A terceirização em âmbito do direito comparado com foco no impacto da aplicação das normas internacionais do trabalho

Resumo: O presente artigo tem como objetivo analisar o acontecimento da terceirização e as discussões que a mesma gera em diversos âmbitos do direito, principalmente no que condiz ao meio internacional e nacional. A procura por melhores condições laborais é uma constante preocupação, e com a globalização diversos países preocupam-se com tal evolução. Surgem neste contexto as Normas Internacionais do Trabalho (NIT), através de organismos internacionais como a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Partindo de conceitos e características acerca do que é terceirização, buscar-se-á analisar os reflexos da mesma tanto em âmbito internacional quanto no Brasil, onde atualmente têm gerado amplas discussões fundamentadas nas mudanças que implicam na lei vigente. Concluindo que a ausência de normas específicas que tratem do tema em âmbito global, findam por acarretar uma grande insegurança jurídica quando da sua aplicação prática.[1]

Palavras-Chaves: Direito Internacional. Normas Internacionais. Terceirização.

Abstract: This article aims to analyze the event of outsourcing and the discussions that it generates in various areas of law, especially in what concerns the international and national environment. The search for better working conditions is a constant concern, and with globalization several countries are concerned with this evolution. In this context, the International Labor Standards (NIT) appear through international organizations such as the International Labor Organization (ILO). Based on concepts and characteristics about what is outsourcing, it will be sought to analyze the reflections of the same both in the international scope and in Brazil, where at the moment they have generated ample discussions based on the changes that imply in the current law. Concluding that the absence of specific rules dealing with the issue at the global level would end up entailing great legal uncertainty when applied in practice.

Keywords: International Law. International Standards. Outsourcing.

Sumário: Introdução. 1. Desenvolvimento. 1.1. Normas Internacionais na esfera do trabalho. 1.2. Terceirização conceito e características. 2. Aplicação da terceirização em âmbito internacional. 2.1. Europa. 2.2 Ásia. 2.3 Oceania. 2.4 Américas. 3. Aplicação da terceirização no Brasil.3.1. Lei nº 13.429/2017 – Lei da terceirização. 3.2. Impactos da aplicação da terceirização às normas internacionais do trabalho. Conclusão.

INTRODUÇÃO

Emanadas da indigência de estabelecer melhores condições laborais, visando propiciar oportunidades para que os distintos sexos possam apresentar um trabalho produtivo, em condições de liberdade, equidade, segurança e dignidade humana surgem as Normas Internacionais do Trabalho.

Considerada uma modalidade de trabalho, a terceirização tem apresentado um crescimento considerável justificado pela intensa evolução da globalização, no entanto, sua prática acaba sendo utilizada apenas como um instrumento de flexibilização que ocasiona a precarização do labor, por ser caracterizada pela descartabilidade, volatilidade e fragilidade dos trabalhadores.

A terceirização vem sendo aplicada em várias partes do mundo como uma alternativa para diminuir o capital fixo investido em troca do labor, ou seja, com a geração de empregos de curta duração com contratos que geram insegurança aos trabalhadores devido a precarização e desconsideração dos direitos e as garantias no trabalho dos mesmos.

No cenário internacional existe uma lacuna de leis específicas acerca da terceirização, haja vista que a Organização Internacional do Trabalho, não se manifestou em nenhuma convenção ou declaração que tratem pontualmente do tema. No Brasil, com a aprovação da Lei 13.429/2017 passa existir previsão normativa que trata da terceirização. Porém, pela insuficiência de especificidade, a mesma tem sido fonte de amplas discussões.

Partindo do contexto internacional buscar-se-á analisar o cruzamento entre a contextualização de conceitos e características da terceirização e a aplicação analógica das NIT’s que vigoram, e servem como norteadoras da seguridade de direitos sociais.

1. DESENVOLVIMENTO

1.1. NORMAS INTERNACIONAIS NA ESFERA DO TRABALHO

As normas do trabalho possuem relevância em diversos liames do direito.  No que difere ao âmbito internacional, estas ganham destaque, entre eles: no direito internacional público e privado, empresarial e previdenciário. Pois, é dentro destas normas que se discutem, através de diversos acordos e convenções laborais, acerca da promoção do labor equitativo, tanto para homens quanto para mulheres, de oportunidades que proporcionem o trabalho, haja vista que este deve primar pela fecundidade e qualidade, e propiciar condições de liberdade, segurança e dignidade humanas.

Martha Schmidt (2010), na busca por uma contextualização das normas internacionais, ressalta que a adoção de legislação se dá via conferência internacional, onde ocorre um diálogo tripartite que envolva distintos atores sociais, sendo estes, delegados que representam governos, trabalhadores e empresários, responsáveis por constituir um compromisso moral entre os Estados integrantes da OIT. (SCHIMIDT, 2010, p.470).

