Ação direta de inconstitucionalidade por omissão como instrumento garantidor de direitos difusos e coletivos

Direct action of unconstitutionality by omission as guarantor instrument of diffuse and collective rights

Jefferson Prado Sifuentes[1]

Marco Curi Prais[2]

 

RESUMO

O presente estudo tem por objetivo realizar uma análise das omissões legislativas que obstam o exercício de normas constitucionais, inibindo o regular exercício de direitos constitucionalmente previstos, com o foco no julgamento da omissão pela via concentrada como instrumento garantidor de direitos coletivos. Tal se justifica devido ao fato de que direitos fundamentais de relevância, que dependem de regulamentação, são por vezes simplesmente ignorados devido à mora, omissões ou ineficiência legislativas. Para tanto, utiliza-se o método analítico documental, pelo qual se avalia a doutrina referente ao tema, além de método jurisprudencial, no qual se estuda alguns posicionamentos marcantes do Supremo Tribunal Federal no que tange a omissões inconstitucionais e seus efeitos. Há de se ressaltar a jurisdição constitucional e, no caso específico, a tutela coletiva, como métodos hábeis a tornar efetivos os preceitos constitucionais, assim, há traços acerca da Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, sendo possível concluir, em linhas gerais, pelo seu caráter coletivo, posto que se trata de via concentrada de controle, tendo assim, suas decisões efeitos erga omnes, que atingem a titulares indeterminados e bem indivisível, reafirmando o cunho coletivo da decisão proferida pela Suprema Corte. Assim, importante instrumento garantidor de direitos fundamentais.

Palavras chave: constitucionalidade, controle, omissão, direitos coletivos.

 

ABSTRACT

This study has as central goal making an analysis of the legislative omissions which prevents the exercise of the constitutional standards, inhibiting the regular exercise of foreseen constitutional rights, with the central focus on the omission judgment through concentrated via as guarantor of the collective rights. Such information is justified due to the fact that the fundamental rights, relevant to the Democratic Constitutional States, which depend on the regulation, are often ignored due to the delay, omissions or legislative inefficiency. In order to build the object over the search, it is used the documental analytical method, whereby it is evaluated the referring doctrine to the theme; besides the case-law method, in which is studied some remarkable positioning from the Federal Supreme Court in what regards its unconstitutional omission judgment and its effects. It should be emphasized the constitutional jurisdiction and, in a specific way, the collective custody as skillful methods, that become the constitutional precepts effective, thereby, there are traits about the Unconstitutionality Direct Action by omission, it is being possible to conclude, in general lines, by its collective character, considering that it deals with constitutionality control concentrated via and thus, its effect decisions erga omnes, which achieves undetermined owners and quite indivisible, reaffirming the collective stamp of a delivered decision from Supreme Court. Thereby, important guarantor instrument of fundamental rights which searches for protecting the Constitution supremacy.

Keywords: constitucionality; control; omission; collective rights

 

Sumário: Linhas introdutórias. 1. 1. Direitos difusos e coletivos na ordem constitucional. 2. Jurisdição Constitucional. 3. Tutela coletiva. 4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão em defesa de direitos coletivos. Considerações finais. Referências Bibliográficas.

 

Linhas introdutórias

A Constituição da República de 1988 se destaca pelo forte viés democrático e marcante presença de direitos fundamentais, sendo a primeira Carta constitucional a trazer expressamente a previsão a direitos coletivos. Em períodos pré-constitucionais, o individualismo era patente, sendo os direitos coletivos tratados em leis esparsas.

Hodiernamente, ainda não há uma legislação específica, sob o prisma processual, a respeito de direitos difusos e coletivos no ordenamento pátrio, porém, sempre amparado pela Constituição, tais direitos são tutelados por um “microssistema de processo coletivo” se destacando a Lei de Ação Popular (Lei nº 4.717/1965), a Lei de Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985) e o Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/1990).

Além do mais, há de se destacar os modos de controle da Constituição de modo a torna-la efetiva e eficaz. Destarte, não se pode olvidar das ações do controle de constitucionalidade pela via concentrada, analisando estas como um importante garantidor de direitos coletivos, posto serem os efeitos da decisão pela Suprema Corte, revestidas de efeitos erga omnes.

Assim, há de se ressaltar, que se torna importante tecer destaque à omissão que acarreta na inefetividade constitucional, analisando ainda a relevância da Ação Direta de Inconstitucionalidade por omissão e os efeitos de sua procedência para a tutela de direitos coletivos.

 

1. Direitos difusos e coletivos na ordem constitucional

A Constituição da Republica promulgada em 1988 foi de grande representatividade para a efetivação de direitos fundamentais outrora extirpados por outros ordenamentos constitucionais. Em todo corpo normativo da atual Carta Política, há espaço consagrado para a relevância e predominância de tais direitos, a fim de assegurar uma “sociedade fraterna e pluralista”, conforme consta no preâmbulo.

