpretado, terá sido o ponto de partida para o reconhecimento do direito de alimentos também a aos filhos espúrios em relação ao companheiro da mãe durante o período da gravidez.”

No Brasil pré-codificado o documento mais importante dessa época foi representado pelo Assento de 09 de abril de 1772, o qual determinava que “cada um era responsável pelo seu sustento, com algumas exceções em certos casos de descendentes legítimos e ilegítimos.” (CAHALI, 2012, p. 45)

Na vigência do Código Civil de 1916, a família era mantida ao comando de uma figura que tinha que ter autoridade.

Nas palavras de Maria Berenice Dias:

“O que agora se chama de poder familiar – com o nome de pátrio poder – era exercido pelo homem. Ele era o cabeça do casal, o chefe da sociedade conjugal. Assim, era dele a obrigação de prover o sustento da família, o que se convertia em obrigação alimentar quando do rompimento do casamento.” (2011, p.510)   

Ainda em 1916 Código Civil cometeu um dos maiores equívocos contra crianças e o adolescentes, “simplesmente não permitia o reconhecimento dos filhos ilegítimos, ou seja, filhos havidos fora do casamento. Com isso, não podiam, ele, buscar a própria identidade nem os meios para prover a sua subsistência.” (DIAS, 2011, p.510)

Somente nos anos de 1942 e 1949, após 30 anos mais ou menos, o máximo que chegou o legislador foi conceder que o filho de homem casado tentasse, em segredo de justiça, ação de investigação de paternidade, para apenas receber os alimentos. O reconhecimento de paternidade não era declarado, somente era reconhecimento após a dissolução do casamento do genitor.

Com o advento da Constituição de 1988, foi admitido o reconhecimento dos filhos “espúrios” de acordo com o princípio da igualdade entre os filhos, a discriminação deste instituto alcançou um novo aspecto, passando a ser visto como conteúdo material do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.

O conceito de assistência aos necessitados é importantíssimo neste período histórico, onde as famílias produziam todas as coisas necessárias para a sobrevivência, como alimentos e peças do vestuário. A assistência implicava também no dever familiar de ajuda moral e psicológica aos membros.

Na atualidade a responsabilidade da família em prestar alimentos tem fundamento maior na dignidade da pessoa, instando aos parentes mais próximos à obrigação de socorrer os que precisam, essa obrigação encontra fundamento no princípio da solidariedade e seu amparo legal está no art. 3° I da Constituição da República Federativa do Brasil – CF88, além da legislação infraconstitucional, tema a ser discutido neste presente trabalho.

1.2 Conceitos de Alimentos

Os alimentos são um instituto do nosso Ordenamento Jurídico, dentro da relação familiar que surge como forma de amparar quem não possui condições de prover as suas necessidades vitais por si só. São prestações devidas por alguém com finalidade de fornecer a um parente, cônjuge ou companheiro o suficiente para sua subsistência.

Percebemos que tanto a legislação quanto a doutrina, quando se referem ao entendimento do que são alimentos, oferecem conceitos sobre os mesmos alicerces, que são os deveres de suporte e solidariedade do encargo, baseados no binômio necessidade/possibilidade.

No capítulo destinado aos alimentos (arts. 1.694 a 1.710) do Código Civil de 2002, não se encontra definição para o instituto. Entretanto, é possível encontrar o conceito legal de alimentos quando a lei menciona o legado no art. 1.920 “O legado de alimentos abrange o sustento, a cura, o vestuário e a casa, enquanto o legatário viver, além da educação, se ele for menor.”   (DIAS, 2014, p. 533)

Podemos encontrar o conceito do termo alimentos na lição do respeitável magistrado Yussef Cahali:

“Adotada no direito para designar o conteúdo de uma prestação ou de uma obrigação, a palavra ‘alimentos’ vem a significar tudo o que é necessário para satisfazer aos reclamos da vida; são as prestações com as quais podem ser satisfeitas as necessidades vitais de quem não pode provê-las por si; mais amplamente, é a contribuição periódica assegurada a alguém, por um título de direito, para exigi-la de outrem, como necessária à sua manutenção.” (CAHALI, 2012, p. 15 e 16)

E ainda complementa Yussef Cahali dizendo que “constituem os alimentos uma modalidade de assistência imposta por lei, de ministrar recursos necessários à subsistência, à conservação da vida, tanto física como moral e social do indivíduo” (CAHALI, 2012, p. 16). Assim, sendo a obrigação alimentar consequentemente um dever imposto juridicamente a uma pessoa para sustentar outra que necessite de meios dignos para sobreviver, já que os alimentos dizem respeito às condições básicas necessárias ao sustento e a vida em sociedade.

A definição de alimentos abrange um significado muito mais diverso do que o convencional mantimentos alimentícios, visto que os alimentos servem também para satisfazer outras necessidades essências da vida.

Nesse mesmo contexto nos ensina o ilustre civilista Sílvio Venosa:

  “Assim, alimentos, na linguagem jurídica, possuem significado bem mais amplo do que o sentido comum, compreendendo, além, da alimentação, também o que for necessário para moradia, vestuário, assistência médica e instrução. Os alimentos, assim, traduzem-se em prestações periódicas fornecidas a alguém para suprir essas necessidades e assegurar sua subsistência”. (VENOSA, 2013, p. 371 e 372)

Para Pablo Stolze Gagliano:

“Quando, cotidianamente, utiliza-se a expressão “alimentos”, é extremamente comum se fazer uma correspondência com a noção de alimentação, no sentido dos nutrientes. Todavia, a acepção jurídica do termo é muito mais ampla. De fato, juridicamente, os alimentos significam o conjunto de prestações necessárias para a vida digna do indivíduo.” (GAGLIANO, 2014, p. 685)

Assim, entende-se que os alimentos comportam tudo o que se faz necessário para que o alimentando viva com dignidade, além das necessidades habituais para a sobrevivência do ser humano, que são os alimentos para seu sustento, a moradia, o vestuário, a saúde, educação, lazer, dentre outros; os quais advém de solidariedade familiar ou parental, fundamentando-se no princípio da proporcionalidade, atentando para as necessidades do alimentando e possibilidade do alimentante pretendendo suprir a carência dos familiares necessitados.

A responsabilidade da prestação de alimentos é recíproca e extensiva a outros parentes. Havendo indisponibilidade por parte dos pais em arcar com a obrigação alimentar, poderão ser chamados outros familiares para suprirem as necessidades do necessitado, entretanto, devem ser chamados, primeiramente os parentes mais próximos em grau, conforme leitura do art. 1.696 do Código Civil: “O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

Os avós, em decorrência da impossibilidade de ambos os pais ficam obrigados a pagar alimentos quando esses genitores não possuem meios de arcar com a mantença de sua prole. A responsabilidade alimentar avoenga é o principal tema deste estudo e será melhor abordada nos próximos capítulos.

1.3 Modalidades

A doutrina divide os alimentos em duas modalidades, quais sejam, os alimentos civis ou côngruos e, os alimentos naturais ou necessários.

Segundo Maria Helena Diniz (2011, p. 511) “Naturais, se compreendem o estritamente necessário à subsistência do alimentando, ou seja, alimentação, remédios, vestuário, habitação; civis, se concernem a outras necessidades, como as intelectuais e morais, ou seja, educação, instrução, assistência, recreação.”