Neste sentido, partindo do que a autora ressalta, as normas internacionais buscam propiciar a resolução de conflitos na forma de um instrumento que assegura a legitimidade e gera uma probabilidade maior de efetividade, que cumpre a sua intrínseca natureza que é a de possibilitar a resolução de problemas locais, diminuindo as desigualdades sociais e superando a pobreza.

Para tratar da norma em âmbito do trabalho foi então criada a Organização do Internacional do Trabalho (OIT) em 1919, como parte do Tratado de Versalhes, que findou a Primeira Guerra Mundial. Sua fundação tem como base o acesso à justiça social. Sendo uma das únicas agências do sistema das nações unidas com uma vasta estruturação tripartite, ou seja, composta por delegados de governos, empresários e obreiros. (Organização Internacional do Trabalho, 2017).

Observando a basilaridade da referida organização é de suma importância considerar que para atingir a finalidade de obter a integridade social, fez se necessária à criação e efetiva utilização de instrumentos legais, que possibilitariam a promoção da mesma. Tais instrumentos são chamados de Normas Internacionais do Trabalho (NIT), estas são responsáveis por regulamentar e dar suporte aos países para que possam inseri-las dentro de seu âmbito de jurisdição.

Em um dos documentos da organização, provindo da convenção celebrada na cidade de Genebra em 1993, expressa que “a formulação das normas, deverá ser impetrada via convenções internacionais que geram obrigações legais, e recomendações que suscitam diretrizes para formulação de políticas.” (OIT, 1993 p. 4).

É notável que o posicionamento adotado na convenção, vem de encontro com a intenção de ressaltar a importância da formulação de normas, vislumbrando por meio de políticas, propiciar a todos os países membros um fundamento que viabilize o efetivo cumprimento legal em suas bases.

As NIT, provindas através das recomendações e convenções da OIT, incidem uma vez ratificadas por decisão soberana de um país, integrando seu ordenamento jurídico visando elaboração de leis para prática nacional adaptada conforme jurisdição vigente de cada país membro.

Sérgio Pinto Martins (2015) posiciona-se acerca da formalização normativa do trabalho internacional em sua obra intitulada: “Direito do trabalho” conforme segue:

“A ideia de se estabelecer um padrão internacional para o trabalho é válida para a resolução de problemas decorrentes da globalização, mas têm de ser analisada de acordo com a soberania de cada país, que precisa submeter à matéria ao seu parlamento. Existem diferentes legislações em cada país. Cada um adota um sistema trabalhista. O ideal seria se fazer harmonização entre as legislações e não uma padronização.” (MARTINS, 2015, p.86).

Nesta contextualização, partindo do posicionamento do autor percebe-se que, quando se realiza uma análise acerca das NIT, principalmente com relação às decisões de convenções e orientações estabelecidas pela OIT, imagina-se a concepção de um padrão para todo o mundo em suas relações laborais. No entanto, é importante esclarecer que os assuntos tratados são apenas um parâmetro de conservação do labor e permite que os mesmos sejam aplicados de maneira distinta conforme a realidade de cada país.

Com o acontecimento da globalização, visando atender as mudanças ocasionadas por esta, foram surgindo outros meios da prática do labor, um destes é o da terceirização. E para compreender melhor como a mesma funciona, e seus reflexos no campo internacional, faz-se necessário, inicialmente entender melhor esse conceito, e como o mesmo vem sendo aplicado nos mais distintos países, inclusive no Brasil.

1.2. TERCERIZAÇÃO CONCEITO E CARACTERÍSITICAS

Doutrinariamente, são várias as formas que autores usam para denominar a terceirização. Para muitos doutrinadores, o emprego da palavra terceirização é um neologismo, visto que faz referência à palavra ‘terceiro’ e é compreendido como um intermediário, um interveniente a relação.

Gustavo Filipe Barbosa Garcia em sua obra intitulada Curso de Direito do Trabalho traz que: “[…] terceirização pode ser entendida como a transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, passando a ser exercidas por empresas distintas e especializadas”. (GARCIA 2010, p.341).

Ao referir-se as atividades periféricas, é possível compreender que o autor refere-se a aquelas que não estão relacionadas com a finalidade da empresa, que podem neste sentido ser transferidas a outra empresa que esteja direcionada e especializada como o mesmo afirma para que as execute.

Rodrigo de Lacerda Carelli, em sua obra “Terceirização e intermediação de mão-de-obra: ruptura do sistema trabalhista, inconstância do trabalho e exclusão social” destaca que a expressão terceirização:

“[…] demonstra a real intenção do empresariado brasileiro no repasse a ‘terceiro’, no sentido de ‘outro’, da posição de empregador na relação empregatícia (e consequentemente da responsabilidade sobre os encargos e direitos trabalhistas) com seus empregados.” (CARELLI, 2003 p.74).

