Acerca del ejercicio de la capacidad de las personas discapacitadas. Una aproximación desde la realidad cubana

 “Son inteligentes las sociedades justas. Y estúpidas las injustas. Puesto que la inteligencia tiene como meta la felicidad – privada o pública – todo fracaso de la inteligencia entraña desdicha. La desdicha privada es el dolor. La desdicha pública es el mal, es decir, la injusticia.” José Antonio Marina

Sumario: I. La persona humana como centro de atención del Derecho Civil. I.1 Persona y personalidad. Capacidad jurídica y capacidad de obrar. I.2 Capacidad y discapacidad: ¿lucha de contrarios? I.3 ¿Pueden ejercitar sus derechos las personas discapacitadas? II. La realización de actos jurídicos civiles por personas discapacitadas. II.1 Actos jurídicos civiles que pueden realizar por sí las personas discapacitadas. II.2 Actos jurídicos civiles que requieren complemento de la capacidad de obrar. II.3 Actos jurídicos civiles a través de representantes. III. Particular incidencia de la discapacidad en materia de Propiedad Intelectual. III.1 Discapacidad y Derecho de autor. IV. Derecho civil para una sociedad inteligente. Retos y perspectivas.  Consideraciones finales.

I. La persona humana como centro de atención del Derecho Civil.

I.1 Persona y personalidad. Capacidad jurídica y capacidad de obrar.

Muchas veces se ha planteado que el Derecho tiene como eje cardinal a la persona[1], inmersa en la vida social. Lógicamente, sólo es necesario el Derecho a los fines de organizar de forma justa la convivencia de los hombres en la sociedad, de modo que la existencia del hombre es un “prius” para la existencia misma del Derecho.

Para el Derecho Civil, en particular, la anterior afirmación tiene una connotación destacada, pues precisamente se ocupa de la persona en sí misma considerada, de la protección de sus atributos y cualidades, de su desarrollo como ser humano digno, de sus actos más genéricos dentro de la comunidad. Si bien técnicamente no sólo el hombre es considerado persona, pues metafóricamente se aplica, de forma traslaticia, tal denominación a realidades sociales distintas de aquél, que actúan en el tráfico jurídico como personas jurídicas, es lo cierto que para el Derecho Civil la persona humana, natural, física, constituye el “núcleo duro”, lo medular, aquello sin lo cual perdería su esencia.[2]

Es persona natural el ser humano, el hombre jurídicamente considerado, al que se reconoce capacidad para ser sujeto de derechos y obligaciones y, especialmente, poseedor de atributos y cualidades que han de ser reconocidos por el Derecho, puesto que tipifican su dignidad humana.[3]

En el orden jurídico, la persona natural tiene como atributo o cualidad esencial la personalidad. Por personalidad jurídica entendemos la aptitud para ser sujeto de relaciones jurídicas, reconocida por el Estado, a través del ordenamiento legal que como voluntad suya se impone a la sociedad. Es general e inalterable, lo cual significa que  si se es persona, se tiene personalidad, con independencia de las cualidades o características físicas o psíquicas del individuo. Toda persona, por el sólo hecho de serlo, tiene personalidad, atributo o cualidad esencial de ella que es reflejo de su dignidad.

La personalidad jurídica no es un derecho subjetivo, sino una cualidad que precisamente constituye la condición previa de todos los derechos y deberes, la base de todas las demás situaciones jurídicas subjetivas, la situación primaria y fundamental del hombre.[4]

El momento que marca el inicio de la personalidad ha sido preocupación del ordenamiento jurídico en todos los tiempos. Se ha pretendido dar respuesta a esta inquietud desde diferentes posiciones doctrinales, que pueden resumirse en cinco teorías fundamentales: de la concepción, del nacimiento, de la viabilidad, ecléctica y psicológica.[5]

El Código Civil cubano de 1987 se refiere al momento en que se inicia la personalidad en el artículo 24, destacando que comienza con el nacimiento y se extingue con la muerte. Si sólo nos detenemos en este precepto, pudiéramos pensar que se acoge la teoría del nacimiento, pero la lectura del artículo siguiente nos indica que no es precisamente así.

El artículo 25 del propio texto legal establece que el concebido se tiene por nacido para  todos los efectos que le resulten favorables, a condición de que nazca vivo, lo que evidencia que acogemos la teoría ecléctica en nuestra regulación jurídica referente al reconocimiento de la personalidad. El concebido se protege jurídicamente haciendo que queden en situación de pendencia los derechos o relaciones que le resulten favorables, hasta tanto éste llegue o no a ser persona y a tener personalidad. La situación de pendencia se resuelve precisamente con el nacimiento, pues si el concebido no nace con vida, no adquirirá personalidad ni recibirá efecto favorable alguno que se hubiera reservado para él; pero si nace vivo, se producirá la retroacción de los efectos del nacimiento, es decir se hacen suyos los derechos que le pertenecerían de haber sido persona durante el período de gestación, quedando la situación como si en realidad lo hubiera sido.[6]

Cuando la persona natural, con personalidad jurídica reconocida por las normas emitidas por el Estado, actúa precisamente en el marco de una relación jurídica determinada, se convierte entonces, técnicamente, en sujeto de derecho. Así pues, sujeto de derecho es la propia persona inmersa en una concreta relación jurídica, bien como titular de un derecho o sujeto activo, o como titular de un deber u obligación o sujeto pasivo.[7]

La aptitud para ser titular de derechos y obligaciones, vinculada a relaciones jurídicas concretas, se desdobla en dos manifestaciones o clases: capacidad de derecho y capacidad de hecho.

