A usucapião familiar à luz do código civil: domínio integral do bem por parte do cônjuge abandonado

Resumo: O presente artigo visa inquirir sobre as particularidades da usucapião, em especial, a usucapião familiar. A princípio, é delineado esboço histórico e conceito da usucapião, tendo como foco a usucapião familiar e sua previsão legal, doutrinária e jurisprudencial. Em seguida, a inserção do art. 1.240-A, no Código Civil que trata do instituto em tela, apontando-se os requisitos exigidos no dispositivo, sendo garantido o fundamento do princípio da função social da propriedade, bem como o direito constitucional social de moradia. Por fim, as polêmicas que giram em torno da usucapião pró-moradia, revelando os pontos questionáveis sobre o tema.

Palavras-chave: Usucapião pró-moradia. Direito Real. Código Civil. Abandono do lar.

Sumário: Introdução. 1.Breve histórico da usucapião. 1.1.Conceito e Natureza Jurídica da usucapião. 2. Modalidade especial de usucapião: A usucapião familiar e o direito real. 3. A usucapião familiar no Código Civil Brasileiro. 4. Usucapião pró-moradia e o posicionamento jurisprudencial. 5. Questionamentos acerca da usucapião familiar: prós e contras. Conclusão. Referências.

Introdução

É sabido que o instituto da usucapião é fruto das primícias do Direito Romano que há milênios, proporcionou suntuosas conquistas no âmbito civil e que vigoraram até nossos dias.

De acordo com o Código Civil Brasileiro, a usucapião recai sobre os direitos reais, que garantem, seguindo-se alguns requisitos, a aquisição da propriedade. Nesse diapasão, encontra-se inserida como modalidade de usucapião, a chamada usucapião familiar, que atende também pela denominação “pró-moradia” ou “pró-família”. Tem-se em vista que esta proteção que incide num bem de família traz considerável benefício à sociedade, visto que atenta a um fundamento componente na esfera cível, que é o princípio da função social.

Sendo assim, busca-se neste presente artigo, demonstrar peculiaridades da usucapião familiar, traçando-se, primeiramente, exposição de breve histórico da usucapião, conceitos e análise doutrinária. Posteriormente, a modalidade especial urbana de cunho familiar e sua existência no Código Civil e na legislação específica, com a Lei 12.424/11, que estabelece o programa social “Minha Casa, Minha Vida”. É apontado também, posicionamento jurisprudencial, levando em conta o viés crítico que se assenta na usucapião familiar, demonstrando os prós e contras que alicerçam o instituto.

Por último, ressalta-se a importância da usucapião pró-família na consolidação de uma moradia, assegurando ao ex-cônjuge abandonado um direito resguardado constitucionalmente, a saber, pelos direitos sociais consubstanciados na Constituição Federal. Deste modo, adota-se posição metodológica dedutiva, fundada em pesquisa bibliográfica de autores de grande relevância no campo civil, como Farias & Rosenvald (2012), Diniz (2010) e Tartuce (2014).

1. Breve histórico da usucapião

A usucapião teve incidência no Direito Romano, com a Lei das Doze Tábuas, que firmava as leis que regiam o período da República de Roma. Estabelecia que aos cidadãos romanos caberia o direito de usucapir no prazo de um a dois anos coisa móvel ou imóvel que estivesse em sua posse contínua.

Conforme ensina C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012) é com a era justiniana que a usucapião começa a abarcar não só o cidadão romano, mas também o estrangeiro, que anteriormente, não detinha de tal direito. Sendo assim, a aquisição do bem dá-se de forma prescritiva, havendo não só a adquirição plena da posse, mas também da propriedade. Neste sentido, aduz C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012, p. 396): “[…] a usucapião se converte, simultaneamente, em modo de perda e aquisição da propriedade, considerada como prescrição aquisitiva”.

A usucapião e a prescrição nesta época se imiscuíam, detinham de mesmo conceito. Todavia, tal adução foi modificada, diferenciando-se os institutos. Segundo pensamento de C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012, p. 396) “é impróprio conceituar a usucapião como prescrição aquisitiva”.Destarte, revela os imponentes doutrinadores que a prescrição é a perda de direito subjetivo pelo decurso do tempo, já a usucapião, é apenas modo de aquisição de propriedade.

