A tutela de urgência no Código de Processo Civil

Resumo: A implantação do Novo Código de Processo Civil trouxe o que há muito tempo se buscava para atingir as perspectivas do jurisdicionado, que necessita de um procedimento célere e eficaz. As tutelas jurisdicionais provisórias servem justamente para isso, alcançar um resultado rápido para medidas de urgência. As tutelas provisórias são o gênero, dos quais derivam duas espécies: tutela provisória de urgência e tutela provisória da evidência. Vamos esclarecer no presente artigo cientifico o procedimento da tutela provisória de urgência[1].

Palavras-chave: Tutela, Cautelar, Urgência, Processo, Procedimento.

Abstract: The implementation of the New Code of Civil Procedure has been bringing what has long been sought to achieve the perspectives of the court, which needs a fast and efficient procedure. Provisional judicial safeguards serve precisely to achieve a rapid result for emergency measures. Temporary guardianships are the genre, from which two species are derived: provisional guardianship of urgency and provisional guardianship of evidence. Let us clarify in the present scientific article the procedure of provisional interim relief.

Keywords: Guarding, Welfare, Urgency, Process, Procedure

Sumário: Introdução; 1- Conceito de tutela provisória, 2 – Espécies, 3 – Os procedimentos da tutela de urgência, 4 – Distinções da tutela satisfativa e tutela conservativa ou cautelar, 5 – Os relevantes princípios constitucionais que norteiam as tutelas de urgência, 5.1. Princípio da celeridade processual, 5.2. Princípio da segurança jurídica, 5.3 Da cognição do julgador, 6 – Considerações Finais, 7 – Referencias.

INTRODUÇÃO

O presente tem como objetivo expor o procedimento da tutela provisória de urgência para permitir a obtenção da prestação jurisicional satisfatoria durante o processo, antes da prolatação da sentença.

Ao longo deste trabalho é apresentada a figura da tutela de urgência que, tem por finalidade principal a concessão desde logo do bem da vida almejado, permitindo a prestação da tutela jurisdicional de forma mais célere.

Por fim, são analisados os procedimentos das tutelas de urgência, requisitos para sua concessão e distinção entre os tipos de tutelas, além de estudar alguns princípios que norteiam o instituto.

1 – CONCEITO DE TUTELA PROVISÓRIA

A tutela provisória é considerada sumária e não definitiva.

É sumária, pois basta uma análise menos aprofundada da causa. Na tutela provisória exige-se apenas um juízo de probabilidade e não um juízo de certeza.

Não é definitiva porque pode ser revogada ou modificada a qualquer tempo. A tutela provisória não é durável e pode ser substituída por outra tutela.

2 – ESPÉCIES

Espécies: a tutela provisória pode ser de urgência ou de evidência.

· Tutela de urgência: exige-se periculum in mora (perigo na demora).

· Tutela de evidência: não se exige periculum in mora.

A tutela de urgência, antecedente ou incidental, pode ser cautelar (quando for conservativa) ou antecipada (quando for satisfativa).

3 – OS PROCEDIMENTOS DA TUTELA DE URGÊNCIA

O art. 294, parágrafo único do Código de Processo Civil dispões que a tutela provisória de natureza cautelar ou satisfativa, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.

Já o art. 303 permite que a parte, nos casos em que a urgência for contemporânea à propositura da ação, requerendo apenas a tutela provisória, pode se requerer posteriormente o aditamento inicial com o pedido principal.

Por sua vez, o art. 305 e seguintes do mesmo Codex prevê o procedimento para a concessão da tutela conservativa cautelar de forma antecedente.

Em qualquer hipótese, não há uma ação acessória distinta da ação principal.

O Código de Processo Civil estabeleceu a probabilidade de se obter o direito pretendido, sem que haja necessidade de aguardar o julgamento final do processo.

Para isso há o instituto da tutela antecipada, que nada mais é uma espécie de tutela provisória de caráter satisfativo, que permite a parte ser beneficiada imediatamente com os efeitos da tutela definitiva que se pretende obter ao final da demanda.

Conforme ensinamento do jurista Daniel Amorim Assumpção Neves:

“A antecipação é dos efeitos práticos que seriam gerados com a concessão definitiva da tutela pretendida elo autor e não da tutela jurisdicional em si. Portanto, não se antecipa a tutela constitutiva ou declaratória da mesma forma não se antecipa a tutela condenatória, mas sim os efeitos que essas tutelas geram no plano dos fatos”. [2]

O artigo 300 do Código de Processo Civil prevê:

“Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

§ 1o Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2o A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3o A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.”

Constata-se que para a concessão da tutela de urgência é necessário comprovar no processo elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

a) Probabilidade do direito (fumus boni juris): analisa o direito e o fato tratado no processo e permite deduzir ser provável que o requerente vença; 

b) Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (periculum in mora):

b.1) Perigo de dano: avalia o direito que se discute sofra algum tipo de lesão. A conduta de uma das partes ou mesmo o fator tempo representam perigo ao direito do requerente; ou

b.2) Risco ao resultado útil do processo: Ameaça direta ou indiretamente pode prejudicar o direito do requerente, caso vença a ação.