O doutrinador, trás uma visão diferenciada ao arguir que, a prestadora de serviços carrega consigo a responsabilidade de assegurar os direitos trabalhistas dos empregados dos quais ela disponibiliza para executarem o serviço dentro da empresa tomadora. E essa colocação permite que haja uma reflexão de que a terceirização tem sido empregada não apenas para mera transferência da atividade, mas que existe uma intenção de transferir responsabilidades por meio desta.

Valentim Carrion conceitua terceirização como: “[…] O ato pelo qual a empresa produtora, mediante contrato, transfere a uma empresa distinta certa tarefa (atividades ou serviços não incluídos nos seus fins sociais) para que esta a realize habitualmente com empregados desta.” (CARRION, 2009, p.307).

No trecho acima o autor aborda a terceirização ressaltando acerca da habitualidade constante em funções práticas que não são realizadas, objetivando a finalidade social da empresa, neste sentido desvincula-se o serviço da “atividade fim”, que é aquela referente ao produto ou serviço final prestado por uma empresa.

Em continuidade com a linha de raciocínio, Luciano Martinez, conceitua tecnicamente, demonstrando: “[…] que a terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa, visando concentrar esforços em sua atividade-fim.” (MARTINEZ, 2016, p.457).

Nesta analogia, observa-se que por priorizar a atividades-fim, as atividades-meio, que são àquelas práticas funcionais de labor que não têm relação direta com o produto final de uma Indústria, ou serviço prestado como produto final, acaba por ficar em segundo plano.

Ainda acerca das atividades-meio, Rubens Ferreira Castro em sua obra intitulada “A terceirização no Direito do trabalho” ressalta que essas são as que não fazem parte da finalidade da atividade empresarial, ou seja, neste sentido atividades-meio, seriam as que rodeiam a atividade principal e não se relacionam com o resultado final a que a empresa objetiva, e nem interferem no decurso do mesmo. (CASTRO, 2000, p. 147).

Conforme entendimento arguido por Castro ressalta-se que, por não possuírem vinculo direto com as finalidades que se destina determinada empresa as atividades-meio, também são aquelas que não possuem nenhuma interferência no decorrer da linha que objetiva o resultado final.

Uma vez abordada à conceituação de atividades-meio, passa-se a explanação sobre as atividades-fim da empresa, em continue linha de raciocínio Castro, conceitua em sua mesma obra, a Atividade-fim como aquela essencial ao objeto social da empresa, dirigida ao “seu objetivo econômico, atividade para qual a empresa foi criada e organizada, alocando pessoal, custos e definindo as tarefas […]”. (CASTRO, 2000, p. 147).

Neste trecho Castro destaca que existe uma intrínseca relação entre o objetivo econômico, com as atividades que esta deve executar para atingir a finalidade.

Almir Antônio Fabricio de Carvalho (2014), em seu artigo coletado no site Publica Direito, sob o título de “A Terceirização e as normas internacionais do trabalho”, realiza uma construção interessante sobre a descrição conceitual de terceirização e sua relação com atividades-meio e atividades-fim. Observando a consistência conceitual de Sérgio Pinto Martins, onde “a contratação pode compreender tanto a produção de serviços como também a de produtos, exemplificando com o caso que já vem sendo praticado, no caso da contratação de empresas que realizam serviço temporário, vigilância e limpeza”. (CARVALHO, 2014, p.193 apud MARTINS, 2010, p. 190).

Partindo da concepção adotada acima, é possível observar que existem celeridades que não formam ou atingem a finalidade de determinada empresa, por este motivo faz-se necessário à transferência destas para uma terceira.

Ainda em sua obra, Carvalho (2014), na busca por um melhor entendimento faz uma demonstração da acepção de atividade-fim, utilizando-se da obra “Objeto principal da empresa” de Mauricio Godinho Delgado, apresentando as atividades-fim como “àquelas nucleares e finalísticas que compõem a essência da dinâmica empresarial da empresa tomadora de serviços”. Ainda neste contexto, Carvalho utiliza-se da descrição de Delgado definindo “atividades-fim como tarefas e funções laborais e empresariais, que se adequam na dinâmica empresarial auxiliando complementarmente com a atividade essencial da empresa, inclusive contribuindo para definição da classificação e posicionamento no contexto econômico e empresarial”. (CARVALHO, 2014, p.193 apud DELGADO, 2009, p. 418).

De acordo com estes entendimentos, notasse que a atividade-fim, faz jus ao nome que leva, uma vez que está intrinsecamente relacionada à atividade final de determinada empresa a qual ela em sua constituição se propõem.

Sopesando as considerações conceituais abordadas pelos autores acima se pode entender a terceirização como a contratação de uma empresa terceira, alheia a relação empresarial inicial, para execução de determinada atividade, podendo ser mediante fornecimento de mão-de-obra para empresa tomadora ou execução de determinados serviços, destinada com a finalidade de fortalecer e incentivar o aprimoramento para fins, através da desvinculação de atividades meio.