1.1. Conceito e Natureza Jurídica da Usucapião

A usucapião é meio no qualse obtém a aquisição de propriedade através da posse prolongada, respeitando algumas peculiaridades dispostas em lei. É importante frisar que não se adquire somente a propriedade por usucapião, mas também outros direitos reais como o de superfície, usufruto e servidão.

É instituto que atende à função social da propriedade, já que privilegia aquele que detém da posse mansa, pacífica e ininterrupta, alinhadaao lapso temporal. Sendo assim, serve de punição ao proprietário que com desídia, deixa de prestar atenção a seus bens. Deste modo, salienta C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012) que:

“O fundamento da usucapião é a consolidação da propriedade. O proprietário desidioso, que não cuida de seu patrimônio, deve ser privado da coisa, em favor daquele que, unindo posse e tempo, deseja consolidar e pacificar sua situação perante o bem e a sociedade”. (FARIAS & ROSENVALD, 2012, p. 397).

A usucapião trata-se de uma exceção ao Código Civil que adota, precipuamente, a teoria objetiva de Rudolf von Ihering (coisa e exteriorização da posse) incidindo, dessarte,  a denominada teoria subjetiva de Friedrich Carl von Savigny, fruto de sua tese intitulada Tratado de Posse, de 1803, que dispõe a posse numa relação entre corpus acrescido ao animus donandi, em que o corpus é o poder de fato sobre a coisa, enquanto o animus donandi é a vontade, o elemento volitivo incorporada no usucapiente.

A usucapião tem natureza jurídica questionável doutrinariamente, já que sobrevém com autonomia, independentemente da vontade do dito proprietário, é o que determina Maria Helena Diniz (2010):

“A usucapião é um direito novo, autônomo, independente de qualquer ato negocial provindo de possível proprietário, tanto assim que o transmitente da coisa não é o antecessor, o primitivo proprietário, mas a autoridade judicial que reconhece e declara por sentença a aquisição por usucapião”. (DINIZ, 2010, p. 156).

Nestes moldes, o instituto consubstancia-se na esfera processual civil por intermédio de sentença judicial que declara a aquisição do bem usucapido. Por conseguinte, a usucapião é, a priori, uma situação de fato, que se transforma, devido à consolidação do requisito tempo, em situação de direito, adentrando no plano jurídico.

2. Modalidade especial de usucapião: a usucapião familiar e o direito real

A usucapiãoestá inserida como Direito Real, que veio interferir diretamente na sociedade, e sua modalidade especial urbana abriu um leque de possibilidades que garantem a moradia do possuidor que por um dado espaço de tempo mantém relação possessória sob o imóvel. A usucapião familiar ou pró-moradia incide como garantia real e também está consolidada no Direito de Família, amparado pelo Código Civil Brasileiro.

Já fundamenta C. Chaves de Farias e N. Rosenvald (2012, p. 403): “Somente os direitos reais que recaiam em coisas usucapíveis poderão ser obtidos por este modo de aquisição originário”. Os civilistas também explicitam que não são passíveis de usucapião os bens fora do comércio.

Conforme previsão legal (Art. 1240-A do CC/02 e Lei n. 12.424/11), a usucapião familiar assegura ao cônjuge ou companheiro abandonado o direito de usucapir, integralmente, imóvel urbano, obedecidas as regras gerais, como a previsão de que o imóvel seja de 250 m2,e que haja a posse ininterrupta de 2 (dois) anos. É interessante salientar que, conforme preleciona Flávio Tartuce (2014), o Enunciado n. 502 da V Jornada de Direito Civil, prevê que a posse não necessita ser direta, pode havero seudesdobramento, permitindo que esta esteja locada a terceiro, por exemplo.