Para Sílvio de Salvo Venosa:

“Os alimentos naturais ou necessários, aqueles que possuem alcance limitado, compreendendo estritamente apara a subsistência; e os alimentos civis ou côngruos, isto é, convenientes, que incluem os meios suficientes para a satisfação de todas as outras necessidades básicas do alimentando segundo a possibilidade do obrigado.” (2013, p. 372)

Com tudo, os alimentos detém uma importância social tão grande que fazem parte do princípio da dignidade da pessoa humana, presente na Constituição Federal (art. 1º, III).

1.4 Natureza Jurídica

A doutrina apresenta vários entendimentos sobre o tema em apreço, alguns entendem que a prestação de alimentos é um direito pessoal extrapatrimonial. Fundamentada no conteúdo ético-moral, esta corrente defende que a prestação alimentar não tem objetivo de enriquecer ninguém, apenas preservar a vida do necessitado, sendo um direito personalíssimo. Assim, sua titularidade é intransferível, não se cede a outrem. (VENOSA, 2013, p.380)

A segunda corrente entende que a prestação alimentar por ser paga em dinheiro é de conteúdo patrimonial e pode aumentar ou diminuir o patrimônio do credor e do devedor, portanto, sendo de caráter econômico.

Há ainda um terceira corrente doutrinaria que engloba as correntes anteriores, afirmando que a prestação é de conteúdo patrimonial e pessoal, visto que recebem em pecúnia os alimentos e que estes são pessoais. Mesmo não tendo o objetivo de enriquecimento não se pode negar o caráter econômico.

Tendo o entendimento de que é inegável a transferência da obrigação alimentar, se o devedor vier a falecer o credor poderá reclama-los para quem estiver obrigado a paga-los, no caso de falecimento aos herdeiros, logo, os alimentos serão tidos como dívida do falecido, sendo pagos pelo espólio do devedor. (DINIZ, 2011, p. 509)

1.5.Características

Para definir o instituto dos alimentos existem algumas características:

A)Intransferível: segundo Gonçalves (2012, p. 519), esta é uma característica   importantíssima. Já que os alimentos são destinados à mantença do alimentando, é um direito que não se pode passar para outra pessoa além do necessitado, por se trata de um direito personalíssimo, vinculado a integridade física do indivíduo.

B)Suscetível: de acordo com o art. 1.700 do Código Civil é transmissível a obrigação alimentar após o óbito do devedor, podendo o credor reclamar alimentos de quem estiver obrigado conforme o art. 1.694 do CC.

C)Incessível: pondera Diniz (2011, p. 509) que “é incessível em relação ao credor, pois o crédito não pode ser cedido a outrem, por ser inseparável da pessoa do credor.”

D)Irrenunciável: conforme o art. 1.707 do Código Civil, “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”

Venosa (2013, p. 381) pondera que o tema apresenta grande discussão na doutrina e na jurisprudência, gerando uma problemática na renúncia dos alimentos na separação e no divórcio. A doutrina e jurisprudência majoritária acreditam que os cônjuges não são parentes, logo não se aplica esse dispositivo a eles.

Assim, não é admitida a renúncia quanto ao direito a alimentos, podendo apenas deixar de exerce-lo e poderá pleiteá-lo ulteriormente caso venha a precisar para o seu sustento.

E)Impenhorável: a prestação alimentar é impenhorável, pois são alimentos necessários para a sobrevivência do alimentando. Seu fundamento está contido no art. 649, IV, do Código de Processo Civil: São absolutamente impenhoráveis “os vencimentos, os subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, …”

Neste mesmo sentido CAHALI (2012, p. 86) aponta que por ser um direito personalíssimo, que o crédito sendo destinado para a subsistência do indivíduo que por seu trabalho não consegue dispor de recursos para prover suas necessidades, é inadmissível que as prestações alimentícias sejam penhoradas.

F)Imprescritível: as prestações alimentícias prescrevem em até dois anos de acordo com o art. 206, § 2º do Código Civil, contados a partir da data em que se venceram.

Nos ensina VENOSA (2013, p. 384) que “O direito a alimentos, contudo, é imprescritível. A qualquer momento, na vida da pessoa, pode esta vir a necessitar de alimentos…”

G)Periodicidade: para CAHALI (2011, p. 115 e 116) o pagamento da obrigação alimentar quando não feito na forma de acolhimento garantindo moradia, alimentação e educação, se faz a obrigação por quantia em dinheiro. Devendo ser efetuado o pagamento em prestações mensais, para atender à necessidade do alimentando, sendo este o modo mais frequente, podendo ser também trimestral, semestral e quinzenal.

H)Variabilidade: destaca o art. 1.964, § 1º, do CC/2002 que “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada”. Logo, esta característica se baseia no binômio necessidade / possibilidade, ocorrendo mudança na situação financeira e de necessidade das partes, alterando o montante da prestação, podendo ocorrer a sua extinção.

I)Solidariedade: assevera DIAS (2014, p. 535) como o art. 265 do CC/2002 expõe aos olhos que a solidariedade não se presume, há um entendimento da doutrina e jurisprudência de que a obrigação de prestar alimentos não seria solidária, porém subsidiária e complementar, dentro das condições de cada obrigado. A divisibilidade da obrigação alimentar sempre veio para fundamentar que não se trata de obrigação solidária. Havendo mais de um obrigado cada um dentro de suas possibilidades contribuirá para o encargo, não ficando apenas um obrigado a pagar a totalidade dos alimentos.

2 Obrigação alimentar entre parentes

2.1 Dever de sustento e Obrigação alimentar

A doutrina identifica duas ordens de obrigações alimentares diferentes, dos pais para com os filhos. Uma que a obrigação de prestar alimentos surgi do poder familiar, a partir de uma ação do homem, que faz com que ele tenha deveres com seus familiares, no caso dos filhos até a maioridade. E outra importante em que o dever de prestar alimentos decorre também do parentesco, fora do poder familiar. (CAHALI, 2012, p. 332)

O poder familiar em tempos modernos constitui um dever de proteção que os genitores devem ter com seus filhos, enquanto ainda forem menores estão submetidos ao poder familiar, tendo o pai o dever de sustento ao filho. Obrigação está assentada na Constituição Federal de 1988 em seu art. 229, onde “os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores.” Sendo estes deveres necessários ao poder familiar, que ainda são complementados pelos arts. 1.566, IV, 1.568 e 1.634 do CC/2002 e art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente, afirmando que é dever dos pais o sustento, a guarda e educação.

O dever de sustento é naturalmente dos pais, onde ambos conjuntamente devem sustentar seus filhos dando toda a assistência para que possam ter sua subsistência material e moral integra, fornecendo a eles alimentação, roupas, moradia, remédios, educação e lazer.

O dever de sustento vinculado ao poder familiar é um dever assistencial, se cessa com a maioridade do filho apto para atividades laborais que possam garantir a sua sobrevivência.