La capacidad de derecho, también llamada capacidad jurídica, es la aptitud para la titularidad de los deberes y derechos, para gozar de ellos, poseerlos. Se relaciona estrechamente con la personalidad, con la única diferencia de que aquella es condición en potencia que posee toda persona, y ésta es manifestación concreta que se vincula a relaciones jurídicas determinadas. Así, por ejemplo, se tiene personalidad por el mero hecho de ser persona, lo que implica que se tiene capacidad jurídica para contratar, para testar, para ser propietario, etc.

La capacidad jurídica, por tanto, es también cualidad esencial de la persona que corresponde a todo ser humano y que debe reconocerse a todos por igual como manifestación inmediata de la personalidad. Desconocer la capacidad jurídica sería negar a la persona la posibilidad de formar parte de relaciones jurídicas, lo cual conduciría a un menoscabo del interés social o el orden público, razón por la cual no se admite la renuncia a ella como expresión de autonomía privada ni puede privarse de ella, en sentido general y abstracto, a ningún individuo por órgano de poder alguno. Se adquiere con el nacimiento y se extingue con la muerte, según declara expresamente el Código Civil cubano en su artículo 28.1.

La capacidad de hecho, también llamada capacidad de obrar o de ejercicio, es la aptitud o idoneidad para la realización eficaz de actos jurídicos, o sea, la posibilidad que tiene una persona de ejercitar por sí misma, sin la intervención de terceros, los derechos que posee y le han sido reconocidos por el ordenamiento jurídico. Esta manifestación de la capacidad no se da por igual en todos los individuos, algunos la poseen plenamente, otros de forma restringida y otros carecen totalmente de ella.

La capacidad de obrar se presume plena como principio general, gozan de ella todas las personas de mayor edad y, en nuestro medio, las que han contraído matrimonio siendo menores de edad, con la debida autorización.[8] Las limitaciones, por tanto, han de establecerse expresamente por la ley o por sentencia y en casos dudosos deben interpretarse restrictivamente.

Las únicas causas limitativas de la capacidad de obrar que hoy reconoce el Derecho son la edad y la falta de aptitud de la persona, por enfermedad física o mental, para gobernarse a sí misma, circunstancias intrínsecas al individuo que pueden dar lugar a la capacidad restringida o a la total incapacidad.[9]

No obstante, una persona con plena capacidad de obrar puede también, en determinadas circunstancias, no reunir la totalidad de requisitos necesarios para la realización de un acto, bien porque tenga afectada su capacidad natural de modo temporal, cual sería el caso de sujetos que se encuentren bajo los efectos de un anestésico, del alcohol, de drogas o sustancias psicotrópicas, situaciones que no les permitirían estar aptos para discernir con claridad lo que quieren hacer y sus consecuencias, o bien porque realmente no poseen capacidad natural de querer y entender pero por no haber sido declarada judicialmente su incapacidad, persiste en ellos la presunción iuris tantum de capacidad plena.[10]

 La protección de los intereses y derechos de quien no goza de plena capacidad, se logra mediante el establecimiento de apropiadas normas que regulen la representación legal del incapaz, de manera que esas personas puedan actuar a través de sus representantes, velando siempre el ordenamiento jurídico por su adecuada realización.[11]

Desde épocas remotas han existido también ciertos actos jurídicos que por su trascendencia para el sujeto, la familia o el patrimonio, el ordenamiento jurídico ha querido tutelar de manera especial, estableciendo requisitos adicionales a los exigidos para la realización de cualquier otro, o edades distintas para que se lleven a efecto, dando con ello lugar a las llamadas capacidades especiales que comúnmente se requieren, por ejemplo, para adoptar, contraer matrimonio o testar.

Por último, es oportuno dejar sentadas las diferencias entre incapacidad de obrar y prohibiciones legales para la realización de actos jurídicos. La incapacidad de obrar está relacionada con la situación personal del individuo, está en función de su estado civil, es general y, como regla, no se establecen legalmente los actos para los cuales el incapacitado está limitado. Por el contrario, las prohibiciones legales afectan actos jurídicos concretos por determinadas circunstancias ajenas al individuo mismo, presuponiendo capacidad para realizarlos, han de establecerse expresamente y son de interpretación restrictiva.[12]

Como afirma Castán[13], las incapacidades son restricciones de la capacidad de obrar, se fundan en circunstancias subjetivas de ciertas personas que obligan a la ley a retardar o suspender por cierto tiempo determinado o indefinido, la aptitud para realizar actos jurídicos, remediando entre tanto su defecto de capacidad con instituciones o medios supletorios y complementarios. Las prohibiciones, que no deben denominarse incapacidades especiales como hacen algunos autores, están fundadas en razones objetivas extrínsecas al individuo.

I.2 Capacidad y discapacidad: ¿lucha de contrarios?

Desde el punto de vista semántico, es claro que capacidad y discapacidad aparecen como antónimos irreconciliables, como opuestos que indican extremos distintos: el tener o no tener capacidad, esto es, aptitud para la realización de determinados actos.

Para la Organización Mundial de la Salud, discapacidad implica toda restricción o ausencia (debido a una deficiencia) de la capacidad para realizar una actividad en la forma o dentro del margen que se considera normal para un ser humano[14]. Así, en términos médicos la capacidad es aptitud, la discapacidad ineptitud. La persona puede carecer de aptitud para el movimiento, para la comunicación, para atender su propio cuidado, entre otras actividades.