2 APLICAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO EM ÂMBITO INTERNACIONAL

Acerca da presença da terceirização em outros países, observando a contextualização global, Sérgio Pinto Martins em sua obra intitulada “Direito do Trabalho” expressa que:

“[…] é um fenômeno que se apresenta com maior ou menor intensidade em quase todos os países. Num mundo que tende para a especialização em todas as áreas, gera a terceirização novos empregos e novas empresas, desverticalizando-as, para que possam exercer apenas a atividade em que se aprimoram, delegando a terceiros a execução dos serviços em que não se especializaram.” (MARTINS, 2014, p.1)

O autor destaca que o fenômeno acontece em ‘quase todos os países’, fundamentado na questão da globalização e tendência pela desvesticalização, em que a maioria preocupa-se em especializar-se para determinadas “atividades fins”, o que corrobora significativamente, para a inópia de que serviços “atividades- meio” passassem a se tornar comuns em âmbito global.

Ainda em sua obra, o autor também ressalta sobre a proposta da OIT, por uma agenda de trabalho decoroso, que consista em promover um diálogo social, amparo social e concepção de funções empregatícias. (MARTINS, 2015, p. 86).

Contextualizando a prática em âmbito internacional, embasando-se em um livreto desenvolvido pela Confederação Nacional da Indústria, é possível observar, como a terceirização vem sendo aplicada em diversas partes do mundo, através de informações extraídas de uma sondagem sobre a terceirização, desenvolvida pela Deloitte em 17 países realizada no ano de 2015, intitulada de “A terceirização no Brasil e em outros países”. Para melhor entendimento faz-se necessário conhecer e arguir os dados da pesquisa, conforme subdivisão que segue organizada por continentes.

2.1. EUROPA

Ao apresentar a terceirização no continente Europeu o levantamento aponta que a mesma pode ser aplicada como a prestação de serviços, bem como a responsabilidade das partes envolvidas e os requisitos legais.

Em países como a Alemanha, Bulgária, Chipre, Croácia e Hungria onde inexiste legislação específica sobre a prática da terceirização. (CNI, 2015, p.4).

É possível observar, que estes países comungam de um mesmo entendimento, onde para que haja a prestação de serviços às situações devem ser analisadas, caso a caso, conforme legislação civil individual.

Na Holanda, é permitida a pratica da modalidade, no entanto, para que seja aceita, a mesma deve ser entendida como transferência de partes do processo produtivo para outras empresas, em qualquer atividade. O país determina também a diferença entre a terceirização da intermediação de mão de obra onde o empregado é legalmente vinculado a uma empresa, mas na prática presta serviços à outra. (CNI, 2015, p.4).

É importante destacar que mesmo que a prática seja permitida no país supramencionado, observasse que esta não prevê regras específicas.

Em países como a Noruega e Lituânia, não há restrições quanto ao tipo de atividades que podem vir a ser terceirizadas. Com relação à responsabilidade da contratante só é assegurada na relação contratual entre as empresas, salvo somente quanto haja fraude e o contrato dissimule uma analogia de emprego.

A permissão completa da terceirização pode ser encontrada em países como a Suécia e República Checa. (CNI, 2015, p.4).

Neste caso, é relevante destacar que, a técnica nestes países, só é plena se respeitar o fato de que a concentração de esforços para as atividades deve ser um instrumento de estratégia principal de negócios da empresa contratante.

Percebe-se ainda, que nestes países não há responsabilidade a respeito dos empregados da empresa que presta serviços.  Restando então, para empresa contratante apenas assegurar as condições de saúde e segurança do trabalho, se e quando a prestação acontecer em suas dependências.

2.2. ÁSIA

Assim como nos países, do continente Europeu, no continente Asiático é perceptível à ausência de restrição na prática terceirização.

No Japão na aplicação desta, o prestador de serviços deve controlar as operações e também coordenar o trabalho de seus empregados. (CNI, 2015, p.5). Com isso a aplicabilidade deste país, finda por direcionar toda a responsabilidade para a empresa prestadora de serviços. Outro aspecto importante que o estudo trás acerca deste país, é que se as atividades forem conferidas por outra empresa terceira, esta não é considerada atividade de terceirização e sim de interdição de mão-de-obra.

Na China, a prática da modalidade é permitida em todas as atividades. A responsabilidade é subsidiária na terceirização e se sujeita a legislação civil do país. (CNI, 2015, p.5).

A responsabilidade subsidiaria neste contexto permissivo da China, pode ser compreendida, por exemplo, no caso da prestadora de serviços não efetuar o pagamento dos créditos salariais devidos ao trabalhador, à responsabilidade deve ser transferida à tomadora de serviços, ou seja, a empresa tomadora passa a responder na falta da prestadora.