A obrigação alimentar entre pais e filhos é resultante da relação de parentesco em linha reta. Essa obrigação normalmente é determinada ao pai, não possuidor da guarda, quando o filho se encontra necessitado, tendo o obrigado que fornecer os alimentos para que este consiga suprir suas necessidades essenciais da vida. No entanto, a palavra alimentos deve ser entendida em seu sentido mais amplo, não abrangendo apenas a nutrição.

Neste sentido leciona CAHALI: “O pai deve propiciar ao filho não apenas os alimentos para o corpo, mas tudo o que for necessário.” (2012, p. 331)

A obrigação alimentar havendo uma pluralidade de credores tem caráter não solidário, sob o fundamento do princípio de que a solidariedade não se presume, é proveniente da lei ou da vontade das partes (art. 265 do CC/2002). (CAHALI, 2012, p. 122)

O Colendo Superior Tribunal de Justiça acompanhando o entendimento doutrinário, também sempre negou o caráter solidário da obrigação alimentar, prevista no art. 1.696, caput, do CC/2002, in verbis:

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

Nas palavras de CAHALI:

“Pode acontecer que haja diversos devedores postos no mesmo plano, como, por exemplo, vários filhos obrigados à prestação alimentícia em benefício do genitor comum; ou do neto necessitado perante dois avós em condições de fornecer-lhes alimentos; ou pode acontecer que os vários obrigados pertençam a categorias ou graus diferentes, como no caso da esposa diante de seu cônjuge, seu filho ou seu genitor.” (2012, p. 120)

No caso em tela, seria injusto que entre várias pessoas, como por exemplo, entre vários avós em condições iguais para alimentar o neto, fosse lícito a ele escolher apenas um deles para prestar-lhe alimentos, sem que este pudesse chamar ao processo o outro avô com a mesma condição econômica que a sua. Sendo a obrigação alimentar conjunta e divisível, na hipótese de pluralidade de devedores cada um responderá dentro de suas possibilidades. O alimentante não pode escolher quem proverá o encargo.

Ficando esclarecido, portanto, que o dever de sustento e a obrigação alimentar são institutos que andam lado a lado. Enquanto o dever de sustento resulta do poder familiar, cabendo aos pais o dever de criar, dar assistência e educação aos filhos. A obrigação alimentar advém da relação de parentesco, consistindo o dever do pai alimentar o filho que por seus próprios meios não consegue ter suas necessidades supridas.

Garantia está dada pelo Código Civil:

“Art. 1695. São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornece-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento.”

2.2 Pressupostos da Obrigação Alimentar

De acordo com o art. 1.695 do CC/2002, já citado acima, determina que, os alimentos são devidos quando alguém necessita, pois, não tem recursos próprios e está impossibilitado de prover seu sustento, ressaltando que, a pessoa que vem a ser reclamada a prestar alimentos, venha a ter como arcar com a obrigação, sem que fique o seu sustento prejudicado.

Tal dispositivo elenca o princípio básico da obrigação alimentar, necessidade/possibilidade. No tocante da obrigação alimentar, os alimentos devem ser fixados pelo juiz sempre na proporção das necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante, assim como diz o § 1º do art. 1.694 do CC/2002 “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.”

Assim como afirma Maria Berenice Dias (2014, p. 579): “Para definir valores, há que se atentar ao dogma que norteia a obrigação alimentar: o princípio da proporcionalidade. Esse é o vetor para a fixação dos alimentos.”

Ainda, complementa Maria Berenice Dias informando sobre a existência de um trinômio:

“Tradicionalmente, invoca-se o binômio necessidade-possibilidade, ou seja, perquirem-se as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante para estabelecer o valor do pensionamento. No                                                                                                                                                                                                               entanto, essa mensuração é feita para que se respeite a diretriz da proporcionalidade. Por isso se começa a falar, mais propriedade, em trinômio; proporcionalidade-possibilidade-necessidade.” (DIAS, 2014, p. 579)

O princípio da proporcionalidade incide na fixação dos alimentos impedindo que se leve em conta apenas o fator da necessidade e possibilidade da pessoa obrigada, no sentido de que não deve o juiz fixar pensões de valor exagerado, nem demais reduzido.

Essas situações ocorrem em processos em que os obrigados dispõe de boas condições financeiras, dos quais não são objeto de estudo do presente artigo. Outrora sim, os avós que se encontram em condições financeiras insuficientes ou mediana para a prestação de alimentos aos netos. Porém, que para se chegar a um parâmetro do valor da pensão o magistrado em todos os casos além de observar o binômio necessidade/possibilidade, deve ele estar pautado do princípio da proporcionalidade, afim de garantir que o alimentando não fique necessitado e, nem que enriqueça à custa do alimentante.

2.3 Sujeitos da obrigação Alimentar

Inicialmente a família abraça o círculo da solidariedade, podendo os parentes pedir alimentos uns aos outros quando estes não conseguem prover sua própria subsistência, para terem suas necessidades atendidas, bem como autoriza o art. 1.694 do CC/2002.

Dispõe, ainda, o art. 1.696 do CC/2002 que o direito a alimentos é reciproco, por uma ordem estabelecida. O pais são os primeiros a prestar alimentos, na falta de qualquer dois pais, a responsabilidade transmite-se aos avós e assim por diante se estendo a todos os ascendentes. Não há limite na obrigação alimentar a encargo dos descendentes, podendo serem eles: filhos, netos, bisnetos e tataranetos, devedores de alimentos aos pais, avós, bisavós e assim sucessivamente.

Contudo, para saber quem irá participar do polo passivo inicialmente devemos observar o texto dos arts. 1.696 e 1.697 do CC/2002.

Sendo chamado primeiramente ao dever o parente mais próximo do necessitado, na ordem de ascendente de 1º grau, que são os pais, na falta destes é garantido reclamar aos ascendentes de 2º grau, os avós e bisavós. Ressaltando que apenas se houver a impossibilidade dos pais arcarem com a responsabilidade é que se pode pleitear alimentos em face dos avós. Não existindo ascendentes, pode se requerer aos descendente, filhos, netos e bisnetos, não havendo nenhum parente mais próximo que possa prestar alimentos passa-se o encargo para os mais remotos, pedindo alimentos aos parentes bilaterais e unilaterais, sendo eles os irmãos.

Portanto, diante do explicado, os sujeitos da obrigação alimentar são:

“a)Os pais;

b)Os ascendentes;

c)Os descendentes

d)Os irmãos germanos (bilaterais) ou unilaterais.”

Ocorrendo de haver vários obrigados da mesma linha em concurso para a obrigação alimentar, não estão impedidos de todos contribuírem de acordo com as suas possibilidades, pois a obrigação é divisível, “não existe solidariedade entre eles” (VENOSA, 2013, p. 386).

Em razão do caráter não solidário da obrigação alimentar, que vem a ser conjunta e divisível, os avós são chamados ao processo em litisconsórcio, porém há dificuldade de definir qual seria o litisconsórcio, facultativo ou necessário. Com a análise da jurisprudência atualizada podemos encontrar em que modalidade de litisconsórcio os avós devem ser chamados, conforme será exposto a seguir.