La discapacidad puede provenir de diferentes causas, no importa su etiología, y abarca cualquier dificultad física, psíquica, sensorial o todas o varias de ellas combinadas, que hacen a la persona naturalmente incapaz para la realización de alguna actividad, de varias de ellas o de casi todas las que son comunes al resto de sus congéneres. Pero tal discapacidad natural, por supuesto, no afecta la capacidad jurídica per se, porque no niega la condición de persona del individuo afectado, que tiene personalidad y puede ser sujeto de derechos y obligaciones desde su nacimiento y hasta su muerte, como ya recordamos.

De modo que, en materia jurídica, especialmente en sede civil, capacidad y discapacidad no necesariamente son contrarios, la ineptitud física o psíquica no conlleva de forma ineluctable a la incapacidad, que sólo procedería cuando se pruebe que aquella, la discapacidad, priva a la persona de cabal juicio, de la posibilidad real de querer y entender, y de poder manifestar o expresar su voluntad adecuadamente, pues de lo contrario no tendría ésta significado jurídico: voluntas in mente retentan voluntas non est.

Sin embargo, pese a lo anterior, la concepción que se ha tenido sobre los discapacitados históricamente no ha sido congruente con su estado real. Por lo común, se han rechazado sus “deficiencias” y como resultado de ello no han integrado plenamente la sociedad, han sido apartados de ella, marginados u ocultados. Sin tomar en cuenta el carácter de su ineptitud, muchas veces se les ha impedido la realización de una serie de actos que no siempre estuvieron en correspondencia con aquella. Por regla general, se han considerado incapaces por su discapacidad, al menos en los casos en que ésta resulta evidente.

Cada año, 10 millones de personas en el mundo sufren de algún tipo de discapacidad moderada o severa, y se calcula que en el año 2025 habrá en el mundo 800 millones de personas discapacitadas. En Cuba, según estudios realizados en la primera etapa de la década de los años noventa, la tasa de personas con discapacidad es de aproximadamente un 7 % de la población total.[15]

Las personas que no pueden asegurarse total o parcialmente por sí mismas la satisfacción de las necesidades de un individuo normal y no logran integrarse a una vida social, como resultado de una deficiencia, sea congénita o no, en su capacidad física o mental, son, efectivamente, personas diferentes, pero esas diferencias no conducen inexorablemente a una incapacidad desde el punto de vista legal, ni siquiera a una restricción de su capacidad de obrar en todos los casos, si bien en algunos supuestos puede que esto ocurra. Conforman un grupo social necesitado de normas de carácter tuitivo que coadyuven a la realización de sus derechos, a la consecución de una vida decente y tan plena como sea posible.

Tanto las causas como las consecuencias de la discapacidad varían en todo el mundo, tales variaciones van a depender del contexto cultural que converge en cada región y también de las características socioeconómicas que presenten los diversos sectores del mundo.[16]

Si capacidad – discapacidad no son términos contrarios para el Derecho civil obligadamente y muchas veces la persona con discapacidades está apta para el ejercicio de sus derechos, es preciso admitir que el problema de la integración de ésta a la vida socio – jurídica depende no sólo de aspectos biológicos, sino que se trata de un tema dinámico que hay que analizar partiendo del contexto político, social y económico de cada Estado, así como de los valores éticos y culturales de la comunidad.

El Doctor Armando Vásquez, asesor del Programa de Rehabilitación de la OPS, durante la conferencia Nuevo enfoque de la discapacidad e instrumentos de evaluación, difusión del nuevo clasificador de funcionamiento y discapacidad (CIF), que dictó recientemente en la Facultad de Medicina de la Universidad de Chile, señaló que la problemática demanda nuevos enfoques que deben basarse en la equidad, lo cual implica dar una respuesta adecuada a las necesidades reales del grupo. “La sociedad está demandando cambios. Ha aumentado la corrupción, violencia, pobreza y el uso de drogas, que fomentan la desintegración social, por eso decimos que en el tema de discapacidad el enfoque debe ser transectorial, sobrepasando el área de la salud.”[17] Añadió que es necesario priorizar a los grupos más vulnerables, es decir, los niños abandonados y la tercera edad. “La discapacidad genera inseguridad personal, económica y laboral, implica muchas veces falta de acceso a los servicios básicos, maltrato y abuso, problemas escolares, discriminación, marginación y crisis de identidad personal y cultural. Nuestro objetivo, como modelo de atención, debe ser aquél que se sustenta en el paradigma de la inclusión y los derechos humanos. En otras palabras, tenemos que orientarnos hacia el respeto a la dignidad de las personas en que el individuo discapacitado es considerado un sujeto de acción y no un objeto susceptible de caridad.”[18]

Tres enfoques para la atención de las personas con discapacidad conforman, esencialmente, las políticas públicas en Cuba sobre esta cuestión. El primero, de tipo médico, orientado a los procesos de tipo orgánico que pueden constituir la causa de aparición de la discapacidad, el tratamiento adecuado de la afección y las posibles vías de remediarla, si esto fuera posible. Así, comprende  acciones como el diagnóstico, la prevención y la rehabilitación, orientadas todas a favorecer un mejor nivel de funcionamiento de la persona con discapacidad[19]. Otro enfoque de tipo educativo, que comprende la determinación de las necesidades educativas especiales de estas personas, así como la puesta en marcha de las acciones que al respecto pueden llevarse a cabo para lograr el mayor grado de desarrollo de éstas, teniendo en cuenta, sobre todo, sus particularidades. Nuestro sistema de educación especial ha sido considerado de avanzada por múltiples organizaciones internacionales y puede exhibirse como un destacado logro humano, en aras de la integración del discapacitado a la sociedad[20]. Y el tercero es socio-jurídico, vinculado con el empleo, la accesibilidad, la eliminación de barreras arquitectónicas, el uso de los recursos sociales y de la asistencia social, el reconocimiento de los derechos de los que son titulares y la tutela legal del ejercicio de tales derechos en los distintos ámbitos de su vida: civil, familiar, laboral.[21]