Partindo da contextualização na Ásia, algo relevante a se pontuar, é que mesmo sendo amplamente permitida a prática efetiva da terceirização é perceptível que as empresas não têm habitualidade em terceirizar todas as suas atividades.

2.3. OCEANIA

A Oceania, assim como no continente Asiático, bem como em alguns países do continente Europeu, existe a ampla prática da terceirização.

Na Austrália pode-se terceirizar qualquer atividade, não havendo responsabilidade específica pelo fato da prática, no entanto deve-se garantir que os envolvidos sejam de fato empresas prestadoras de serviço. (CNI, 2015, p.5).

Apesar da ampla permissão neste país, exposta no trecho acima, é possível observar que a ressalva arguida, limita a execução da terceirização às empresas que prestam serviço.  Ainda neste contexto, vale ressaltar, que à empresa contratante compete manter cuidados e responsabilidades com relação à segurança e saúde do trabalho para toda pessoa que esteja nas dependências da empresa.

2.4. AMÉRICAS

No continente americano é acatada a modalidade de intermediação de mão-de-obra, onde nesta, o poder diretivo dos empregados é compartilhado entre as empresas envolvidas.

Observa-se que em países como a Costa Rica, é permitida a prática da terceirização em todas as atividades da empresa em conformidade com o que vem sendo praticado em outros continentes.

Já na Colômbia a permissão é abrangente em uma modalidade ampla de subcontratação de fornecimento de bens ou contratação de serviços.

No Peru, algumas exigências são levadas em consideração com relação à contratada (CNI, 2015, p.5). Neste caso a mesma deve ter mais de um cliente para poder terceirizar. Salvo, quando a mesma tiver seu próprio equipamento em sua propriedade; ou autonomia financeira e capital razoável ou ainda quando o valor do pagamento seja estabelecido pelo serviço prestado e não pelo trabalhador.

Os levantamentos acima expostos levam em consideração ao estudo comparativo entre diversas formas de aplicação da legislação trabalhista, previdenciária e civil referente ao tema da terceirização. Partindo deste estudo, que trata da aplicação em âmbito global é plausível perceber sua aplicação de diversas formas conforme costume de cada região.

É importante considerar que nem todas as nações envolvidas no levantamento comungam com as normas convencionadas pela OIT. Por este motivo fica evidente que a falta de previsão de NIT específica que norteie a prática do tema, acaba por permitir que cada um a execute conforme seu próprio entendimento e isso nem sempre respeitará princípios que impeçam a precarização do labor e garantias fundamentais que a organização prevê.

APLICAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL

No Brasil, foi introduzida por volta de 1950 com a instalação de multinacionais no ramo automobilístico, as quais se utilizavam de terceiros para fabricação de peças dos automóveis, restando, para elas, apenas a montagem dos carros com as peças já prontas pelas empresas agregadas.

Pela sociedade empresarial a modalidade foi bem recepcionada, pois, com a contratação de terceiros para prestar determinados serviços, além da esperada diminuição de custos, a mesma serviu como um meio de aperfeiçoar processos produtivos.

A concepção de normas neste ordenamento jurídico ocorre através do reflexo de acontecimentos da sociedade, é o que sucedeu com a terceirização, a qual tomou maior proporção nos últimos trinta anos, dando ensejo ao início da normatização jurídica sobre esta modalidade.  No âmbito civil, empresarial e principalmente trabalhista, as regulamentações são escassas; não há lei que regule expressamente o instituto da terceirização trabalhista.

A normatividade jus trabalhista sobre a sistemática da terceirização no ordenamento brasileiro iniciou-se, indiretamente, através da Consolidação das Leis do Trabalho, em 1940, onde a mesma fez referência à empreitada e a subcontratação de mão-de-obra, que são meios de terceirização.

Em meados de 1970, através do Decreto-Lei 200/67, dispôs sobre a Administração Pública, no sentido de que a “execução das atividades da Administração Federal deverá ser descentralizada”, (BRASIL, 1967, Decreto de Lei nº 200) de maneira a desobrigá-la da execução de determinadas atividades que, quando forem de execução indireta, suscita a probabilidade de contratar terceiros. Já nas empresas privadas, após grande expansão deste modelo, a regulamentação da terceirização deu-se pelas leis do trabalho temporário (BRASIL, 1974, Lei nº 6.019) e pela lei regulamentadora do trabalho de vigilância bancária (BRASIL, 1983, Lei nº. 7.102).

Faz se necessário observar que às previsões legislativas acima citadas, foram importantes para situar entendimento sobre a terceirização, entretanto não foram suficientemente efetivas, e deixavam ainda grandes lacunas quando se tratava de aplicá-las na prática.