O segundo título, reserva estimado destaque ao cravar o capítulo primeiro “dos direitos e deveres individuais e coletivos”. “Isso implica o reconhecimento constitucional dos interesses do grupo” (ARENHART, 2013, 478).

A Carta Magna da República de 1988 se torna marco histórico para a tutela de direitos coletivos, ao passo que ordenamentos constitucionais anteriores era revestido de cunho egoísta particularizando e individualizando direitos.

Nesta seara, a expressão “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito ‘individual’” foi sem exceções repetidas nas constituições de 1946 e 1967, sendo mantida pela Emenda Constitucional, nº 1, de 1969 nos artigos 141, § 4º; 150, §4º e 153, §4º respectivamente. Frise-se ainda que tais artigos se encontram nos capítulos denominados “dos direitos e garantias individuais”.

Vislumbra-se, pois, o individualismo presente nas constituições anteriores, o que foi extirpado pelo atual texto constitucional, visando o bem de uma sociedade fraterna e pluralista. Assim:

“no art. 5º, XXXV, desapareceu a alusão a “direito individual”, constantes nas constituições anteriores. O objetivo desta exclusão foi ressaltar que os direitos difusos e coletivos também estão protegidos pela garantia de tutela jurisdicional efetiva. (…) As normas contidas nas Constituições brasileiras, relacionadas com a garantia de proteção jurisdicional, sempre enunciaram a proibição de a lei excluir da apreciação jurisdicional qualquer lesão a direito individual, tendo a Constituição de 1988, na norma sob comento, ampliado o espaço de garantia de tutela jurisdicional ao ajuntar à proibição de exclusão de lesão a vedação de “ameaça” – sem qualifica-lo como individual – querendo com isto, garantir tutela jurisdicional efetiva a todos os direitos – individuais, coletivos e difusos – em caso de lesão ou ameaça de lesão. (MARINONI, 2013, p. 358-360)”.

Neste compasso, o ordenamento constitucional pátrio mergulha numa nova seara de proteção coletiva visando atender aos anseios de uma sociedade pluralista. Tema até então inédito em sede constitucional, outrora “personagem misterioso” (DIDIER, JR. e ZANETI JR., 2013, p.77), ganhou repercussão e status constitucional de relevância hodierna louvável.

Inserido no grupo dos direitos coletivos lato sensu, portanto, objeto de proteção constitucional, destacam-se os direitos difusos, os coletivos stricto sensu e os direitos individuais homogêneos, os quais são espécies do gênero coletivo lato sensu.

Em linhas gerais, com aparo no Código de Defesa do Consumidor, artigo 81, direitos difusos pertencem a uma coletividade cujos titulares são indeterminados, sendo de natureza indivisível, independente de prévia relação jurídica, ao passo que direitos coletivos stricto sensu também possuem natureza indivisível, titulares indeterminados, porém determinados.

Destaca-se, ainda, que na espécie de direitos coletivos em sentido estrito, os titulares possuem prévia correlação entre si ou com a parte adversa por meio de uma relação jurídica base, entendida por uma relação entre grupo, categoria ou classe que faz nascer para estes um direito indivisível.

Noutro plano, os direitos individuais homogêneos possuem titulares determinados, sendo de natureza divisível e origem comum, assim, os direitos individuais homogêneos são:

“Direitos subjetivos pertencentes a titulares diversos, mas oriundos da mesma causa fática ou jurídica, o que lhes confere grau de afinidade suficiente para permitir sua tutela jurisdicional de forma conjunta. Neles é possível identificar elementos comuns (=núcleo de homogeneidade) e, em maior ou menor medida, elementos característicos e particulares, o que os individualiza, distinguindo uns dos outros (margem de heterogeneidade). O núcleo de homogeneidade dos direitos homogêneos é formado por três elementos  das normas jurídicas concretas neles subjacentes: os relacionados com (a) existência da obrigação, (b) natureza da prestação devida e (c) o sujeito passivo (ou aos sujeitos passivos) comum”. (ZAVASCKI, 2007, p. 35)

O tratamento coletivo a direitos individuais homogêneos, assim como abordado pelo Código de Defesa do Consumidor, é de importância cristalina, pois:

“Sem sua criação pelo direito positivo nacional não existiria possibilidade de tutela coletiva de direitos individuais com natural dimensão coletiva em razão de sua homogeneidade, decorrente da massificação/padronização das relações jurídicas e das lesões daí decorrentes. A “ficção jurídica” atende a um imperativo do direito, realizar com efetividade a Justiça frente aos reclames da vida contemporânea. Assim, tal categoria de direitos representa uma ficção criada pelo direito positivo brasileiro com a finalidade única e exclusiva de possibilitar a proteção coletiva (molecular) de direitos individuais com dimensão coletiva (em massa). Sem essa previsão legal, a possibilidade de defesa coletiva de direitos individuais estaria vedada” (DIDIER, JR. e ZANETI JR., 2013, p. 80).