En el año 2001, se diseñó en Cuba el Plan de Acción Nacional para la Atención  de las Personas con Discapacidad, en cumplimiento del Acuerdo No 4048 de 5 de junio de ese propio año del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros. Este Plan constituye un compromiso gubernamental en el contexto de la política social y contempla tanto las tareas que ya se encuentran en marcha como las que se irán desarrollando, dando prioridad a las que son de necesidad más inmediata en el campo de la salud, educación, empleo, seguridad y asistencia social, incorporándole elementos de investigación, información e intercambio científico- técnico. Además del empeño gubernamental y social en general, en la realización efectiva de ese Plan jugará un importante papel el propio colectivo de personas con discapacidad, especialmente sus organizaciones, que son quienes más pueden hacer para que se cumplan los objetivos que se encarga de promover.

El Consejo Nacional para la Atención a las Personas con Discapacidad (CONAPED) es el responsable de verificar su marcha y promover las coordinaciones necesarias para su aplicación. CONAPEP fue creado por Resolución Nº 4/1996 de 2 de abril del Ministro de Trabajo y de Seguridad Social con el propósito  de continuar promoviendo las medidas eficaces para la prevención de discapacidades y el logro de una integración plena en la vida social de los discapacitados.[22]

I.3 ¿Pueden ejercitar sus derechos las personas discapacitadas?

Si bien en el ámbito laboral y de la seguridad social, así como en las declaraciones constitucionales y otros documentos programáticos nacionales e internacionales, se aborda el tema de la protección a los discapacitados, en materia civil este ha sido relegado hasta hace poco, carente por ello de suficiente tratamiento doctrinal y legal. Siendo el Derecho Civil el que se ocupa, por excelencia, de la persona humana, de su modo de ser y estar en la sociedad, ha de prestar atención a la particular situación del discapacitado, partiendo de reconocer la plenitud del goce de sus derechos, pero tomando en cuenta que su ejercicio puede demandar requerimientos adicionales que la legislación debe propiciar y garantizar, como expresión de respeto a su dignidad. “La discapacidad en consecuencia, lo único que ha de requerir es la adecuación del ejercicio de los derechos fundamentales a las concretas condiciones minusvalidantes o incapacitantes, pero en manera alguna supone acortamiento o limitación de tales derechos en lo más mínimo, respecto de las personas que lo sufren”, como ha señalado, acertadamente, Varela Autrán.[23]

Pero no sólo los derechos fundamentales precisan adecuado cause para su ejercicio. Como hemos venido planteando, muchas veces identificamos a la persona con discapacidades con el incapaz, estableciendo obstáculos adicionales a su actuar y desvirtuando con ello el efectivo ejercicio de sus derechos “no fundamentales”.  En sede civil, el discapacitado es titular de los derechos inherentes a la personalidad[24], de los derechos de familia, de los derechos patrimoniales que se reconocen a cualquier persona, ya sea en relaciones jurídicas de crédito, reales o sucesorias.

El ejercicio de los derechos que se poseen, depende, al menos formalmente, de la capacidad de obrar. Ya hemos dicho que la capacidad de obrar no se reconoce por igual a todas las personas, puede limitarse por ley atendiendo a determinadas circunstancias[25], que han variado en el devenir histórico jurídico. Pero, en cualquier caso, las limitaciones son de estricto orden público, no dependen de la voluntad de los particulares, y en la duda, se impone la presunción de plena capacidad.

La edad es causa limitativa de la capacidad de obrar desde el Derecho romano hasta nuestros días, si bien han existido fluctuaciones en cuanto al momento temporal que marca el inicio de la mayor edad, existiendo una tendencia internacional a considerar en las leyes civiles que aquella se alcanza hoy a edades más tempranas, como consecuencia de una más rápida madurez del sujeto, que se desenvuelve en un entorno cultural y social que propicia un desarrollo más acelerado. Con el fin de proteger a los menores, que se entiende no han alcanzado el juicio suficiente para conducirse libre y racionalmente en la vida social, el ordenamiento jurídico arbitra medidas de carácter protector y dispone que, en su nombre e interés, actúen por él sus representantes legales, que serán los padres titulares de la patria potestad o, a falta de éstos, los tutores del menor.