De acordo com os fundamentos doutrinários o Desembargador-relator, Rui Portanova, definiu que:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. AVÓS. LITISCONSÓRCIO PASSIVO OBRIGATÓRIO. INOCORRÊNCIA. A obrigação alimentar é divisível, e não solidária. Ademais, o art. 1.698 do CCB fala em possibilidade – e não em obrigatoriedade – dos avós demandados chamarem os não demandados. Logo, em demanda de alimentos ajuizada pelo neto não implica em litisconsórcio passivo obrigatório entre os avós maternos e paternos. Precedentes Jurisprudenciais. RECURSO PROVIDO. EM MONOCRÁTICA.” (Agravo de Instrumento Nº 70058857442, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 12/03/2014)

Do mesmo Tribunal foi lavrado o seguinte acordão pelo Desembargador-relator Luiz Felipe Brasil Santos:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. CHAMAMENTO À LIDE DOS AVÓSMATERNOS. INEXISTÊNCIA DE SOLIDARIEDADE. POSSIBILIDADE EXPRESSAMENTE AUTORIZADA PELO ART. 1.698 DO CCB. Não se trata, efetivamente, de solidariedade (que não existe) e nem de litisconsórcio necessário, mas, da formação de um litisconsórcio facultativo ulterior simples, forma especial de intervenção de terceiro, criada no atual Código Civil como meio de tornar mais efetiva a prestação jurisdicional em situações como esta, em que, embora não havendo solidariedade, há uma obrigação conjunta que deve ser rateada entre os coobrigados, na proporção de suas possibilidades. Desse modo, havendo, no caso, pedido por parte dos avós paternos, impõe-se seja acolhido, a fim de chamar à lide, na forma do art. 1.698 do CC, os avós maternos. DERAM PROVIMENTO. UNÂNIME.” (Agravo de Instrumento Nº 70063463772, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 07/05/2015).

Concluída está análise, fica entendido, que maior parte da doutrina e da jurisprudência dominante compreendem a obrigação alimentar sendo de natureza não solidária. No mais, ficando esclarecido que os avós podem ser chamados para compor a lide pela modalidade litisconsórcio facultativo ulterior simples.

2.4 Obrigação Alimentar entre Ascendentes e Descendentes

A obrigação alimentar em decorrência do poder familiar não cabe somente aos pais, existindo a reciprocidade alimentar entre os pais e filhos, a Constituição Federal em seu art. 229, faz referência ao dever reciproco entre os ascendentes e descendentes, sendo dever dos pais assistir, criar e educar os filhos menores e, dever dos filhos maiores ajudar e cuidar dos pais quando carentes, enfermos ou em idade avançada.  

A obrigação alimentar é reconhecida também no art. 1696 do CC/2002, entende que a prestação de alimentos é extensiva a todos os ascendentes, recaindo sempre nos mais próximos, isto é, se o pai que deve alimentos em primeiro lugar não tem concisões de suportar o encargo, serão chamados ao processo os de grau imediato, podendo ser várias as pessoas obrigadas, conforme o art. 1698 do CC/2002:

“Art. 1698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”

Os dispositivos deixam claro que a responsabilidade é primeiramente dos pais, o que vem a ser comum o pedido de alimentos dos filhos aos pais e não sendo tão comum o inverso, os pais solicitando alimentos aos filhos.

No entanto, as problemáticas surgem quanto a solicitação de alimentos inicia por parte de um irmão para outro, ou do neto aos avós. Os parentes de grau imediato são compreensíveis quanto ao encargo a eles determinado, porém, os parentes mais remotos, como tios e sobrinhos, não aceitam por entenderem que a obrigação alimentar cabe somente aos pais em relação aos filhos.

Ao contrário do que se poderia esperar ao entendimento sobre outros parentes serem obrigados a prestar alimentos, o Código Civil autoriza em seu art. 1700, a transmissibilidade do encargo alimentar se caso venha o devedor a falecer, podendo o credor reclamar a quem estiver obrigado dentre os herdeiros, conforme art. 1694 do CC/2002. Esta discussão tem entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência.

Assim ensina Maria Berenice Dias: 

“Com relação aos parentes, a obrigação alimentar acompanha a ordem de vacação hereditária (CC 1.829). Assim, quem tem direito à herança tem dever de alimentar. Quanto aos parentes em linha reta, como vinculo sucessório não tem limite (CC 1.829 I e II), é infinita a reciprocidade da obrigação alimentar entre ascendentes e descendentes (CC 1.696). Tanto pais e avós devem alimentos a filhos e netos, quanto netos e filhos têm obrigação com os ascendentes. Entre os ascendentes, o ônus recai sobre os mais próximos. Os primeiros obrigados a prestar pensão são os pais, que devem ser acionados antes dos avós e estes, antes dos bisavós.” (2014, p.565)

Desse modo, a obrigação alimentar entre os ascendentes e descendentes tem fundamentos na reciprocidade, que logo tem reconhecimento pelo legislador e, também, doutrinariamente de que esta obrigação direcionada aos ascendentes é originaria do parentesco, não restando dúvidas quanto a este entendimento.

2.5 Obrigação Alimentar entre Colaterais

No dizer de Maria Berenice Dias: “Na ausência de parente em linha reta, busca-se a solidariedade dos colaterais (1.592).” (2014, p.565)

Na falta dos ascendentes e descendentes em linha reta, sendo o vínculo infinito, cabe a obrigação alimentar aos parentes da linha colateral, onde o parentesco se estende até o quarto grau, como disposto no art. 1.692 do CC/2002: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra.”

Nesse sentido, são parente colaterais, os irmãos, tios, sobrinho e primos, sendo estes alcançados na linha colateral, podem receber a obrigação de prestar alimentos para a pessoa com necessidades, que por conta própria não consegue se manter, e que não parentes em linha reta que possam lhe assistir fornecendo a prestação alimentar.

3 A responsabilidade alimentar avoenga

3.1 Generalidades   

Atualmente, percebe-se cada vez mais que vem aumentando o número de ações em que os netos reclamam alimentos aos seus avós, em razão de que seus genitores se encontram em impossibilitados de arcar com a mantença da sua prole. Talvez esta condição de não possibilidade esteja ligada a grande concorrência do mercado de trabalho, ficando os pais desempregados e, consequentemente sem como auferir renda.

A responsabilidade-e alimentar dos avós é decorrente do parentesco, onde a obrigação alimentar é reciproca entre os parentes É indiscutível que a responsabilidade de prestar alimentos é primeiramente de responsabilidade dos pais. No entanto, quando estes não conseguem dispor de meios para suportar a obrigação com seu filhos menores, podem ser chamados os avós para colaborar com o necessário para a subsistência do neto. Entendimento este que pode ser visto nos arts. 1.696 e 1698 do Código Civil, in verbis:

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”

Diz o legislador que acionamento dos avós para prestar alimentos é cabível na medida em que se falta os obrigados mais próximos, no caso os pais.

A doutrina, por sua vez, também se posiciona com o mesmo entendimento, quanto a convocação dos progenitores ao processo.