Ressalte-se ainda a louvável importância dos direitos individuais homogêneos, uma vez que a tutela coletiva de tais direitos conduz a uma economia e celeridade processual, evitando avalanches de processos com temática idêntica, além de proporcionar o acesso a jurisdição ao cidadão, que poderia se sentir desestimulado de buscar individualmente o direito lesado. Há de se destacar ainda a segurança jurídica objetivada coletivamente, pois evita-se decisões conflituosas acerca da mesma relação jurídica.

A tutela dos direitos coletivos, de modo a assegurar sua efetividade, pode ser exercida pelas ações do chamado microssistema de processo coletivo, tal qual Ação Civil Pública, Mandado de Segurança Coletivo ou por meio de ações do controle concentrado, como a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, exercendo a jurisdição constitucional.

 

2. Jurisdição Constitucional

O ano de 1988 pode ser considerado um relevante corte epistemológico na linha do tempo brasileira. Aos cinco dias de outubro daquele ano foi promulgada um novo texto constitucional que teve o poder de mudar a direção dos ventos que sopram pelo país.

Até 1988 vigorava no país a Constituição de 1967, que sofrera grande reformulação pela Emenda Constitucional número 1 de 1969, texto este promulgado pelos Ministros da Guerra, do Exército e da Aeronáutica que detinham o status de chefia do Executivo, conforme previsão (art. 3. do AI 16/1969). À luz desta Carta Constitucional e ratificado pelo Ato Institucional número 5 de 1969 (art. 2º, §1º), o poder Executivo estava autorizado a legislar sobre todas as matérias, o que demonstra uma concentração de poder por parte do Executivo.

A contrario sensu, a Constituição de 1988, privilegiando o regime democrático e a separação dos poderes, firmou a tarefa legislativa aos representantes do povo, estabelecendo que o chefe do Executivo, aquele eleito pelo titular do poder, estaria sob comando das leis que os seus representantes aprovassem.

Além de representar uma guinada na forma de governo, a Constituição da República de 1988, abraçou também garantias fundamentais, trazendo diretrizes ao exercício e gozo de direitos. O texto constitucional, portanto, assume o papel de um respeitado maestro, que deve reger uma grande orquestra, determinando funções e ditando o ritmo do Estado.

Acontece que, apesar da força normativa e hierárquica da Constituição, seus preceitos não são autoaplicáveis. Embora inexista norma constitucional destituída de qualquer eficácia, é de se admitir que certas normas constitucionais não se manifestam na plenitude dos efeitos jurídicos enquanto não se emitir uma normação jurídica ordinária ou complementar executória, prevista ou requerida. (SILVA, 2007, p. 81-82).

Assim, muito embora o caráter normativo esteja elevado a um patamar constitucional, enquanto não formulada lei que viabilize o direito consagrado no texto da Constituição, esse permanece inaplicável (BULOS, 2011, p. 472-473).

Assim, para que preceitos constitucionais gozem de pleno êxito, mister complementação da legislação infraconstitucional apta a regulamentar previsões constitucionais que necessitem de normatização. A legislação, portanto, se comporta como grande ferramenta para concretização de direitos e garantias previstas na Constituição.

No entanto, casos há em que a atividade legiferante é incapaz de regimentar direitos constitucionalmente assegurados, ou mesmo sequer existe lei para este fim. Nesta situação, órgãos do Poder Judiciário se apresentam como aliados a viabilizar ares de efetividade a direitos que, embora encontrem amparo na Constituição, estejam obsoletos por inatividade legislativa, evitando, por conseguinte, que o texto constitucional se resuma a um túmulo de ideias mortas (REALE, 1997, p. 99).

De certo, hiatos legislativos ou mesmo imprecisões redacionais infraconstitucionais não podem constituir obstáculos ao exercício de direitos assegurados, sendo assim, bem vinda a interpretação do Poder judiciário, pois, ainda que os legisladores usassem “a forma mais simples e precisa da linguagem legislativa, sempre deixam, de qualquer modo, lacunas que devem ser preenchidas pelo juiz e sempre permitem ambiguidades e incertezas que, em última análise, devem ser resolvidas na via judiciária” (BARWICK, apud CAPPELLETTI, 1993, p. 20-21).

Não é demais destacar que a Magna Carta da República de 1988, no bojo do artigo 5º, XXXV, consagra o princípio da inafastabilidade jurisdicional e garante ao cidadão a faculdade de buscar o judiciário diante de uma lesão a direito. Desta forma, “a jurisdição constitucional serve primordialmente para a preservação da constituição” (ABBOUD, 2011, p. 101).

Assim sendo, adotando a jurisdição como adepta ao legislativo para consagração e efetivação de direitos fundamentais, a Constituição traz em seu texto, possibilidades jurisdicionais para concretização de direitos, dentre eles, o manejo de ação direta de Inconstitucionalidade por omissão, objeto central deste estudo, o qual será abordado oportunamente.