Dos han sido los sistemas generalmente adoptados por los ordenamientos jurídicos para determinar el momento a partir del cual puede actuar per se, válidamente, el hasta entonces menor de edad: uno, de matiz subjetivo, que aprecia el desarrollo individual de cada persona para hacer depender de éste su grado de capacidad o incapacidad; otro, de matiz objetivo, que establece con carácter general una determinada edad que, como media social, indica que las personas han alcanzado suficiente madurez, a partir de la cual, una vez cumplida, se alcanza la mayoridad, aún cuando puedan irse fijando períodos precedentes que conceden a la persona cierta capacidad de actuación o exigen cierta responsabilidad por sus actos.[26] El segundo sistema es el más extendido, el que generalmente se acoge por los Códigos civiles, pues facilita la constatación y medición de tal aptitud, que por demás cuenta con el auxilio de la publicidad que ofrece el Registro del estado civil, si bien tal criterio objetivado se acompaña, en ocasiones, de un juicio de valor de carácter subjetivo que afecta de diferente forma a menores que se encuentran en igual situación, pues no hay duda que el desarrollo integral de una persona no se ajusta siempre a fases perfectamente separables y delimitadas, ni se da por igual en cada individuo.[27] 

La minoridad no es entendida como discapacidad, dada su generalidad y temporalidad, es una fase normal y natural del desarrollo humano, pero es causa limitativa de la capacidad de obrar, que puede restringir aquella incluso hasta la incapacidad total en los primeros años de vida. Ya hemos planteado que por razón de la edad, nuestro Código Civil establece tres estadios en cuanto al ejercicio de la capacidad: plena capacidad, a partir de los dieciocho años cumplidos; capacidad restringida, entre los diez años cumplidos y los dieciocho; incapacidad total, los menores de diez años.[28]

La persona que padece alguna discapacidad física, psíquica o sensorial que no le priva de discernimiento ni le impide manifestar inequívocamente su voluntad, transita por las anteriores gradaciones de la edad, en cuanto al ejercicio de la capacidad, igual que cualquier otra persona “normal”. Si el discapacitado es mayor de dieciocho años, poseerá plena capacidad de obrar, aún cuando necesite de ciertas adecuaciones prácticas para el efectivo ejercicio de los derechos que le asisten. Si es mayor de diez años, pero aún no ha cumplido los dieciocho, tendrá capacidad restringida y sólo podrá realizar con eficacia determinados actos previstos para esta etapa de la vida por el Código civil. Si es menor de diez años, no podrá ejercitar válidamente por sí ningún derecho, necesitará en cualquier caso de un representante legal.

Sin embargo, el transcurso del tiempo puede producir discapacidades asociadas a la edad. Los ancianos, como se sabe, se convierten en un sector vulnerable de la sociedad, que precisa de cuidados y atenciones especiales, aunque ello no conduce necesariamente a una modificación de su estado civil personal y siguen considerándose personas plenamente capaces.     

En la actualidad estamos asistiendo a una transformación del modelo familiar tradicional, con la consiguiente disminución de su función de servir de apoyo y de sustento de sus miembros mayores. “Tradicionalmente, en el área mediterránea, la familia se constituía en una unidad de miembros que se autoprotegían de diferentes modos. Los hombres se encargaban de procurar el sustento o la riqueza necesarios para el desarrollo material de esta unidad y la mujer poseía más bien un papel de protección anímica y física de los miembros de la familia. En especial, y en lo que nos incumbe en nuestro caso, un papel de protección al anciano en el seno familiar. En la actualidad, la evolución de la sociedad ha transformado estos papeles. Cada vez más la mujer posee una actividad social y profesional similar a la del hombre. Al mismo tiempo, con la evolución de las comunicaciones y la globalización, cada vez es más frecuente el hecho de que los hijos vivan en ciudades o países diferentes a las de los padres, con lo que están lejos de ellos cuando se hacen mayores. En consecuencia, la familia carece del tiempo necesario para dedicarlo a la atención de las personas mayores que forman parte de ella.”[29]

Así, las personas de la llamada tercera edad transitan sus “años altos” más desprotegidas que nunca, pues el papel de la familia está cambiando y la dinámica de la vida actual no permite muchas veces que disfruten de la atención que merecen, ni se están creando instituciones que procuren su protección al ritmo que sería deseable dada la creciente longevidad de la población. La delación voluntaria de la tutela por parte de los ancianos cuando aún poseen suficiente capacidad de obrar, designando ellos mismos su tutor para futuro, pudiera ser una medida legal que coadyuve a una mayor protección y una expresión de autonomía privada que no debe desdeñarse, aún cuando ello no vincule la decisión que, en cada caso concreto, deberá tomar el tribunal al respecto, siempre velando por lo que resulte más conveniente al interés de la persona que se intente proteger.

Afectan también el ejercicio de los derechos las enfermedades físicas o mentales que padezca la persona, que de alguna manera inciden en su cabal juicio o no le permiten expresar su voluntad sin posibles equívocos.

Si la discapacidad del sujeto está asociada a alguna o algunas de ellas, tendrá restringida su capacidad de obrar, pero sólo en esos casos, pues debe recordarse que la regla general es la presunción de capacidad plena, si bien tales enfermedades pueden dar lugar a incapacidades especiales para los actos específicos que requieren la particular aptitud que fue afectada o privada a la persona por su mal.[30]

Las afectaciones que el sujeto puede sufrir en este orden son disímiles, provocadas por diversas causas y dando lugar a un sin número de situaciones, pero no todas impedirán al discapacitado autogobernarse ni afectarán su posibilidad de querer y entender los efectos de sus actos y de manifestar su voluntad para ello, pues esas afectaciones no siempre le privan de conducirse con raciocinio.[31]Determinadas afectaciones físicas, psíquicas o sensoriales pueden disminuir las condiciones de entendimiento y voluntad, más no anularlas, y permiten, por tanto, la realización de ciertos actos en correspondencia con la patología que el individuo presente. El individuo que padece tales afecciones no tendrá plena capacidad de obrar, pero tampoco carecerá totalmente de ella, se encontrará en una situación intermedia similar a la de las personas que, sin haber arribado a la mayoría de edad, han rebasado ya los primeros años de vida.