A terceirização se difundiu no meio empresarial e o Tribunal Superior do Trabalho (TST) percebeu a necessidade de estabelecer uma orientação para tal fenômeno. Assim, em 1986 editou a súmula 256, que futuramente seria transformada na súmula 331[1] no ano de 1993 e reeditada em 2011, passando a aceitar como terceirização lícita às vinculadas a atividade meio, embora ausentes à pessoalidade e a subordinação na relação trabalhista, além de regulamentar a terceirização dos serviços de conservação e limpeza, e estabelecer limites de responsabilização para a administração pública.

Conforme informação disponibilizada no site oficial da Organização Internacional do Trabalho acerca de sua presença no Brasil:

“[…] Além da promoção permanente das Normas Internacionais do Trabalho, do emprego, da melhoria das condições de trabalho e da ampliação da proteção social, a atuação da OIT no Brasil tem se caracterizado, no período recente, pelo apoio ao esforço nacional de promoção do trabalho decente em áreas tão importantes como o combate ao trabalho forçado, ao trabalho infantil e ao tráfico de pessoas para fins de exploração sexual e comercial, à promoção da igualdade de oportunidades e tratamento de gênero e raça no trabalho e à promoção de trabalho decente para os jovens, entre outras.” (Organização Internacional do Trabalho. 2017).

O trecho acima expressa que Brasil tem participado efetivamente das atividades que refletem os objetivos da organização, buscado inserir em seu ordenamento jurídico as propostas da organização em diferentes âmbitos.

No entanto, é perceptível que o legislador parece não analisar tais preceitos, uma vez que a nova lei terceirização, aprovada recentemente vem contrária ao princípio da igualdade sendo este um dos principais defendidos pela OIT.

A Súmula 331 era utilizada como norma, e embasava as relações de terceirização. Ao transcorrer dos anos percebeu-se que a terceirização necessitava de maior definição jurídica. Foram então propostos diversos projetos de lei, que tratassem da mesma, até que recentemente em 2017, foi sancionada pelo Presidente da República a lei da terceirização.

3.1. LEI Nº 13.429/2017 – LEI DA TERCEIRIZAÇÃO

Em meio a grandes polêmicas e num cenário que se discutem grandes reformas trabalhistas e previdenciárias no Brasil, no inicio do ano de 2017 foi aprovada a Nova Lei da Terceirização.

A referida lei altera dispositivos da Lei no 6.019, de 3 de janeiro de 1974, (BRASIL, 2017, Lei Nº 13.429), e esta dispõe sobre o trabalho temporário nas empresas urbanas e dá outras providências; e dispõe sobre as afinidades de trabalho na empresa de prestação de serviços a terceiros.

Vólia Bomfim em seu artigo intitulado “Breves comentários à Lei 13.429/17 que altera a redação da Lei 6.019/74” Disponível no site Genjuridico, a autora faz um importante resumo das principais alterações trazidas pela Nova Lei.

De acordo com a autora, com a aprovação da lei são duas possibilidades para terceirização de serviços sendo elas: 1) terceirização de emprego temporário: aquele que é praticado pela empresa de trabalho temporário, conforme já estava previsto na Lei nº 6.019/74. 2) Terceirização em geral: que ineditamente passa a ser regulamentada em lei, pela empresa de prestação de serviços. (BOMFIM, 2017).

A autora realiza um levantamento das principais mudanças com relação à terceirização de emprego temporário dentre elas faz menção, ao trabalho rural que agora também pode ser terceirizado.

Outro aspecto importante a ser considerado é que foi vedada a possibilidade de pagamento direto do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) para contratos de curta duração, as que têm duração de até 30 dias, mantendo a obrigatoriedade que previa a lei anterior de depósito do FGTS na conta vinculado do empregado.

A pessoa física fica vedada de terceirizar temporariamente, cabendo apenas à tomadora de serviços, ser pessoa jurídica ou entidade a que esta se equipare. Outro levantamento importante é o da expressa fixação da responsabilidade subsidiária do tomador de serviços, medida já vinha sido adotada pela jurisprudência, espelhada na súmula 331 do TST.

Por fim, a autora ainda destaca “[…] que o contrato de experiência não se aplica ao trabalhador temporário contratado pela tomadora de serviços”. (BOMFIM, 2017).

Conforme o posicionamento da autora é perceptível observar que a mesma considera a extinção do contrato de experiência, como uma ótima medida, pois se o determinada empresa contratou significa que a mesma gostou do seu serviço enquanto era terceirizado temporário.

Com relação à Terceirização Geral, a nova modalidade está regulamentada nos artigos 4º-A[2] e 5º-A[3] da Lei nº 6.019/74 e regula a terceirização em geral (BRASIL, 2017, Lei nº 6.019/74). No entanto uma grande problemática que pode se analisar é a insegurança jurídica que gera o artigo 4º-A §1º[4] da referida lei, onde é permitida da quarteirização e outro grande ponto de possível discussão é a falta de especificidade de quais atividades podem ser terceirizadas.