 

3. Tutela coletiva

Conforme abordado, os direitos coletivos receberam expressa previsão constitucional apenas em 1988, tratando, pois, de questão recente no ordenamento jurídico pátrio. Eis talvez o motivo de faltar uma legislação específica ou mesmo uma codificação acerca do processo e tutela coletiva de direitos.

Assim, a tutela dos direitos coletivamente considerados é tratada mediante leis esparsas, tais como o Código de Defesa do Consumidor, Lei de Ação Civil Pública e Lei da Ação Popular, formando um microssistema de processo coletivo.

A Ação Popular, importante instrumento democrático, regulada pela Lei nº 4.717/1965, tutela o patrimônio público e legitima o cidadão a pleitear a anulação ou nulidade de ato lesivo ao patrimônio da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

O patrimônio público é entendido como bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico, ademais, “com a Constituição de 1988, inseriram-se nos objetos da ação os de anular atos lesivos ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou turístico” (ZAVASCKI, 2014, p. 86).

A Ação Civil Pública exerce função de extremo relevo para a tutela de direitos coletivamente considerados ressaltando que esta pode ser exercida sem prejuízo da Ação Popular. Tangencialmente aos legitimados destaca-se o Ministério Público como grande guardião dos direitos coletivos lato e stricto sensu, aliás como já destacado pela Constituição da República no artigo 127.

A Ação Civil Pública, regulada pela Lei nº 7.347 de 1985 trouxe amplitude ao objeto desta lei para, de modo indubitável tutelar e efetivar os direitos coletivos. Além dos bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico que são tutelados pela Ação popular, são objetos de ação Civil pública danos causados ao consumidor e por infração à ordem econômica, sendo mais uma vez o meio ambiente tutelado.

Para extirpar qualquer lacuna que poderia ensejar óbice à tutela de direitos coletivos, a Lei nº 8.078 de 1990 (art. 110) acrescentou que “qualquer outro interesse difuso ou coletivo” é regido mediante Ação Civil Pública.

Deste modo a Ação Civil Pública, destaca-se pela busca a tutela de direitos coletivos, sendo:

“Protótipo dos instrumentos destinados a tutelar direitos transindividuais. Trata-se de procedimento especial de cognição completa e integral e com múltipla aptidão, aparelhado de mecanismos para instrumentar demandas visando a obter, isolada ou cumulativamente, provimentos jurisdicionais da mais variada natureza: preventivos, condenatórios, constitutivos, inibitórios, executivos, mandamentais, meramente declaratórios cautelares e antecipatórios”. (ZAVASCKI, 2007, p. 34)

Destaque-se ainda, como grande instrumento de tutela coletiva, a Lei nº 8.078/1990 que instituiu o Código de Defesa do Consumidor, que, traça importantes questões pertinentes ao processo coletivo, destacando-se no microssistema de processo coletivo, não tutelando apenas o direitos de índole consumerista.

A Lei nº 8.078/1990 ampara o sistema do processo coletivo, onde destaca mais uma vez o Ministério Público como forte legitimado à defesa de interesses difusos e coletivos em juízo, além de determinar os efeitos da sentença em processo coletivo, atribuindo efeitos erga omnes em se tratando de direitos difusos e individuais homogêneos, em caso de procedência do pedido.

Ressalta-se que a insuficiência de provas não é revestida de efeitos erga omnes, de modo a não obstar nova pretensão de outro legitimado no que tange ao mesmo fato.

Tangencialmente a casos nos quais se ampara direitos coletivos stricto sensu, os efeitos serão ultra partes, porém, limitado ao grupo, categoria ou classe interessada.

Além deste microssistema, a tutela coletiva dar-se-á também por ações do controle concentrado de constitucionalidade.

 

4. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão em defesa de direitos coletivos

A Constituição da República de 1988, sendo a primeira Carta constitucional pátria a assegurar expressamente direitos coletivos, representa marco fundamental para a democracia. Deste modo, mister assegurar a supremacia da base constitucional no ordenamento jurídico pátrio. Afinal, assegurar a Constituição é concretizar o próprio Estado Democrático.

Importante, pois, ressaltar que o princípio da supremacia:

“Requer que todas as situações jurídicas se conformem com os princípios e preceitos da Constituição. Essa conformidade com os ditames constitucionais, agora, não se satisfaz, apenas com atuação positiva de acordo com a constituição. Exige mais, pois omitir a aplicação das normas constitucionais, quando a Constituição assim determina, também constitui conduta inconstitucional” (SILVA, 2015,p. 48).

A fim de assegurar a supremacia da Constituição, o ordenamento jurídico assegura o controle de constitucionalidade, que pode ser exercido de forma preventiva, o controle político, no qual as Comissões de Constituição e Justiça das casas legislativas exercem o controle com o escopo de evitar que a norma inconstitucional entre em vigor.

Há ainda, o controle judicial, tema do presente trabalho, onde o controle é exercido repressivamente para excluir ou amenizar os efeitos de lei ou ato normativo que já foi publicado e esteja em vigor.