3. A usucapião familiar no código civil brasileiro

A Lei n.º 12.424/11 introduziu no Código Civil o artigo 1.240-A, fazendo surgir assim uma nova modalidade de usucapião especial urbana, no qual tem várias definições como: “usucapião familiar”, “usucapião pró- família” e “usucapião pró-moradia”. A norma dispõe que o cônjuge ou companheiro que abandonar o lar perderá o domínio da sua quota-parte do imóvel comum desde que o outro, não sendo proprietário de outro imóvel urbano ou rural, permaneça pelo período de dois anos ininterruptos na posse mansa e pacífica do bem, sem qualquer oposição do que desprezou o lar. É exigido ainda que o imóvel seja urbano e não ultrapasse250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados), além disso, essa forma de aquisição só pode ser reconhecida uma única vez, sendo que o usucapiente não poderá ser proprietário de outro imóvel, seja este urbano ou rural.

Por meio do programa “Minha Casa, Minha Vida”, a intenção do legislador era de regularizar a situação de várias famílias carentes, principalmente aqueles casos em que o marido abandona o lar a procura de emprego em outras localidades, deixando a esposa e os filhos, sem mais retornar.  A formação de nova família por parte do cônjuge que abandonou o lar impedia que o abandonado pudesse regularizar a sua moradia.

A redução do prazo para dois anos foi a principal novidade trazida pelo instituto, superando até mesmo o diminuto tempo da usucapião de bens móveis, correspondente a três anos. Não se pode esquecer que apesar da curta dilação, é usucapião, e por isso deve-se observar todos os requisitos aplicáveis.  Flávio Tartuce (2014) afirma que “a tendência pós-moderna é a de redução dos prazos legais, na medida em que o mundo contemporâneo possibilita e exige a tomada de decisões com maior rapidez”. (TARTUCE, 2014, p. 779).

A respeito do período limítrofe de dois anos, Ricardo Henriques Pereira Amorim (2011) assevera que:

“O prazo há de iniciar sua contagem sempre após o abandono do lar por um dos consortes, precedida ou coincidente com o fim do relacionamento afetivo. Esta fase não exclui a possibilidade de interrupções do prazo, mas de qualquer forma o prazo só correrá após a separação. É por esta razão que o dispositivo é tão importante para o direito de família, já que seu principal âmbito de discussão será nas ações de partilha de bens vinculados ao divórcio, dissolução de união estável ou herança. Ou seja, a norma há de ser aplicada, mais comumente nas Varas de Família e Sucessões”. (AMORIM, 2011, p. 02).

O teordo artigo 197, I,do Código Civil prevê que não corre prescrição entre cônjuges na constância da sociedade conjugal. A nova lei não só refere aos casais legalmente casados como aqueles que vivem em união estável que também estarão amparados pelo instituto.

Além do abandono, é necessário que esteja configurada a separação de fato. É imprescindível verificar que a usucapião familiar deve recair sobre bem comum do casal, assim, o imóvel pode ser fruto dos regimes de comunhão total ou parcial. Não cabe a usucapião aos bens públicos, tampouco, a terrenos urbanos sem construção posto que um dos requisitos estabelece a moradia do possuidor.

Para Maria Helena Diniz (2010), o fundamento deste artigo, é a garantia de segurança e estabilidade da propriedade. Em consonância, Sílvio de Sávio Venosa (2014), não pensa muito diferente, dizendo que:“O intento deste artigo introduzidoé preservar e proteger um teto de moradia para o cônjuge ou convivente que se separa e permanece no imóvel”. (VENOSA, 2014, p. 221).

É fundamental acentuar que, em conformidade com o art. 1240-A, § 1º, CC/02, aquele que usucapir uma vez, não poderá o fazer novamente, pois se assim o pudesse, desvirtuaria o que propõe o instituto, descaracterizando sua principal finalidade que é beneficiar quem não detém de um imóvel para nele constituir sua moradia.

4. Usucapião pró-moradia e o posicionamento jurisprudencial

Numa sucinta análise das decisões judiciais interpostas em relação à usucapião familiar, uma “nova” espécie de usucapião – incluída pela Lei nº 12.424 de 2011, e inserida ao Código Civil através do art. 1240-A –, observa-se que ainda não há entendimento pacificado em relação ao tema, que abrange divergências. Remonta, pois, o art. 1240-A, caput, que:

“Aquele que exercer, por 2 (dois) anos ininterruptamente e sem oposição, posse direta, com exclusividade, sobre imóvel urbano de até 250m² (duzentos e cinquenta metros quadrados) cuja propriedade divida com ex-cônjuge ou ex-companheiro que abandonou o lar, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio integral, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. (BRASIL, 2013, p. 190).