Percebe-se que mesmo com a homologação da nova lei da terceirização, ainda há uma lacuna com relação à especificação das atividades-fim, por este motivo está em trâmite para análise do Senado Federal projeto sob n.30/2015 (BRASIL, 2015, Projeto de Lei da Câmara nº30), que sugere mudanças em referentes ao disposto no artigo 4º da referida lei que visa permitir que efetivamente a terceirização a atividade-fim da empresa e não só a atividade-meio.

Recentemente, foi disponibilizada uma pequena enquete na página que hospeda o projeto de lei nº 30, para que todas as pessoas possam opinar sobre este, dando sua aprovação ou não. É possível observar 83,09% de reprovação, conforme disposto na enquete do site oficial do Senado, consultado em 14 de maio de 2017 (BRASIL, 2017, Consulta Pública).

Partindo da referida consulta pública é possível ressaltar que a autorização da atividade-fim é amplamente desaprovada pela população de trabalhadores que seria atingida diretamente pela mudança.

3.2. IMPACTOS DA APLICAÇÃO DA TERCEIRIZAÇÃO ÀS NORMAS INTERNACIONAIS DO TRABALHO.

A OIT até o momento não regulamentou nenhum documento,  nem NIT a qual se subentende como uma recomendação, convenção e muito menos uma declaração que estabeleça condições mínimas para os obreiros terceirizados. Contudo, mesmo com a falta de uma previsão normativa internacional, a terceirização termina por alcançar múltiplos princípios e conceitos inerentes tanto nas convenções quanto nas declarações já vigentes.

A OIT manifesta-se contrária a precarização do labor imposta pela terceirização:

“Terceirização deve ser sempre excetiva, sob pena de configurar mera intermediação de mão de obra (aluguel de gente – redução do trabalhador à condição de objeto), com precarização das relações de trabalho.  Ofensa ao princípio constitucional da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, CF) e ao princípio fundamental do direito internacional do trabalho que dita que “o trabalho não é mercadoria” (OIT – Declaração da Filadélfia 1944 – I, a).

Tal proposta realiza um esclarecimento que o labor não é uma mercadoria, pois, o mesmo é inegociável, ou seja, não é um produto, isso impossibilita sua comercialização, nem pelo maior preço e muito menos pelo maior lucro. Deste modo cada país deve desenvolver uma política de resultados que corrobore com a distribuição de renda, fiscalização trabalhista e que permita às pessoas um trabalho com dignidade.

Em posicionamento adotado pela OIT na Declaração da Filadélfia (OIT – Declaração da Filadélfia 1944 p.3) a entidade considera como consubstancial a garantia de um pró-labore que proporcione condições básicas que supram as necessidades humanas. É perceptível que a terceirização apresenta-se de forma contrária a essa garantia, haja vista que destona com a criação postos empregatícios, isso proporciona o desequilíbrio do princípio de igualdade entre os obreiros, não permitindo deste modo a seguridade de existência conveniente.

Quando se trata de terceirização em âmbito internacional, há de se considerar os gêneros que esta engloba. Voltando ao artigo já mencionado de Almir Antônio Fabricio de Carvalho, o mesmo tece uma abordagem partindo do autor Guilherme Mastrichi Basso acerca dos gêneros, que corroboram na construção dos principais conceitos.

O primeiro destacado pelo autor foi o de Outsourcing “[…] é a terceirização de serviços ou a produção de componentes repassada à outra empresa para executá-los dentro ou fora dos muros da tomadora, mas dentro do território nacional.” (CARVALHO, 2014, p. 193-194 apud BASSO, 2008, p. 92).

Entendesse que a contextualização conceitual apresentada pelo autor de outsourcing é abrangente, no entanto é se suma importância destacar que a execução se destina a aplicação estrita, devendo esta ser delimitada pela territorialidade da nação onde se aplica.

Na sequencia o autor aborda outro gênero importante, sendo o nomeado Offshoring, neste ultimo a terceirização: “é aquela terceirização feita “fora da praia” do tomador dos serviços, normalmente no exterior.” (CARVALHO, 2014, p. 193-194 apud BASSO, 2008, p. 92).

Com esse segundo conceito é possível observar que a prática de offshoring, influência diretamente na relação de trabalho exercida no exterior, tal relação se dá como consequência do fenômeno da globalização.

Ao analisar os conceitos destacados acima, surge a reflexão, que a diferença essencial em meio aos gêneros, é que um deles acontece em um mesmo território nacional, e o outro é praticado fora da nação de origem da tomadora de serviço.

A OIT, em 1998, manifestou-se via declaração acerca dos princípios e direitos fundamentais no trabalho, onde a organização realiza uma severa crítica ao exercício da terceirização, “tanto no gênero de Outsourcing quanto no de Offshoring, ambas visam o aumento lucrativo da empresa que toma os serviços.” (OIT, 1988. p.1).