Assim, controlar a Constituição da República e manter sua supremacia, objetiva eliminar do ordenamento jurídico lei e atos normativos viciados, retirando-lhe, pois, força normativa e poder vinculante, uma vez que atos inconstitucionais “não podem deixar de ser considerados juridicamente inexistentes, não se concebendo qualquer comparação com a anulabilidade do negócio jurídico, tão abissal é a diferença de gravidade” (MIRANDA 2002, p. 520).

Ainda há de ressaltar que “a lei declarada inconstitucional deve ser considerada, para todos os efeitos, como se jamais, em qualquer tempo, houvesse possuído eficácia jurídica”. (MENDES, 2004, p. 273).

Uma vez sendo questão de ordem pública, ressalte-se, pois, os efeitos erga omnes das decisões de inconstitucionalidade; ademais, a declaração de incompatibilidade de determinado ato para com a Carta constitucional tem como efeito a nulidade e efeito ex tunc, assim:

“O efeito típico é o da nulidade e não da simples anulabilidade: a lei desaplicada por inconstitucional é nula porque desde a sua entrada em vigor é contrária à constituição, motivo pelo qual a eficácia invalidante se deveria tornar extensiva a todos os actos praticados à sombra da lei constitucional – daí seu efeito ex tunc”. (CANOTILHO, p. 2003, 904).

Ressalte-se que o que torna a lei ou ato normativo inconstitucional não é a declaração da Corte Constitucional e sim a existência do vício que torna o ato incompatível com a Constituição. Assim, se a lei ou ato normativo está viciado desde o seu nascimento, inconstitucional estará desde então, sendo, portanto, nula de pleno direito.

Destarte, há de se destacar respeitável corrente no sentido extirpar definitivamente os efeitos de norma contrária à Constituição do ordenamento pátrio.

Além do mais, de suma importância ressaltar que não apenas atos comissivos se dão por inconstitucionais, a inércia legislativa ou uma omissão que contrariar a Constituição também são objeto de controle, tanto pela via concentrada bem como pela via difusa.

Nestes casos, para manter a Magna Carta no seu patamar de soberania legislativa, mister a observância das vias de controle de constitucionalidade, visando eliminar do ordenamento jurídico pátrio leis e atos e omissões normativos constitucionalmente viciados, uma vez que uma lei ou omissão inconstitucional representa uma afronta à Carta garantidora da democracia.

Por meio das ações do controle de constitucionalidade, seja pela via difusa ou concentrada, objetiva-se sempre a supremacia da Constituição em face de leis e atos normativos infraconstitucionais. Através do controle pode-se arguir a constitucionalidade ou não de determinado ato, garantindo a própria ordem democrática.

Assim, o controle pode ser exercido por via difusa ou concentrada. Pela via difusa, há uma amplitude tangencialmente aos legitimados, qualquer pessoa, exercendo seu direito de ação, pode pleitear perante qualquer juízo uma ação na qual se discutirá a constitucionalidade de determinada lei ou ato normativo. Deste modo, tem-se amplitude da casa julgadora e de legitimados.

Assim, no controle pela via difusa:

“A inconstitucionalidade do acto normativo só pode ser invocada no decurso de uma ação submetida à apreciação dos tribunais. A questão da inconstitucionalidade é levantada, por via de incidente, por ocasião e no decurso de um processo comum (civil, penal, administrativo ou outro), e é discutida na medida em que seja relevante para a solução do caso concreto. Este controlo chama-se controlo por via de excepção, porque “a inconstitucionalidade não se deduz como alvo da acção, mas apenas como subsídio da justificação do direito, cuja reivindicação se discute” (CANOTILHO, 2003, p. 899).

Assim, a título exemplificativo, em um mandado de segurança ou ação declaratória de inexistência de débitos tributários, pode haver uma declaração de inconstitucionalidade uma vez analisado o caso concreto, pela via incidental.

A via difusa de controle de constitucionalidade proporciona ao cidadão ver seu direito de supremacia da Constituição plenamente assegurado, sendo o próprio cidadão o legitimado, uma vez que o poder emana do povo que o exerce por meio de seus representantes.

Noutro plano, o controle concentrado, assim chamado, pois, “a competência para julgar definitivamente acerca da constitucionalidade das leis é reservada a um único órgão, com exclusão de quaisquer outros” (CANOTILHO, 2003, p. 898), as decisões proferidas pela Suprema Corte possuem efeitos que transcendam os interesses das partes diretamente envolvidas na lide.

Nas ações do controle concentrado, a Suprema Corte confere efeitos erga omnes, às suas decisões, com certo poder vinculante. Os legitimados à propositura de tais ações estão previstos no artigo 103 da Constituição Federal, sendo rol taxativo.