O legislador na perspectiva de assegurar e garantir o direito à moradia e o princípio da função social da propriedade, concede ao cônjuge e caso haja, aos seus filhos, o direito de usucapir a parte da propriedade que ainda não lhe pertencia, sendo que configura-se tal direito pelo abandono do lar pelo seu ex-cônjuge ou ex-companheiro, como estabelece a letra da lei.

Convém destacar, decisão do TJ de São Paulo, que frisa os aspectos previstos no Código Civil, como o transcurso do tempo de aquisição, que deve ser obedecido, pois só assim se concretizará o direito do usucapiente:

“USUCAPIÃO – Familiar – Prazo bienal – Art. 1.240-A do Código Civil – Extinção do feito porque não implementado o lapso determinado em lei – Prazo que já deve estar cumprido quando do ajuizamento da ação – Hipóteses que, embora admitam tal facilitação, não podem ser acolhidas nesta espécie de usucapião, em que tão curto é o prazo aquisitivo, de apenas dois anos – Peculiaridades da ação de usucapião, já de si lenta, que se permitissem a contagem do prazo já com a ação ajuizada, terminaria por prestigiar condutas ilícitas – Sentença mantida – Recurso desprovido”. (Apelação Cível Nº: 00123601720138260032, SP 0012360-17.2013.8.26.0032, Sétima Câmara de Direito Privado, Tribunal de Justiça de SP, Relator: Mendes Pereira, Julgado em 14/07/2014).

Cumpre ressaltar que na jurisprudência brasileira, por se tratar de uma modalidade de usucapião relativamente nova, percebe-se que há divergências quando se trata da aquisição do domínio integral da propriedade, e discussões a respeito do requisito do “abandono do lar”, uma vez que o artigo não deixa expresso. Por não haver o preenchimento dos requisitos legais exigidos, sendo o mais comum deles o lapso temporal de dois anos, vários pedidos de concessões de propriedade são negados pelos tribunais. Por se tratar de uma lei ainda recente no nosso ordenamento jurídico, ainda será bastante debatida.

5. Questionamentos acerca da usucapião familiar: prós e contras

Diante da exposição feita anteriormente, é perceptível que a usucapião, sobretudo, a usucapião familiar, exige o cumprimento de requisitos legais para que seja eficaz. Neste sentido, é oportuno levantar discussões acerca da modalidade usucapiente, fazendo-se necessária a abordagem de tais embates.

Ao inserir o art. 1240-A na seara cível, o legislador suscitou, entre os operadores do Direito, indagações no que se pese até mesmo à constitucionalidade do denominado dispositivo.

SegundoJuarez Giacobbo de Souza (2011), a usucapião pró-família inobservou o lapso temporal de 5 anos posto pela CF/88 em seu art. 183, bem como o art. 9º do Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257/01) com o flagrante prazo de 2 anos. Todavia, em meio aos avanços estabelecidos pela nova era, entende Flávio Tartuce (2014) que esta redução é um salto no que diz respeito à celeridade na resolução de impasses.

Questiona-se também a expressa condição posta pelo legislador ao conceder somente a aquisição de propriedade urbana. Diante desta concepção, Elpídio Donizetti (2011) é assíduo ao disciplinar que:

“[…] o legislador não se preocupou com a sorte de quem foi abandonado num casebre na zona rural. Essa pessoa, abandonada pela sorte e pelo cônjuge, também o foi pelo legislador, que não se dignou em lhe conferir a prerrogativa de aquisição da pequena área de terras onde mora”. (DONIZETTI, 2011, s/n).

Outra inquirição gira em torno da metragem designada em lei, que é de imóvel de até 250 m2. Contudo, tratando-se do tamanho da propriedade, é entendimento da doutrina que o mesmo deverá adequar-se ao que prevê as normas municipaisda localidade do imóvel, observando, todavia, a localização e condições das habitações, pois há peculiaridades, se tratando como ensina Juarez Giacobbo de Souza (2011) de condomínios edilícios de metragem inferior, porém, de valor exorbitante, daqueles que são afastados dos centros urbanos, onde se concentram famílias de baixa renda, que detém de imóvel com metragem superior à estipulação em lei.