Nota-se o entendimento na lição de Yussef Cahali:

“a falta de ascendente em grau mais próximo ou a falta de condição econômica deste para fazê-lo; o grau mais próximo exclui aquele mais remoto, sendo o primeiro na escala dos obrigados ocupado pelos genitores, ou se estes se encontram impossibilitados financeiramente de fazê-lo, estende-se a obrigação de alimentos aos ulteriores ascendentes, respeitada a ordem de proximidade.” (2012, p. 457)

Ensina nesse sentido também Maria Berenice:

“Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, são chamados a concorrer os parentes de grau imediato (1.698). Assim, a obrigação alimentar, primeiramente é dos pais, e na ausência de condições de um ou ambos os genitores, transmite-se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós, parentes de grau imediato mais próximo.” (2014, p. 563)

Aplicando as normas e entendimentos doutrinários aos casos concretos o Superior Tribunal de Justiça decidi da mesma maneira, como exposto abaixo:

“CIVIL E PROCESSUAL. AÇÃO DE ALIMENTOS DIRIGIDA CONTRA OS AVÓS PATERNOS. AUSÊNCIA DE PRÉVIO PEDIDO EM RELAÇÃO AO PAI. RESPONSABILIDADE DOS PROGENITORES SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR. AUSÊNCIA, OUTROSSIM, DE PROVA DA POSSIBILIDADE DOS RÉUS. SÚMULA N. 7 -STJ. INCIDÊNCIA. CC, ART. 397. EXEGESE. I. A exegese firmada no STJ acerca do art. 397 do Código Civil anterior é no sentido de que a responsabilidade dos avós pelo pagamento de pensão aos netos é subsidiária e complementar a dos pais, de sorte que somente respondem pelos alimentos na impossibilidade total ou parcial do pai que, no caso dos autos, não foi alvo de prévia postulação. II. Ademais, a conclusão do Tribunal de Justiça acerca da ausência de condições econômicas dos avós recai em matéria fática, cujo reexame é obstado em sede especial, ao teor da Súmula n. 7. III. Recurso especial não conhecido. STJ – RECURSO ESPECIAL Resp. 576152 ES 2003/0142789-0 (STJ). Julgado em: 08/06/2010.”

No mesmo sentido o Tribunal de Justiça de Minas Gerais

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE ALIMENTOS EM FACE DO PAI E DO AVÔ PATERNO – PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM FIXADO EM PRIMEIRO GRAU – OBSERVÂNCIA DO BINÔMIO NECESSIDADE/POSSIBILIDADE – NECESSIDADES DA ALIMENTADA DEMONSTRADAS – COMPLEMENTAÇÃO DA PENSÃO PELOS AVÓS – IMPOSSIBILIDADE – ALIMENTOS FIXADOS PELO GENITOR – MANUTENÇÃO – PRIMEIRO RECURSO PROVIDO EM PARTE. – Nos termos do art. 1.696, do Código Civil de 2002, a obrigação de alimentos é extensiva a todos os ascendentes, podendo ser fixada a obrigação avoenga de forma subsidiária e complementar à dos genitores, quando comprovada a falta de capacidade financeira dos genitores para suportarem o encargo. – A fixação da prestação alimentícia em favor dos filhos deve considerar o binômio necessidade/possibilidade. – A manutenção do alimentado não pode converter-se em ônus insuportável ao alimentante, não pode deixar o beneficiado necessitado, tampouco pode ser desproporcional em relação à realidade fático-econômica das partes. – Ausente prova capaz de demonstrar a impossibilidade do segundo apelante para a prestação dos alimentos no quantum fixado, deve ser negado provimento ao recurso por ele interposto que visa à redução da verba alimentar. – Primeiro recurso provido e segundo não provido. TJ-MG – Apelação Cível AC 10699100018273002 MG (TJ-MG). Publicado em 08/08/2014.”

Percebemos que os Tribunais compreendem o entendimento doutrinário, onde os avós só podem ser chamados ao processo quando ambos os pais estão impossibilitados de sustentar os filhos e, que a responsabilidade dos avós vem a ser subsidiária e complementar a dos pais. 

Ocorre que em muitos casos a fixação dos alimentos aos avós não são analisadas as reais necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante, binômio necessidade/possibilidade, e muito menos a verificação da possibilidade dos pais prestarem alimentos, sendo este o primeiro requisito a ser seguido pelo magistrado quando o neto vem a pedir alimentos aos avós.

Diante disso, com a não comprovação de que os pais encontram-se impossibilitados total ou parcialmente e, a não verificação da possibilidade dos avós prestarem alimentos, estes podem ficar prejudicados ao seu próprio sustento, quando não seguidos os requisitos previstos no Código Civil. Sendo estas as situações que ocorrem na seara cível deixando por muitas vezes os avós em situações complicadas diante da imposição quanto ao valor da pensão arbitrada a eles.

3.2 Conceito da Responsabilidade alimentar Avoenga

A responsabilidade alimentar avoenga como já bem mencionada, vem a ser a prestação alimentar paga pelos avós aos netos, tendo como origem a obrigação alimentar decorrente do parentesco. Tendo os avós obrigação de prestar alimentos aos netos, devido ao vinculo de ascendente – descendente, determinação essa imposta pela lei, além da Constituição Federal (CF, 229) o Código Civil estabelece em seus arts. 1.696 e 1.698, que:

“Art. 1.696. O direito à prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros.”

“Art. 1.698. Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.”

Estabelecendo o Código Civil a reciprocidade alimentar entre os avós e os netos e, no mais a ordem quanto ao chamamento de cada obrigado desta obrigação alimentar.

Assim, ensina Maria Berenice Dias, que não é só dever do pai, mas da mãe também, logo, se a mãe tem possibilidade de criar o filho sem que o pai pague alimentos, não há o que se falar em chamar os avós a prestar alimentos:

“a obrigação é dos pais e, na omissão de um deles, o ônus passa para o outro genitor. Somente se nenhum dos dois tiver condições de prover ao sustento dos filhos é que se poderia invocar a responsabilidade dos avós.” (2014, p. 492)

Aos olhos de um primeiro entendimento sem aprofundamento, poderíamos aceitar que a obrigação fosse apenas dos avós paternos, pois, geralmente após a separação dos pais os filhos ficam com a mãe, porém, ela deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de suas possibilidades. 

3.3 Do Chamamento ao Processo

Para que os netos menores possam pedir alimentos aos avós é necessário que ocorra a impossibilidade dos pais prestarem alimentos, ou pela falta absoluta, que resulta da morte ou pela ausência. A responsabilidade alimentar avoenga é complementar e subsidiária ao dever de prestar alimentos dos pais, lembrando que sempre deve estar pautada na análise do binômio necessidade/possibilidade, juntamente com o princípio da razoabilidade, afim que de o alimentando não fique prejudicado economicamente e, nem que o alimentado enriqueça.