São justamente os efeitos das decisões proferidas em sede das ações do controle concentrado que nos aproxima da temática dos direitos coletivos. Com a eficácia erga omnes, um direito apreciado pela Suprema Corte na via abstrata, passa a pertencer a titulares indeterminados. “Por esse prisma, é adequado classificar e incluir as ações de controle concentrado de constitucionalidade entre os instrumentos de tutela coletiva de direitos” (ZAVASCKI, 2014, p.51)

Deste modo, de grande valia para este estudo frisar que:

“As sentenças de mérito proferidas nas ações de controle concentrado de constitucionalidade têm não apenas a eficácia direta de tutelar a ordem jurídica, mas também, indiretamente, a de autorizar ou desautorizar a incidência da norma, objeto da ação, sobre os fatos jurídicos, confirmando ou negando a existência dos direitos subjetivos individuais. Ora, considerando essa circunstância, e, ainda mais, que ditas sentenças têm eficácia ex tunc, do ponto de vista material, e erga omnes, na sua dimensão subjetiva, não há como negar que o sistema de controle concentrado de constitucionalidade constitui, mais que modo de tutelar a ordem jurídica, um poderoso instrumento para tutelar, ainda que indiretamente, direitos subjetivos individuais, tutela que acaba sendo potencializada em elevado grau, na sua dimensão instrumental, pela eficácia vinculante das decisões” (ZAVASCKI, 2014, p. 51).

Nesta seara, a Constituição tutela indiretamente direitos coletivos e individuais homogêneos por meio de ações do controle concentrado, sendo o controle meio fundamental para efetivação de direitos.

Na hipótese de uma omissão legislativa que impeça ou obstaculize o exercício de direitos constitucionais de cunho coletivo, estará à disposição do cidadão, dependendo do caso, os remédios constitucionais da Ação direta de inconstitucionalidade por omissão e do mandado de injunção. Homenageia este estudo a via concentrada.

Destaque-se que “ao lado do mandado de injunção, a ação de inconstitucionalidade por omissão foi festejada como importante instituto para fazer valer os direitos previstos na Constituição” (STRECK, 2014, p. 884).

Neste passo, há de se resguardar a Constituição, protegendo-a de inércia que a contrarie, a Ação de Inconstitucionalidade por Omissão:

“Tem a função de compelir o Poder Executivo e instar o legislador a fazer aquilo que, embora estipulado no texto da Constituição, não deseja fazer, de forma total ou parcial. A ação declaratória de inconstitucionalidade por omissão visa proteger a força normativa da Constituição, estabelecendo barreiras contra um não atuar que, sendo produto de uma decisão política, tem consequências jurídicas (a inconstitucionalidade)” (STRECK, 2014, p. 891).

A Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, regulada pela Lei nº 9.868/1999, com alterações promovidas pela Lei nº 12.063/2009, será apreciada pela Suprema Corte e, havendo procedência para a declaração da omissão como sendo inconstitucional, esta Excelsa Corte, a teor do artigo 103, §2º., da Carta da República, cientificará o órgão competente para adotar as providencias cabíveis.

A inconstitucionalidade por omissão tal como regulada pelo direito brasileiro, apresenta íntima inspiração com a Constituição da República de Portugal, que destaca em seu artigo 283:

“1. A requerimento do Presidente da República, do Provedor de Justiça ou, com fundamento em violação de direitos das regiões autónomas, dos presidentes das Assembleias Legislativas das regiões autónomas, o Tribunal Constitucional aprecia e verifica o não cumprimento da Constituição por omissão das medidas legislativas necessárias para tornar exequíveis as normas constitucionais.

 

2. Quando o Tribunal Constitucional verificar a existência de inconstitucionalidade por omissão, dará disso conhecimento ao órgão legislativo competente”.

Frise-se que a Constituição da República do Brasil apresenta semelhança com a de Portugal, no que tange à Casa julgadora, legitimados e sobretudo, efeitos da decisão que declara a inconstitucionalidade por omissão.

Uma vez que a via abstrata de controle de constitucionalidade se trata de meio hábil a tutelar direitos coletivos, mister ressaltar que a legitimidade se dá por representação, como substituição processual. Em se tratando de controle concentrado, os legitimados são específicos, taxados no rol do artigo 103 da Constituição da República.

A teor do texto constitucional, são legitimados para propositura das ações do controle concentrado, portanto, legitimados a defender direitos difusos e coletivos pela via abstrata: o Presidente da República, a Mesa do Senado Federal, a Mesa da Câmara dos Deputados, a Mesa de Assembleia Legislativa ou da Câmara Legislativa do Distrito Federal, o Governador de Estado ou do Distrito Federal, o Procurador-Geral da República, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, partido político com representação no Congresso Nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional.

Há de se ressaltar ainda que grade debate paira sobre os efeitos do ato judicial que declara a omissão inconstitucional, por meio da via concentrada. O texto constitucional determina apenas a ciência da omissão ao Poder competente ou ao Órgão administrativo para tomar as providencias necessárias – sanar a omissão – prevendo em via administrativa, 30 dias para tanto.