La capacidad restringida se manifiesta como una limitación parcial de la capacidad de obrar, en la que se establece como presunción que el individuo tiene aptitud para el ejercicio de ciertos derechos y obligaciones sin auxilio de terceros y al mismo tiempo estará imposibilitada de actuar por sí en otros actos jurídicos, para los que requerirá el auxilio de otra persona. La ley otorga a los sujetos en este caso una condición especial, que les permite un ámbito limitado de actuación.

Si la enfermedad física o mental que padece el discapacitado lo priva de raciocinio y enerva su posibilidad real de elegir un comportamiento asumiendo sus consecuencias, deberá ser declarado judicialmente incapacitado y no podrá ejercitar por sí sus derechos y obligaciones. La incapacidad ha estado vinculada siempre al proceso que tiene tal fin y ha sido descrita como “una limitación sobrevenida de la capacidad de obrar de la persona, que comporta además, la puesta en funcionamiento de la institución de guarda. Supone una restricción al libre desarrollo de la personalidad y al ejercicio de los derechos que afecta, en especial a los principios de igualdad y al de libertad”.[32]    

La incapacidad general como condición que afecta la capacidad de obrar de las personas y le confiere una situación especial de sujeción a ciertos mecanismos de guarda, precisa para su configuración no solo de la causal que anule o impida al sujeto el ejercicio de los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico, sino además que a esta se adicione determinado tiempo o persistencia de la fuente que provoca tal condición.  “La transitoriedad de la situación de hecho de incapacidad, se compadece mal con la permanencia que caracteriza la situación jurídica derivada de la incapacitación.”[33]

En resumen, la persona discapacitada, como cualquier otra, puede poseer plena capacidad de obrar, tener restringida su capacidad o carecer totalmente de ella. Su situación con respecto a la capacidad de hecho no depende en todos los casos de la discapacidad ni estará siempre asociada a ella. Podrá,  en consecuencia, ejercitar per se todos sus derechos en algunos casos, sólo algunos derechos y necesitará el auxilio de otra persona para el ejercicio de los restantes, o no podrá ejercitar por sí ningún derecho y necesitará siempre de un representante legal.

II.La realización de actos jurídicos civiles por personas discapacitadas.

II.1 Actos jurídicos civiles que pueden realizar por sí las personas discapacitadas.

El artículo 29 del Código Civil cubano establece que la plena capacidad para ejercer los derechos y realizar actos jurídicos se adquiere por arribar a la mayoría de edad, que comienza a los dieciocho años cumplidos y por matrimonio del menor. En este último supuesto, debe tomarse en consideración que las hembras mayores de catorce años y los varones que sobrepasen los dieciséis, pueden formalizar matrimonio siempre que cuenten con la autorización que prevé el artículo 3 del Código de Familia y, una vez celebrado aquél, adquieren la plena capacidad, situación en la que permanecen aún cuando el vínculo se extinga antes de que los cónyuges arriben a los dieciocho años de edad; la capacidad de obrar se adquiere totalmente, sin que se requiera en lo sucesivo autorización de los padres o del tutor para el ejercicio de algún derecho o la realización de algún acto.

El propio artículo 29 dispone, en su apartado segundo, que esta capacidad de ejercicio puede variar si de forma específica o concreta la ley exige otras edades para realizar determinados actos.

Así, el discapacitado mayor de edad puede ejercitar por sí los derechos que posee, si su discapacidad no incide directamente en su estado civil de persona capaz, aunque necesitará en algunos casos la adecuación del cause legal necesario para la realización de actos jurídicos válidos.

Una persona con discapacidades físicas, psíquicas o sensoriales puede ejercitar per se los derechos sobre bienes de los que resulte titular; podrá, como propietaria, usar y disfrutar bienes, administrarlos, disponer de ellos inter vivos y mortis causa. Todo ello, claro está, con las restricciones que imponga de hecho su propia discapacidad natural, pero no como resultado de una merma de su capacidad de obrar establecida por el ordenamiento jurídico.

Particularmente en cuanto a los actos de disposición relacionados con el patrimonio, debe tenerse en cuenta el tipo de discapacidad física que aqueja a la persona, así como el modo y grado[34] en que ésta incide en su capacidad negocial, esto es, si puede o no, a pesar de la discapacidad, formarse una libre voluntad interna y comunicarla de modo inequívoco. Así, habrá de dilucidarse si pueden contratar, testar o aceptar herencias los que padecen de afecciones físicas que inmovilizan sus miembros o cuyos miembros han sido amputados pero se mantienen con posibilidad de hablar, los que padecen de afectaciones mentales o psíquicas, los afectados en la visión, el oído o el habla, de forma exclusiva o combinada cada una de estas modalidades. A nuestro juicio, podrán hacerlo si mantienen a pesar de su afección su capacidad jurídica, lo cual siempre se presume.

El artículo 50 del Código Civil brinda cobertura a todo discapacitado para realizar actos jurídicos respecto a los cuales no tenga un impedimento en razón de la discapacidad física, psíquica o sensorial padecida. El precepto establece en su primer apartado que los actos jurídicos expresos pueden realizarse oralmente o por escrito, de modo que si la discapacidad afecta el habla, pero la persona puede expresarse por escrito, no existirá dificultad alguna para dar a conocer su voluntad, y ya hemos dicho que en nuestro país existen escuelas especiales para atender las deficiencias de estas personas que necesitan atenciones pedagógicas especiales que reducen al mínimo la posibilidad de que no sepan leer y escribir. Si la discapacidad afecta la posibilidad física de escribir pero se mantiene el lenguaje oral, podrá exteriorizarse la voluntad de esta forma.