Partindo deste posicionamento é notável que por mais que o aumento parcimonioso seja essencial, ele finda por ser considerado insuficiente para garantir a seguridade.

Em outro momento, a OIT através da Convenção nº 111, expressa que “o tratamento em matéria do emprego ou de ocupação deve considerar a igualdade de oportunidades.” (OIT, 1959, Convenção nº 111, art.1 línea b).

Fundamentando-se neste artigo é possível observar que a terceirização vem contrária, podendo ser compreendida como discriminativa. Pois na prática desta, é possível observar uma efetiva diferença de tratamento, dos obreiros que são terceiros comparados com aqueles que prestam o mesmo serviço e não são terceirizados, tanto na questão de remuneração quanto na questão de garantias decorridas de árdua luta asseguradas por instrumentos de convenção coletiva de do seguimento especifico.

Na Recomendação nº198 da OIT, “Relativa e relação de Trabalho” editada em 2006, a matéria de terceirização foi tratada indiretamente, sendo atacada principalmente ao modo como têm acontecido à prática da mesma, ressaltando a terceirização gera “desigualdade no tratamento do colaborador indireto para o colaborador que foi diretamente contratado pela tomadora de serviço”. (OIT, 2006, Recomendação nº 198).

A supracitada recomendação vem reforçar o posicionamento já destacado anteriormente na Convenção 111, onde a desigualdade é uma constante nas relações terceirizadas.

Em 2008, em um documento intitulado “Declaração da OIT sobre a Justiça Social para uma Globalização Equitativa” a organização reconhece que para atingir as melhorias de condições laborais “é necessário realizar uma busca pela equidade, no entanto reconhece que o método da terceirização, termina por interferir negativamente na garantia de tal seguridade.” (OIT, 2008, p. 1).

Partindo deste posicionamento, comparando-o com a forma que a terceirização vem sendo praticada mundialmente confronta a declaração quando se refere à questão de princípios, onde destaca que a todos os trabalhadores deve se assegurar a possibilidade equitativa que todos teriam de receber condições mínimas de trabalho, que assegurem benefícios e respeito à jornada de trabalho não excedente ao permitido por lei, e por fim, mas não menos importante, assegure um pró-labore que possibilite no mínimo que obreiro supra suas necessidades básicas vitais e assegure também a de seus dependentes.

Outro aspecto importante a ser arguido é a transgressão de princípios e direitos fundamentais, não pode ser chamada e nem empregada como legitimo benefício comparativo, e que as normas do trabalho não necessitam toar aos fins negociais protecionistas (OIT, 2008, p. 6).

Na prática muitas empresas tomadoras de serviço vêm aplicando a terceirização no sentido contrário, onde é perceptível o favorecimento para a precarização do trabalho por desconsiderar princípios básicos, e interferirem diretamente na garantia de direitos internacionalmente garantidos ao trabalhador.

CONCLUSÃO

Em âmbito internacional, a terceirização não engloba garantias que proporcionem aos trabalhadores que nela estejam inseridos segurança em suas relações de trabalho e sua aplicação inadequada gera graves riscos de ocasionar uma grave precarização do labor.

A aprovação da Lei da Terceirização no Brasil se assemelha com propostas já em execução em outros países, e isso têm gerado grande repercussão, por trazer intrínseca a si, insegurança tanto ao laboral quanto ao patronal, por não ser específica com relação ao que se pode terceirizar de fato.

Na prática, não é possível prever como de fato a terceirização será aplicada no país, no entanto é perceptível que a nova lei trará ainda grande debate, baseado no auto índice de reprovação pela população do próprio projeto de Lei que segue no Senado, e também deve-se considerar que se sua prática dor má administrada, poderá ferir garantias já asseguradas ao trabalhador e será tema de muitas discussões.

No que tange as normas internacionais do trabalho, é importante ressaltar que não existe previsão legal nem em tratados ou declarações específicas sobre o tema. No entanto, mesmo com a ausência de uma norma especifica é possível através dos documentos existentes, arguir diversos que em diversos documentos da Organização Internacional do Trabalho que a prática desta modalidade acaba por interferir diretamente alguns dos princípios basilares como o da igualdade e liberdade sindical consequentemente ocorre precarização do trabalho e da representação dos trabalhadores respectivamente.

Indubitavelmente, a formalização de uma por meio de uma NIT, auxiliaria aos países, de forma que a terceirização tem se aplicada de maneira a garantir maior competividade econômica e não ferir a promoção oportunidades, desde que haja uma previsão legal que condicione tanto para homens quanto para mulheres, de oportunidades que proporcionem o trabalho, haja vista que este deve primar pela produtividade e qualidade, e propiciar condições de liberdade, segurança e dignidade humanas.