Contudo, a Carta Magna não prevê uma sanção caso o Órgão ou Poder competente não tome as providencias necessárias, sendo que, sequer, fixa prazo para tais medidas, em se tratando em providencias a serem tomadas pelo Poder Executivo e Legislativo.

Neste compasso, a decisão da Suprema Corte está revestida tão somente de caráter informativo, não possuindo o condão de suprir efetivamente a omissão inconstitucional. Silva (2015, p. 50) destaca que a Constituição foi “tímida” em não estabelecer uma consequência à decretação da inconstitucionalidade por omissão.

Deste modo, corre-se sério risco de que tal relevante instrumento jurisdicional de controle da Constituição se torne obsoleto, sem força para fazer valer o direito constitucional eivado de omissão. Assim:

“A mera ciência ao Poder Legislativo pode ser ineficaz, já que ele não está obrigado a legislar. Nos termos estabelecidos, o princípio da discricionariedade do legislador continua intacto, e está bem que assim seja. Mas isso não impediria que a sentença que reconhecesse a omissão inconstitucional já pudesse dispor normativamente sobre a matéria até que a omissão legislativa fosse suprida. Com isso, conciliar-se-iam o princípio político da autonomia do legislador e a exigência do efetivo cumprimento das normas constitucionais”. (SILVA, 2015, p. 50-51).

Noutro plano, compelir o Poder Legislativo a legislar poderia incidir em grave ofensa ao princípio da separação dos poderes, com quase indomáveis e inquestionáveis poderes ao Judiciário.

Acerca desta questão o Supremo Tribunal Federal decidiu no julgamento do Mandado de Injunção nº 107, que: “a corte não está autorizada a expedir uma norma para o caso concreto ou a editar norma geral e abstrata, uma vez que tal conduta não se compatibiliza com os princípios constitucionais da democracia e da divisão de Poderes” (MENDES; STRECK, 2013, p. 1422).

Destaque-se que neste julgamento, que se deu em novembro de 1990, a Suprema Corte, adotou postura conservadora, entendendo não ter autorização constitucional para ir além de cientificar o órgão ou Poder competente.

Noutro prisma, esta mesma alta Casa julgadora adotou posicionamento diverso, entendendo plausível, ao, no julgamento da ADI 3682, “indicar um prazo razoável para a atuação legislativa, ressaltando as consequências desastrosas para a ordem jurídica da inatividade do legislador no caso concreto” (MENDES; STRECK, 2013, p. 1420). Deste modo a referida ADI 3682 foi:

“Julgada procedente para declarar o estado de mora em que se encontra o Congresso Nacional, a fim de que, em prazo razoável de 18 (dezoito) meses, adote ele todas as providências legislativas necessárias ao cumprimento do dever constitucional imposto pelo art. 18, § 4º, da Constituição, devendo ser contempladas as situações imperfeitas decorrentes do estado de inconstitucionalidade gerado pela omissão”. (ADI 3682, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 09/05/2007, DJe-096 DIVULG 05-09-2007 PUBLIC 06-09-2007 DJ 06-09-2007 PP-00037 EMENT VOL-02288-02 PP-00277 RTJ VOL-00202-02 PP-00583).

Nesta oportunidade, a Excelsa Corte considerou inconstitucional a inércia legislativa, determinando ao Congresso Nacional prazo de 18 meses para adotar as medidas cabíveis, a fim de sanar omissão inconstitucional.

Destaque-se ainda que o STF possui precedentes importantes para fixar 24 meses como prazo razoável com o escopo de extirpar a omissão inconstitucional do ordenamento pátrio, assim: as ADIs 2240/BA, 3316/MT e 3489/SC (Relator Ministro Eros Grau, julgamento 09/05/2007) e ADI 3689/PA (Relator Ministro Eros Grau, julgamento 10/05/2007).

Neste contexto tem a Suprema Corte brasileira adotado posicionamento diverso, a se destacar pelo pensamento hodierno, a fim de assegurar efetividade a suas decisões e sanar concretamente a omissão legislativa que afronta a Carta da República de 1988, adotando a postura “arrojada” de ir além da mera ciência ao Órgão administrativo ou Poder competente para tomarem as medidas cabíveis e, fixando prazo minimente razoável para que a omissão seja sanada de plano.

Entende-se que estas decisões da Suprema Corte asseguram a norma constitucional e obedecem ao princípio da separação dos poderes. Não se vislumbra no caso ofensa à ordem democrática nem ativismo judicial, onde se poderia configurar uma judicialização do Poder legislativo.

Destaque o artigo segundo da Constituição da República de 1988, o qual consagra o princípio da separação dos poderes ao determinar que “são Poderes da União, independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, Executivo e o Judiciário”.

Importante observar que o texto constitucional crava que os três poderes são independentes, contudo, não se pode esquecer que estes também são harmônicos entre si. Notável, pois, o democrático sistema de freios e contrapesos, – ou check and balances – segundo o qual cabe aos poderes, exercendo sua harmonia recíproca, fiscalizar e frear os excessos e insuficiências cometidos pelos demais.