Primeiramente, devemos reconhecer que para a responsabilidade recaia sobre os avós, devem estar impossibilitados ou ausentes os pais, sendo. Assim, leciona Maria Berenice Dias: “na ausência ou de um ou de ambos os genitores, transmite-se o encargo aos ascendentes, isto é, aos avós.” (2014, p. 563)

Os avós só podem ser chamados para compor a lide quando restarem comprovados, que todos os meios dos genitores de arcarem com obrigação se exauriram. É como se extrai da lição de Yussef Cahali:

“Se admissível a ação de alimentos contra o avô, ocorre a carência dessa ação se qualquer dos genitores do menor tem patrimônio hábil para sustenta-lo, pois o avô só está obrigado a prestar alimentos ao neto se o pai deste não estiver em condições de concedê-lo, estiver incapacitado ou for falecido;” (TJSP, 6.ª Câm. do TJSP, 28.04.1977, RT 509/86;) (2012, p. 457)

Como demonstra o entendimento do Tribunal de Justiça de Rio Grande do Sul e Brasília:

“ APELAÇÃO CÍVEL. ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. CARÁTER SUBSIDIÁRIO, COMPLEMENTAR E EXCEPCIONAL. A obrigação alimentar dos avós alcança caráter excepcional exigindo falta de possibilidade absoluta dos genitores para prover à subsistência do alimentando. Comprovado que a genitora possui condições de sustentar a filha, inviável a condenação do avó paterno. Apelação cível provida e recurso adesivo prejudicado. (Apelação Cível Nº 70061028528, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Jorge Luís Dall'Agnol). Julgado em 27/08/2014.

FAMÍLIA E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO.ALIMENTOS AVOENGOS. OBRIGAÇÃO SUBSIDIÁRIA E COMPLEMENTAR. FIXAÇÃO PROVISÓRIA. IMPOSSIBILIDADE DE O GENITOR PRESTAR OS ALIMENTOS. COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE. LITISCONSÓRCIO. IMPOSSIBILIDADE. DECISÃO MANTIDA. 1. O dever de prestar alimentos dos avós tem caráter subsidiário e complementar da obrigação de alimentos que recai sobre os pais, ou seja, eventual deferimento da pretensão dependerá de prévia comprovação de absoluta impossibilidade dos genitores em prover o sustento. 2. Em face da irrepetibilidade dos alimentos, não se mostra razoável que a avó paterna figure em ação de alimentos em litisconsórcio com o genitor/alimentante antes de apurada a impossibilidade dos pais em fazê-lo. 3. Agravos de Instrumento desprovidos. Agravo de Instrumento AGI 20150020007152 (TJ-DF). Julgado em: 08/04/2015.”

Na mesma linha de raciocínio determinou o Tribunal de Justiça do Amapá:

“CIVIL E PROCESSO CIVIL AGRAVO DE INSTRUMENTO. ACAO DE ALIMENTOS. FIXACAO DE ALIMENTOS PROVISORIOS. AVO PATERNO. IMPOSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE SUBSIDIARIA. AUSENCIA DE PROVAS DA INCAPACIDADE DO PAI BIOLOGICO. 1) A obrigação alimentar avoenga é subsidiaria ou complementar, eis que os avos somente poderão ser chamados a prestar alimentos aos netos na hipótese de impossibilidade dos pais biológicos presta-los, ou, quando providos por estes, não suprirem as necessidades do alimentando. 2) Agravo provido para cassar a decisão que fixou alimentos provisórios a cargo do avô paterno da agravada. ACORDÃO. Vistos e relatados os autos, a CÂMARA ÚNICA DO RIBUNAL DE JUSTICA DO ESTADO DO AMAPÁ, a unanimidade, conheceu do agravo de instrumento e, no mérito, pelo mesmo quórum, deu-lhe provimento, nos termos do voto proferido pelo Relator. Participaram do julgamento os Excelentíssimos Senhores: Juiz convocado MARIO MAZUREK (Relator), os Desembargadores DOGLAS EVANGELISTA (Presidente) e GILBERTO PINHEIRO. Data da publicação: 17/09/2013.”

Além dos casos de comprovação da impossibilidade dos genitores serem negados, os Tribunais da Bahia e Santa Catarina, se posicionam no mesmo sentido quanto a ausência do primeiro obrigado não tiver sido comprovada pela parte autora, indeferindo pedidos:

“ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. DESCABIMENTO. ENCARGO DE AMBOS OS GENITORES. 1. A obrigação de prover o sustento do filho gerado é, primordialmente, de ambos os genitores, isto é, do pai e da mãe, e do pai ou da mãe, devendo cada qual concorrer na medida da própria disponibilidade. 2. O chamamento dos avós é excepcional e somente se justifica quando nenhum dos genitores possui condições de atender o sustento da prole. 3. Os filhos devem desfrutar de padrão de vida assemelhado ao dos pais e não àquele dos avós. Recurso desprovido. (Apelação Cível Nº 70057662603, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves. Julgado em 18/12/2013.”

DIREITO DE FAMÍLIA. AÇÃO DE ALIMENTOS. AJUIZAMENTO EM FACE DA AVÓ PATERNA. EXTINÇÃO DO FEITO. PRESTAÇÃO ALIMENTAR. RESPONSABILIDADE DO PAI. DEVEDOR PRINCIPAL. IMPOSSIBILIDADE DE LOCALIZAÇÃO DO GENITOR. NÃO COMPROVAÇÃO. NECESSIDADE DE ESGOTAR OS MEIOS JUDICIAIS. INCAPACIDADE FINANCEIRA DO GENITOR.AUSÊNCIA DE PROVAS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. SUBSIDIARIEDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Somente nos casos em que há impossibilidade dos genitores para a prestação de alimentos é que poderão ser demandados os parentes mais próximos para fins de oferta alimentar. Neste contexto, a obrigação avoenga é subsidiária e complementar à dos genitores, admitida a sua exigibilidade nas hipóteses em que restar efetivamente comprovada a impossibilidade de cumprimento da prestação alimentar, ou de cumprimento insuficiente, pelos pais, sendo incabível o argumento de que o genitor encontra-se em local desconhecido, sem, contudo, demonstrar o esgotamento dos meios judiciais para localizá-lo. Apelação APL 03026091120138050001 BA 0302609-11.2013.8.05.0001 (TJ-BA). Julgado em: 17/12/2013.”

Os Tribunais não deixam margem de dúvida, que para os avós estarem sendo responsabilizados pela obrigação alimentar devem estar comprovadas a impossibilidade da condição econômica não de um mas de ambos os genitores de garantir as necessidades dos filhos. E aos casos em que o pai se encontra em lugar desconhecido é entendido que não se esgotaram os meios judiciais de encontra-lo.