Importante ressaltar que a tutela antecipada de urgência (satisfativa) não deveria ser concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

No entanto, recentemente os tribunais têm afastado o requisito de ausência de perigo de irreversibilidade e concedido mesmo assim as tutelas antecipadas com perigo de irreversibilidade em casos de natureza alimentar ou nas hipóteses em que a irreversibilidade seja dúplice como, por exemplo, os de risco à saúde.

O entendimento privilegia o princípio da dignidade humana e a própria utilidade do processo que pode não existir se houver a espera pelo provimento final.

4 – DISTINÇÕES DA TUTELA SATISFATIVA E TUTELA COSERVATIVA OU CAUTELAR

A tutela de urgência é considerada satisfativa quando para evitar um grave dano, confere ao autor provisoriamente a garantia imediata das vantagens de direito material para as quais se busca a tutela definitiva. O pedido da tutela se confunde em todo ou em parte com o objeto do pedido principal.

A tutela de urgência satisfativa é muito útil em casos de ameaça ao próprio direito subjetivo material da parte, que acredita não ter condições de aguardar o desfecho natural do processo ordinário.

O juiz por sua vez antecipará, provisoriamente, os prováveis efeitos do futuro julgamento do mérito do processo.

Referida hipótese não se confunde com as medidas conservativas ou cautelares, que estão previstas nos artigos 303 e 304 do Código de Processo Civil, que preceituam o procedimento próprio para os casos de tutela provisória satisfativa antecedente.

A tutela cautelar é de caráter conservativo permite ao juiz atuar com liberdade, de forma a evitar lesão grave ou de difícil reparação a quem tenha direito e recorra deste instrumento acautelatório.

Por fim, ela completa as tutelas de provisórias de urgência.

O artigo 294, parágrafo único prevê:

 “A tutela provisória de urgência, cautelar ou antecipada, pode ser concedida em caráter antecedente ou incidental.”

A tutela cautelar em caráter antecedente propriamente dita está disposta no art. 305, do Código de Processo Civil:

“Art. 305. A petição inicial da ação que visa à prestação de tutela cautelar em caráter antecedente indicará a lide, seu fundamento e a exposição sumária do direito que se objetiva assegurar, e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.”

A escrita do artigo citado trata da necessidade formal de vir expressa na petição inicial a menção à tutela cautelar a ser perseguida pelo requerente, facultando-se a afirmação expressa quanto à pretensão de mérito, isto é, o que concerne ao pedido principal.

Ademais, o autor deve explanar os fatos resguardados pelo direito material, especialmente, comprovando o perigo de dano e o resultado útil para o processo.

O parágrafo único do mesmo artigo diz:

“Art. 305 […] Parágrafo único. Caso entenda que o pedido a que se refere o caput tem natureza antecipada, o juiz observará o disposto no art. 302.”

Entendendo o juiz que o pedido de tutela cautelar traz elementos distintos da cautela ou prevenção, desde logo, verificando ser requerimento de natureza antecipada, seguirá os ditames do art. 302, do mesmo diploma legal, que diz respeito à tutela antecipada, prestigiando assim o principio da fungibilidade.

Sendo deferida a tutela cautelar, dispõe o art. 308 do Código de Processo Civil:

“Art. 308. Efetivada a tutela cautelar, o pedido principal terá de ser formulado pelo autor no prazo de 30 (trinta) dias. Nesse caso, será apresentado nos mesmos autos em que deduzido o pedido de tutela cautelar, não dependendo do adiantamento de novas custas processuais.

§ 1º O pedido principal pode ser formulado conjuntamente com o pedido de tutela cautelar;

§ 2º A causa de pedir poderá ser aditada no momento da formulação do pedido principal.

§ 3º Apresentado o pedido principal, as partes serão intimadas para a audiência de conciliação ou de mediação na forma do art. 334 por seus advogados ou pessoalmente, sem necessidade de nova citação do réu.

§ 4º Não havendo autocomposição, o prazo para contestação será contado na forma do art. 335”.

Insta esclarecer que a tutela cautelar se diferencia da tutela antecipatória, entretanto seus requisitos e pressupostos são os mesmos.

5. OS RELEVANTES PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM AS TUTELAS DE URGÊNCIA

5.1. Princípio da celeridade processual

O princípio da celeridade processual está relacionada com o princípio da razoável duração do processo. O escopo principal é que processo possa durar um tempo, que as partes não se esgotem em busca daquilo que almejam do judiciário.

O processo tem que satisfazer os anseios daqueles que o buscam, uma vez o judiciário sendo acionado deve atender os interesses dos interessados. No entanto, o processo delongado causa insatisfação e prejuízo a parte, e por esse motivo foram criados procedimentos que auxiliam na satisfação daquilo que se busca pela ação principal.