Assim, o Poder Judiciário, representado pela Suprema Corte, guardiã da Constituição, ao exercer sua função típica, reconhecer a inércia do Poder Legislativo como omissão inconstitucional, está autorizado, dentro de sua função típica – julgar – a fixar parâmetros para o cumprimento da norma Constitucional.

Deste modo, a fixação de prazo para sanar uma omissão legislativa, diga-se, inconstitucional, não significa que o judiciário está a legislar, e sim que este está conferindo eficácia a sua decisão, proferida no exercício de sua função típica, (julgar) reiterando a busca à efetividade das normas constitucionais.

Tal questão nos remete à leitura do artigo 52, X da Constituição da República, o qual determina que compete ao Senado Federal suspender a execução de lei declarada inconstitucional pelo STF de forma definitiva. O mesmo raciocínio há de se aplicar quando se tratar de inconstitucionalidade por omissão.

Assim, se ao Senado compete suspender a execução de ato comissivo declarado inconstitucional, a esta Casa congressista deve competir tomar as providências para sanar a omissão contrária à Constituição. Propõe-se, pois, uma releitura do artigo 52, X da CF, constituindo uma nova e autêntica mutação constitucional, que:

“Consiste em uma alteração do significado de determinado norma da Constituição, sem observância do mecanismo constitucionalmente previsto para as emendas e, além disso, sem que tenha havido qualquer modificação de seu texto. Esse novo sentido ou alcance do mandamento constitucional pode decorrer de uma mudança na realidade fática ou de uma nova percepção do direito, uma releitura do que deve ser considerado ético ou justo. Para que seja legítima, a mutação precisa ter lastro democrático, isto é, deve corresponder a uma demanda social efetiva por parte da coletividade, estando respaldada, portanto, pela soberania popular”. (BARROSO, 2009, p. 125-126).

Acerca do remédio constitucional pela via concentrada em estudo, resta indubitável ser cabível em face de uma omissão inerte legislativa que acarrete na inefetividade de norma constitucional, porém, cabe discutir se a mora legislativa pode ser objeto de Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão (ADO).

A Suprema Corte (ADI 2495) possuía entendimento de que uma vez iniciado o processo legislativo, não havia que se cogitar omissão legislativa. No entanto, a mora ao legislar, mesmo após iniciada o regular processo legislativo, pode ser considerada como omissão inconstitucional e, portanto, objeto de ADO, assim:

“Não temos dúvida, portanto em admitir que a inertia deliberandi das Casas legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão. Assim pode o Supremo Tribunal Federal reconhecer a mora do legislador em deliberar sobre questão, declarando, assim, a inconstitucionalidade da omissão”. (MENDES; STRECK, 2013, p. 1418).

Nesta esteira, o objeto da ADO é amplo e, por meio da atuação judicial pela via abstrata será possível sanar a omissão ou mora legislativa e, enfim, efetivar um preceito constitucional, que se dando pela via concentrada de constitucionalidade, possui efeitos que exorbitam os interesses particulares atingindo direitos de titulares indeterminados, concretizando esta via tutela de direitos coletivos.

 

5. Considerações finais.

A Constituição da República de 1988 possui forte representatividade sob o prisma democrático, estabelecendo direitos e determinando os rumos do Estado brasileiro. Destaca-se ainda como a primeira Carta política pátria a resguardar expressamente os direitos de cunho coletivo.

No entanto, há de se ressaltar o caráter dirigente da Constituição, sendo necessário valer da jurisdição para efetivação dos direitos na carta previstos, evitando que estas relevantes normas constitucionais sejam entregues ao pragmatismo e fiquem mergulhadas numa eterna omissão, sem qualquer resquício de efetividade.

Assim destaque-se a tutela coletiva e a jurisdição constitucional, neste caso com enfoque na omissão legislativa apreciada pela Suprema Corte Constitucional na via concentrada de controle de constitucionalidade.

Ademais, há de se concluir, com o desenvolvimento do tema, que as ações do controle concentrado de constitucionalidade são instrumentos hábeis a garantir direitos e garantias de cunho coletivo, uma vez que a decisão desta via é revestida de efeitos erga omnes, abrangendo, pois, titulares indeterminados, não estando a tutela jurisdicional à disposição apenas das partes.

Assim, a Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão, possui grande relevância para efetivação de direitos coletivos outrora adormecidos em texto constitucional à espera regulamentação legislativa.

 

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[1] Mestre em Direito (Faculdade de Direito do Sul de Minas – FDSM); MBA em gestão de tributos e planejamento tributário; Especialista Advocacia Trabalhista; Membro da Associação Brasileira de Direito Processual Constitucional (ABPC); professor de pós graduação; Advogado. E-mail: sifuentesjefferson@gmail.com.

[2]  Mestre em Direito pela FDSM – Faculdade de Direito do Sul de Minas. Professor e pesquisador. Email: marcocprais@gmail.com