A não comprovação da impossibilidade, ausência ou falta absoluta dos pais, faz com que a responsabilidade alimentar por parte dos progenitores tenha caráter excepcional, sendo inviável o chamamento dos avós sem a total comprovação e, será exonerada o obrigação quando os pais adquirirem condições econômicas de proverem sozinhos com a prestação alimentar, sendo a responsabilidade alimentar avoenga temporária. (DIAS, 2014, p. 565)

Assim, colacionam os Tribunais sobre tal posicionamento:

“CIVIL E PROCESSO CIVIL. CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO DE APELAÇÃO CONTRA SENTENÇA CONDENATÓRIA EM ALIMENTOS SOMENTE EM CASOS EXCEPCIONAIS. PRECLUSÃO. REVELIA. DIREITOS INDISPONÍVEIS. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR AVOENGA. CARÁTER EXCEPCIONAL. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA AUSÊNCIA E IMPOSSIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR PELO GENITOR DA ALIMENTANDA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DO APELO. 1. Nos termos dos arts. 520, II, do CPC, e 14, da Lei 5.478/68, a Apelação contra sentença condenatória em alimentos será recebida no efeito devolutivo, sendo possível, excepcionalmente, a concessão de efeito suspensivo ao recurso, com base no art. 558, Par. Único, do CPC, desde que comprovado o risco de lesão grave e de difícil reparação e seja relevante a fundamentação, o que o Apelante não demonstrou no caso concreto. 2. Inexistência de preclusão, vez que as questões relativas a alimentos, que possuem a natureza de direitos indisponíveis, são de ordem pública, com possibilidade de serem alegadas em qualquer juízo e grau de jurisdição. 3. Inaplicabilidade dos efeitos materiais da revelia em ação de alimentos, por versar sobre direitos indisponíveis, o que afasta a presunção de veracidade dos fatos narrados na inicial, a teor do art. 320, II, do CPC. 4. A obrigação alimentar avoenga possui caráter excepcional e apenas se impõe quando os genitores do alimentando forem ausentes ou estiverem impossibilitados de cumprir o encargo, pois o ascendente mais próximo preferirá os de grau mais remoto, recaindo a obrigação primeiramente sobre os pais. 5. A imposição de obrigação alimentar ao avô é incabível quando a alimentanda não comprova a ausência ou a impossibilidade de seu pai em cumprir o dever de assistência material que lhe incumbe. Inteligência dos Tribunais e desta 3ª. Câmara Especializada Cível. 6. Apelação conhecida e provida, para reforma integral da sentença impugnada. (TJ-PI – AC: 70020035 PI, Relator: Des. Francisco Antônio Paes Landim Filho, Data de Julgamento: 02/12/2008.

APELAÇÃO. AÇÃO DE EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS AVO1NGOS. PROCEDÊNCIA. ADEQUAÇÃO. Caso no qual os avós foram condenados a pagar alimentos para a neta porque o pai, o primeiro obrigado, nada pagava e porque estaria em local incerto e não sabido. Eram alimentos subsidiários, portanto. Contudo, agora o pai reapareceu e está empregado. E por determinação de segundo grau foi implementado o desconto dos alimentos a serem pagos pelo pai diretamente na folha de pagamento dele. Ou seja, o pai que nada pagava voltou a pagar. O desconto do percentual alimentar no contracheque do pai gera pagamento em valor inclusive superior ao que vinha sendo pago pelos avós. No contexto de uma obrigação fixada contra os avós apenas porque o pai não pagava, e do pai que agora voltou a pagar, desapareceu a necessidade de manter a obrigação subsidiária dos avós de seguir pagando alimentos para a neta. NEGARAM PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70059674846, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/10/2014).”

Tendo a ação passado pelo critério de comprovação por parte da autora que o pai encontra-se em lugar desconhecido e, ou que ambos os genitores de sua impossibilidade de pagar alimentos aos filhos, podem os avós serem chamados ao processo, para que estejam sujeitos ao próximo requisito, o binômio necessidade/possibilidade, com   o intuito de estabelecer um parâmetro na prestação alimentar.

Deve-se considerar a possibilidade dos avós em pagar alimentos, mesmo sendo um dos obrigados, os avós não podem estar condicionados ao pagamento que qualquer valor fixado sem antes verificar as suas possibilidades financeiras, para que estes não sofram desfalque de seu próprio sustento.

Assim, vem decidindo os magistrados:                                 

“ALIMENTOS. PEDIDO DE EXONERAÇÃO. CARÁTER EXCEPCIONAL DA OBRIGAÇÃO AVOENGA. 1. A obrigação alimentaria dos avós é excepcional e reclama a ausência absoluta de condições dos genitores para atender as necessidades básicas do alimentando e, também, a possibilidade dos avós de contribuírem, sem desfalque do necessário ao próprio sustento deles. 2. Cabível o pedido de exoneração do encargo quando evidenciada a falta de necessidade do neto de receber a pensão, pois o seu genitor, que não tinha condições de amparar o filho, passou a lhe prestar alimentos. Recurso provido. (Apelação Cível Nº 70060653532, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em 30/07/2014).

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – EXISTÊNCIA – ALIMENTOS PROVISÓRIOS – FIXAÇÃO EM FACE DE UM DOS AVÓS – POSSIBILIDADE – BINÔMIO POSSIBILIDADE / NECESSIDADE – OBSERVÂNCIA – RECURSO PROVIDO EM PARTE. – Constitui exegese mais acertada do art. 1.698 do CC/2002 é a que reconhece a existência de litisconsórcio passivo necessário de todos os progenitores, pois a obrigação alimentar deve ser diluída na medida dos recursos dos coobrigados, evitando-se que somente um deles arque com todo o encargo. – Entretanto, nada impede que os alimentos provisórios sejam arbitrados apenas em relação a um dos avós, desde que observado o binômio necessidade/possibilidade. – Recurso parcialmente provido. VV. EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE ALIMENTOS AVOENGOS – LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO – INEXISTÊNCIA. – A legislação civil estabeleceu hierarquia entre os devedores de alimentos, sendo o dever dos avós de prestar sustento aos netos complementar e subsidiário ao dos pais. Para que haja a transferência de responsabilidade, é fundamental a prova inequívoca da falta ou impossibilidade do genitor, primeiro responsável legal. – Não restando demonstrada a impossibilidade da mãe do agravado em prestar os alimentos, desnecessário se mostra o chamamento de seus pais ao processo, inexistindo o litisconsórcio passivo necessário entre os avós paternos e maternos. (TJ-MG – AI: 10474120018210001 MG, Relator: Versiani Penna, Câmaras Cíveis Isoladas / 5ª CÂMARA CÍVEL, Data de Julgamento: 21/02/2013.”

Logo, não podem os avós serem obrigados a arcar com uma obrigação que não são capazes de suportar, o que afetaria, de forma significante sua situação financeira, podendo lhes causar a inadimplência com os compromissos financeiros, a boa condição de vida não quer dizer que os avós estejam com tais disposições para prestar alimentos subsidiários, mas talvez possam complementar. Poderia também causar a eles, a falta de medicamentos para aqueles que estão com problemas de saúde e que devem ter cuidados especiais.

É deferida a possibilidade dos progenitores estarem complementando a pensão paga pelos pais aos filhos, demonstrada a insuficiência dos alimentos pagos pelo genitor:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ALIMENTOS. OBRIGAÇÃO AVOENGA. COMPLEMENTARIEDADE. Demonstrada a insuficiência dos alimentos pagos pelo genitor do alimentado é cabível, em caráter complementar, o direcionamento da demanda alimentar contra os avós. Tendo o alimentante vencimentos fixos os alimentos devem ser fixados em percentual sobre esses vencimentos. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. EM MONOCRÁTICA. (Agravo de instrumento Nº 700021504899, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, julgado em 25/09/2007).

APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR AVOENGA. MAJORAÇÃO DOS ALIMENTOS. Caso em que os documentos trazidos pela avó/alimentante não demonstram doença crônica ou grave e sequer indicam despesas com saúde da avó. Descontos de empréstimos consignados em folha de pagamento da avó/apelada que não representam perda substancial de renda. Tais fundamentos, somados ao fato de alimentante/apelada não ter contestado o pedido inicial de alimentos e não ter recorrido contra o indeferimento do seu pedido de cancelamento dos alimentos provisórios, demonstra que o valor de 30% sobre o salário mínimo (não sobre o rendimento da avó) é valor aquém da necessidade do apelante e também das possibilidades da avó, sem descaracterizar a "complementariedade" da obrigação alimentar avoenga. Consequentemente, o apelo deve ser parcialmente provido para majorar os alimentos para 30% do salário mínimo. DERAM PARCIAL PROVIMENTO. (Apelação Cível Nº 70061495461, Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 30/10/2014).”

Quanto a necessidade do alimentado, se não fica comprovada, é negado o pedido:

“DIREITO DE FAMÍLIA – APELAÇÃO CIVIL – EXONERAÇÃO DE ALIMENTOS – NETO MAIOR – PAGAMENTO DA PENSÃO PELO GENITOR E PELA AVÓ PATERNA – AUSÊNCIA DE PROVA DA NECESSIDADE DE SE MANTER O PENSIONAMENTO DA AVÓ PATERNA, CONCOMITANTEMENTE AOS ALIMENTOS PRESTADOS PELO GENITOR – EXONERAÇÃO DA AVÓ PATERNA CONFIRMADA. – A teor do disposto nos artigos 1.696 e 1.698 do Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, os avós poderão ser acionados para prestar alimentos ao neto de forma "restritiva", formando um litisconsórcio passivo necessário. Todavia, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. Assim, configura-se injusta a obrigação direcionada somente à avó paterna. – Uma vez atingida a maioridade, o encargo alimentar não mais se fundamenta no dever de sustento, decorrente do poder familiar, mas, sim, em razão do parentesco, nos termos do art. 1694 do Código Civil, devendo restar comprovada a imprescindibilidade da prestação alimentar à subsistência da parte necessitada. A presunção de necessidade não mais subsiste, ficando a continuidade da prestação de alimentos condicionada à comprovação, por parte do beneficiário, da impossibilidade de prover seu sustento pelo próprio trabalho. Ausente prova da impossibilidade de contribuir para sua própria manutenção, deve ser confirmada a sentença que exonerou a avó paterna da obrigação alimentar. Deve-se considerar que a exoneração da avó não será suficiente para deixar o recorrente desamparado, uma vez que subsistirá a pensão por parte do pai e a genitora apresenta condições de contribuir para o sustento do apelante. (TJ-MG – AC: 10518120001822002 MG, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 14/05/2015.”

Diante de todo o exposto, fica entendido que para os avós estarem legitimados ao chamamento para compor a lide, devem estar demonstrados todos os requisitos necessários, como a impossibilidade financeira parcial ou total de ambos os genitores prestarem alimentos a seus filhos, a ausência por estar em lugar desconhecido ou por falecimento e, a verificação da real necessidade dos alimentandos e a restrita possibilidade dos alimentantes.

Conclusão

O estudo abordou um tema de grande relevância no direito das famílias na atualidade, onde a prática de alguns pais acabam deixando uma das partes prejudicadas, mesmo os genitores tendo suas condições financeiras estáveis, tentam fazer com que os avós sejam obrigados a prestarem alimentos aos netos, situações essas que restavam dúvidas sobre como e quando a responsabilidade alimentar avoenga seria de fato atribuída aos progenitores.

Para que os netos possam reclamar alimentos aos seus avós, ficou evidenciado que é indispensável no decorrer do processo passar pelos requisitos, como: a comprovação de fato que os genitores estão impossibilitados economicamente de prestar alimentos; a ausência ou falta absoluta, caso não apresente a comprovação, os netos não tem o direito de chamar os avós para compor a lide. Com a análise jurisprudencial podemos observar que muitos casos os Tribunais aceitam os pedidos de exoneração por parte dos avós, visto que no processo para fixação do valor a ser pago pelos avós constam ausentes a comprovação da impossibilidade de ambos os pais. Portanto, os avós ao serem chamados ao processo com a ausência da prova de impossibilidade, os Tribunais têm decido por unanimidade em negar o pedido, pois a obrigação é diferente do poder familiar tendo caráter não solidário, mas complementar e subsidiária, que somente pode ser repassada aos avós mediante comprovação da impossibilidade dos pais.

Verificou-se a importância da responsabilidade alimentar avoenga sempre estar acompanhada do binômio necessidade/possibilidade, para ter aos olhos a real necessidade de quem irá receber os alimentos e, a possibilidade de quem irá pagar alimentos. Sendo cada caso analisado com cautela pelos juízes, devendo fixar os valores na proporção das necessidades do alimentando e das possibilidades do alimentante, conforme o § 1º do art. 1.694 do Código Civil.   

Isso para evitar injustiças, tais como o enriquecimento do alimentando, visto que a prestação alimentar vem para suprir as suas necessidades básicas, não tendo os avós que garantir o mesmo padrão vida que o deles e, que os avós não fiquem prejudicados quanto ao seu próprio sustendo com a fixação de valores acima de suas possibilidades. Muitas vezes os avós que aparentam ter uma vida tranquila, com bens e condição financeira estável, devem ter olhar criterioso, pois não se tem o conhecimento de que para chegarem nestas condições tiveram que realizar vários sacrifícios laborais durante a vida e empréstimos comprometendo parte de suas rendas. Outros não, pois recebem apenas um salário da previdência social e ainda tendo também pequenos compromissos financeiros, os parcos que sobram, são destinados as situações devidas a chegada da idade avançada, pois necessitam de alimentação especial, remédios, além dos tratamentos específicos, eles assumindo essa obrigação fatidicamente estarão ao desfalque de seu próprio sustento, chegando até ferir a dignidade da pessoa humana, o que é notório que poderiam contribuir pouquíssimo com a obrigação alimentar.

Analisado o posicionamento doutrinário e jurisprudencial quanto a responsabilidade alimentar avoenga, ficou massificado que os magistrados antes de fixarem a obrigação alimentar aos progenitores para prestarem alimentos necessários aos netos, sempre devem ter muita cautela ao avaliar os casos em que aos avós reclamado alimentos, pois existem muitos relatos de que os avós são condenados ao pagamento sem mesmo terem se exaurido os meios de verificação da possibilidade dos pais, acabando que os avós são instados ao pagamento e pelo pouco que recebem não conseguem cumprir tal obrigação.

O pedido dos filhos aos pais é mais comum, sendo o pedido dos netos aos avós uma excepcionalidade. Assim, foi demonstrado que a responsabilidade alimentar avoenga é de caráter excepcional, o que a torna temporária, podendo o alimentando ou os pais, conseguirem ou voltarem a ter condições financeiras de arcar com o sustento dos filhos que é dever deles em primeiro lugar. Assim, não cabendo mais a obrigação aos avós.

Conclui-se que a responsabilidade alimentar tem caráter não solidário, sendo ela divisível, podendo ser complementar e subsidiária à obrigação alimentar devida pelos pais, além de ter caráter excepcional, sendo assim temporária. Apenas será concedida a atribuição da obrigação alimentar prestada pelos progenitores se de fato ficar comprovado que ambos os genitores não possuem condições mínimas de fornecer os alimentos necessários para a sobrevivência de seus filhos.