5.2. Princípio da segurança jurídica

A segurança jurídica é a base para a efetividade de direitos em situações de urgência e sua inobservância pode acarretar grave prejuízo à pessoa.

 “O princípio da segurança jurídica, entendido como proteção à confiança, está hoje reconhecido na legislação e na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal como princípio de valor constitucional, imante ao princípio do Estado de Direito.” [3]

Vê-se aqui a importância de se observar as tutelas de urgência como forma de preservar a segurança jurídica, para que se possa também resguardar a própria estrutura do Estado.

A segurança jurídica é então o que deve mover o trâmite processual, no que diz respeito às tutelas de urgência, de forma a não comprometer toda a estrutura Estatal sobre a qual se funda o modelo democrático.

É importante ressaltar, contudo, que as tutelas de urgência, embora tenha uma cognição prévia e norteada pela fumaça do bom direito e pelo perigo da demora, não consiste em julgamento definitivo, tampouco o conhecimento prévio, inerente à natureza destas tutelas, é ilimitado e amplamente subjetivo.

É válida a reflexão de que o Direito deve observar todas as facetas de uma situação; ao passo de que objetiva a celeridade, a economia, a eficiência processual e a segurança jurídica, deve também estar atento às questões que dão ensejo ao direito.

5.3 Da cognição do julgador

O que vem a ser cognição?

“Cognição nada mais é que a aquisição de um conhecimento. O magistrado no decorrer do processo toma conhecimento de todo o conjunto probatório existente nos autos. A cognição pode ter grau de intensidade vertical ou de amplitude horizontal, obedecendo a peculiaridade de direito material a ser tutelada. A cognição no plano vertical, liga-se a produção de provas necessárias ao conhecimento do caso concreto, são por sua vez, classificadas em cognição exauriente, sumária e superficial.” [4]

Quando é estabelecida a cognição adequada ao caso o processo se reveste de legitimidade, uma vez que o juiz irá analisar o fato concreto, bem como o direto em discussão, sendo possível enfim tutelá-lo de forma coesa aos princípios processuais.

Os modos de cognição são:

“A cognição exauriente é típica dos procedimentos que objetivam o desfecho definitivo do conflito trazido ao juiz, pois permite a produção de todas as provas necessárias para a solução do litígio.

A cognição sumária é aquela característica dos juízos de probabilidade, como por exemplo, na antecipação da tutela do artigo 273 do Código de Processo Civil, em conformidade com as palavras que a lei menciona: prova inequívoca e convencer-se da verossimilhança. A probabilidade é a situação em que ocorre a preponderância dos motivos convergentes sobre os motivos divergentes sobre a aceitação de determinada proposição. Como acentuou Malatesta, quando nos deparamos com as afirmativas pesando mais sobre a pessoa, o fato é provável; pesando mais as negativas tal fato será improvável. A probabilidade então é menos que a certeza, porque os motivos divergentes na probabilidade ficam somente suplantados e não afastados. A probabilidade é mais que a verossimilhança, porque na mente do julgador esta tem um grau de equivalência, obtido através de um estado de espírito, entre os motivos divergentes e os chamados convergentes.

Por fim, temos a cognição superficial. Deve-se salientar que nos denominados procedimentos materialmente sumários a decisão liminar terá uma cognição mais superficial que na sentença sumária. Na decisão liminar ocorre a preponderância da verossimilhança, porque o fato poderá ser demonstrado através das provas permitidas pela instrução sumária, como ocorre por exemplo, nas decisões liminares inaudita altera pars, proferidas nos procedimentos cautelares”. [5]

Notasse que existem três espécies de cognição, pelas quais os julgador poderá tomar como norte: a exauriente, a sumária e a superficial. Dependendo do tipo de tutela de urgência pretendida, será cabível uma das espécies. Para isso, é preciso atentar para o tipo de tutela cabível para o caso.

6 – CONSIDERAÇÕES FINAIS

O principal objetivo do legislador ao fazer as alterações nas tutelas antecipadas, especificamente às de urgência que foram explanadas, foi visando à padronização dos provimentos dessa natureza, que concede a parte interessada uma garantia da efetividade da jurisdição, em razão do caráter de urgência.

Com o crescimento das demandas judiciais que vem abarrotando os tribunais e causando lentidão e ineficiência nas prestações jurisdicionais, foram necessários reajustes no Código de Processo Civil, no intuito de sanar interpretações dispares, excesso de burocracia, formalidades e principalmente a morosidade.

 A tutela de urgência, que tem como requisitos a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, integra as medidas cautelares que passaram a ser consideradas inominadas devendo seguir o rito estabelecido, e são requeridas em caráter antecedente, visando assegurar o resultado útil do processo.

Conclui-se, portanto, que, os novos institutos se mostram menos formais e burocráticos, de modo que, demonstrada a devida urgência do caso, a concessão da tutela se dará de forma mais célere e eficaz, atendendo aos anseios da parte que precisa ver seu direito resguardado, tentando amenizar a atual percepção, de que muitas vezes os processos são ineficazes diante da demora na solução do conflito.