El apartado segundo del propio artículo 50 extiende incluso las posibilidades de actuación de las personas con discapacidades, pues se dispone en él que los actos jurídicos tácitos o los realizados por los que padezcan de alguna limitación que les impida expresar su voluntad oralmente o por escrito, pueden realizarse de cualquier otro modo comprensible, directamente o mediante intérprete. Se ofrecen de esta manera amplias posibilidades en cuanto a la forma de los actos jurídicos, y con esta norma de alcance general, se deja expedita la vía de exteriorizar una voluntad,  v. gr. a través del lenguaje de las señas, o por el sistema Braille. Lo importante es que se comprenda el alcance de esa voluntad exteriorizada, aún y cuando no pueda ser expresada a través de la grafía (discapacitados físicos-motores) o del lenguaje oral (mudos). Cuando sea necesario el recurso del intérprete, ya de un sordomudo o de un sordociego, por ejemplo, éste tendrá la misión de hacerse entender frente a terceros, no versados en este particular lenguaje, de modo que no exista valladar que impida al discapacitado intervenir como cualquier otra persona en el tráfico jurídico.

El Código Civil, en este caso, ni siquiera exige que se acredite ante el funcionario correspondiente, como pudiera ser un notario, la titulación que habilita a quien se dice conocedor del lenguaje de señas, para el ejercicio de su función. Es suficiente que demuestre en la praxis sus conocimientos y los despliegue con eficiencia, permitiendo la comunicación del discapacitado con quien o quienes intervendrían en el acto jurídico a concertar, incluido, por supuesto, el funcionario autorizante.

Se deja la forma del acto jurídico a las posibilidades de actuación del sujeto, según sus potencialidades y posibilidades reales, quien elegirá la vía mejor y más idónea para darse a entender, según se colige de la redacción del precepto apuntado,  de acuerdo a sus particulares circunstancias, aún cuando existirán determinados actos donde la imposición legal de una determinada forma requerirá de un análisis casuístico más detallado.

En el caso de los derechos personales, el discapacitado puede concurrir como compareciente ante el registrador del estado civil a los fines de declarar o promover asuntos relacionados con los hechos o actos del estado civil de las personas. Los discapacitados sensoriales  podrán hacerlo por medio de un testigo “idóneo”, además de los que la ley exige para el acto en cuestión, como sería el caso del matrimonio ante funcionario registral, en que la ley exige la presencia de dos testigos (cfr. artículo 59 inciso i), 6 in fine de la Ley del Registro del Estado Civil y artículo 114, tercer párrafo, del Reglamento de la Ley). El artículo 70 del nombrado Reglamento habilita esta actuación registral, exigiendo tan solo que lo relativo a la presencia del testigo de asistencia se haga constar en el asiento o documento que se trate. Igualmente debe hacerse constar el auxilio en la lectura o en la firma que reciba el compareciente impedido de hacerlo por sí.

En sede de Derecho de Familia,  ningún impedimento físico es causa de limitación del derecho a formalizar matrimonio, salvo las cautelas que en el orden de las formalidades toma en consideración el legislador. En el acto mismo de formalización se tomarán las precauciones que ya se han señalado, desempeñando un papel significativo la figura del intérprete como testigo “idóneo”.

A pesar de lo anterior y aún cuando el sexo no constituye causa limitativa de la capacidad de obrar en nuestros días, no debe olvidarse que en el contexto social y familiar las mujeres siguen sufriendo muchas veces una “protección discriminatoria”, especialmente aquellas que padecen alguna discapacidad. El entorno familiar sigue oponiendo una fuerte resistencia para reconocer su papel de esposas y madres, aunque paradójicamente muchas mujeres con discapacidad representadas en el imaginario social como personas débiles y dependientes, se convierten en cuidadoras de madres y padres ancianos, de sobrinos y otros familiares. Por otra parte, el personal médico desaconseja de forma sistemática los embarazos por considerarlos “de alto riesgo” ocultando su desconocimiento profesional para tratar una mujer con discapacidad en esa situación, temor que se manifiesta también en el momento del parto con la práctica generalizada de cesáreas, en la mayoría de los casos innecesarias.[35]

La posibilidad de formar una familia no se plantea como algo libremente elegido, ya que se da por supuesto que las mujeres con discapacidad no pueden tener pareja y formar una familia, en cualquiera de sus modalidades posibles, pues no cumplen con el estereotipo ideal de mujer que impera en la actualidad.  Igual línea de pensamiento y acción se reitera cuando estas mujeres pretenden participar en programas de fertilidad o deciden adoptar. Con todo ello se advierte una vez más que la problemática que presenta la discapacidad no se fundamenta en la discapacidad como tal, sino que emerge desde la relación discapacidad – sociedad, arrojando un resultado con fuertes características de exclusión y desintegración social, lo cual afecta a la familia involucrada.