Diferente dilema é posto no que tange ao suposto abandono. Daí, indaga-se assunto que incide na órbita constitucional que é a forma culposa do abandono do lar que configura o direito de usucapião por parte do cônjuge abandonado, visto que já se excluiu nesta esfera a culpa, conforme disposição da Emenda Constitucional nº 66 de 2010.

Assim sendo, a usucapião pró-moradia atenta para a causa da separação, dispensando-se o animus domini e inserindo a culpa do ex-cônjuge em detrimento do abandono do lar. É de lembrar que, consoante instrui Carlos Roberto Gonçalves (2014), tal abandono deve ser de modo voluntário, já que advindo de decisão judicial, portanto, involuntariamente, como pela aplicação da Lei Maria da Penha, em seu art. 22, não se caracterizará o abandono exigido em lei, por isso, não se deflagrará o direito de usucapir o bem.

Numa perspectiva construtiva, a usucapião familiar elenca direitos que são passíveis ao indivíduo e em respeito à dignidade da pessoa humana, a saber, no que dispõe do direito de aquisição de propriedade por famílias oriundas de relações homoafetivas. Nisto,Flávio Tartuce (2014) transcreve o Enunciado n. 500 da V Jornada de Direito Civil, que preceitua: “A modalidade de usucapião prevista no art. 1.240-A do Código Civil pressupõe a propriedade comum do casal e compreende todas as formas de família ou entidades familiares, inclusive homoafetivas”. (TARTUCE, 2014, p. 779).

Destarte, vê-se que o instituto da usucapião familiar prioriza uma finalidade exímia, pois consagram direitos e garantias constitucionais como o direito à moradia digna,acessível a todas as classes sociais e respeitando as especialidades de cada família, bem comoresguardando que o ex-cônjuge abandonado esua família, tenham uma segurança no diz respeito à sua habitação, sendo que o domínio integral da propriedade é abonado num prazo de tempo tido como razoável.

Vale denotar que a usucapião pró-família inclina para o que prevê o art. 6º da CF/88: “São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”. (BRASIL, 2013, p. 26). Destacando a moradia como direito social a Constituinte entrelaça harmonicamente com o objetivo principal da usucapião: a garantia da propriedade por parte daquele que ainda não a detém.

Conclusão

Ante o breve estudo histórico, doutrinário e jurisprudencial, assim como os conceitos inerentes à usucapião e à sua modalidade especial, a usucapião familiar, vê-se a importância do instituto que é fenômeno transformador da sociedade, pelos efeitos produzidos, em detrimento, justamente,do princípio da função social da propriedade.

Sendo embarcado como direito real e obedecidos os parâmetros formais como o registro no Cartório de Registro de Imóveis, é assegurado ao ex-cônjuge ou ex-companheiro abandonado,o direito de obter por meio da usucapião, o domínio integral do bem, garantindo sua plena habitação e também de sua família.

Exposto as imbricações diante da usucapião familiar, percebe-se que esta ainda incide na doutrina e na jurisprudência como temática eminentemente nova e que ainda é passível de análises na doutrina e nos tribunais brasileiros, sendo que ainda não há um entendimento pacífico sobre o assunto.

É notório que o art. 1240-A do CC/02 apresenta certas falhas e omissões que refletem em sua execução, mas que, ainda assim, não despersonalizam o principal foco do dispositivo: garantir o direito à moradia em concordância com os preceitos constitucionais sociais, além de, precipuamente, refletir o princípio da função social, importante na legitimação dos atos civis. Tendo em vista tais infortúnios, estes poderão ser facilmente sanados com o apoio da doutrina e, especialmente, fruto da atividade dos tribunais, que através de jurisprudências, uniformizam um entendimento que incorre em toda a esfera jurídica.

Ressalta-se que é diminuta a contribuição aqui explicitada, merecendo melhor apuração do instituto pelos estudiosos do Direito, no intuito de aclarar as imperfeições consignas na usucapião familiar.