En Cuba, la Federación de Mujeres cubanas promueve el trabajo social en función de lograr la plena igualdad de la mujer en todos los órdenes, particular que ya se ha logrado en el orden normativo. Especial atención se brinda a la mujer discapacitada y su familia, desarrollando un trabajo diferenciado con las mujeres asociadas a la Asociación Cubana de limitados Físicos Motores (ACLIFIM); Asociación Nacional de Sordos de Cuba (ANSOC) y la Asociación Nacional de Ciegos (ANCI), fortaleciendo las relaciones e intercambios con cada una de las Asociaciones e incrementando la incorporación y participación activa de las mujeres discapacitadas a las actividades de la organización. A través de las Casas de Orientación a la Mujer y la Familia se desarrollan programas de orientación y educación a madres, padres, y familiares de niños y jóvenes discapacitados y se propicia la incorporación de estas féminas con discapacidades a cursos que las adiestren en oficios que le permitan su superación e incorporación al trabajo.  Las principales acciones en este sentido han ido dirigidas a buscar mayor participación de la mujer discapacitada en la vida social y comunitaria, propiciar la superación cultural de las mismas y su acceso al empleo, la incorporación consciente de las jóvenes y mujeres no afiliadas a la Organización y la detección y contribución a la solución de los problemas sociales que las afectan.

Tampoco en el orden del ejercicio de la patria potestad, de la tutela o de  la adopción, existen limitaciones a los discapacitados, si bien la declaración judicial de incapacidad es motivo de suspensión de la patria potestad, según se dispone en el artículo 94 del Código de Familia cubano.

Cuba, ha ratificado la Convención Internacional sobre los derechos del niño[36]y ha ido atemperando su legislación a los postulados de aquella, como lo demuestra el Decreto- Ley 234/2003 de 13 de agosto, que responde al artículo 23.2 de dicha Convención conforme al cual “Los Estados Partes reconocen el derecho del niño impedido a recibir cuidados especiales y alentarán y asegurarán, con sujeción a los recursos disponibles, la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres o de otras personas que cuiden de él”.

El artículo 27 del Decreto-Ley 234/2003[37], permite a los padres con hijos discapacitados acogerse a una licencia no retribuida a partir del primer año de vida del niño o niña y hasta que éste cumpla los tres años, lo cual facilita el seguimiento de la conducta y comportamiento del menor durante estos primeros años de vida, sin que pierda la posibilidad de reincorporarse a su centro laboral. El alcance de esta norma se extiende también a los padres adoptivos y los parientes obligados a dar alimentos conforme con el Código de Familia y, según el inciso d) de su Disposición Transitoria Primera, se le atribuye carácter retroactivo dado el beneficio que entraña, por lo que a su tenor resultaron protegidos  también los progenitores de aquellos menores discapacitados que a la entrada en vigor de la norma aún no habían arribado a los tres años de edad.

II.2 Actos jurídicos civiles que requieren complemento de la capacidad de obrar.

El texto sustantivo civil en su artículo 30 reconoce la capacidad restringida, categoría en la que puede estar inmerso el discapacitado y que permite graduar el ejercicio de la capacidad, de modo que conforme lo aprecie el órgano judicial, a la persona se le restringiría la esfera de actuación según el grado de madurez y las posibilidades físicas y sensoriales que el individuo tiene para encarar los actos de la vida.

Los supuestos reconocidos en los incisos b) y c) del artículo 30 del Código Civil comprenden casos de discapacidad intelectual  y física respectivamente que no alcanzan para la declaración judicial de incapacidad, pero sí conllevan la restricción del ejercicio de la capacidad de obrar.

A los efectos del ejercicio de la capacidad lo que importa no es la declaración de restricción, que no cuenta con mecanismo establecido en nuestro ordenamiento legal, sino el grado de minusvalía que padezca el sujeto discapacitado, no existiendo tampoco preceptiva jurídica que establezca gradaciones para su apreciación.

El Código Civil en el mencionado artículo 30 establece que las personas con capacidad restringida sólo podrán realizar válidamente los actos que sirvan a la satisfacción de sus necesidades normales en la vida diaria, pero no establece pautas que permitan inteligir qué actos calificarían como tales, por lo que habría que deducir tal condición de un razonamiento aplicado a cada caso concreto, pues no son iguales las necesidades de todos los sujetos ni se proveen o satisfacen del mismo modo. Actos de administración o disposición de los bienes que se posean, por ejemplo, podrán ser en algunos supuestos imprescindibles para la manutención elemental del individuo que los ejecuta y, en otros supuestos, no lo serán. Para los discapacitados físicos, psíquicos o sensoriales las diversas carencias y conflictos que muchas veces padecen repercuten en diversas actividades de su vida cotidiana, impidiendo el desarrollo de habilidades y potencialidades e incluso el logro de una mejora en su calidad de vida, lo cual hace que sean aún más dependientes de otros, generalmente miembros del grupo familiar, todo lo cual habrá de tenerse en cuenta al calificar el acto que realizan.

Tampoco ofrece el precepto herramientas útiles para determinar el significado exacto de  “enfermedad o retraso mental”, supuestos del inciso b), dejando ello a los aplicadores del Derecho, quienes tendrán que auxiliarse de los dictámenes periciales correspondientes en el proceso promovido a los fines de restringir la capacidad de obrar del sujeto. Empero, es atinada la inclusión de estos casos en el régimen de capacidad restringida, aunque se advierte que pudieran estar privados de actos para los que son realmente capaces, requiriéndose un reajuste de la esfera de actuación de que dispondrán.

Más desacertada es la redacción del inciso c), que coloca en la órbita de la capacidad restringida a “los que por impedimento físico no pueden expresar su voluntad de modo inequívoco”. Si en razón del impedimento físico que padece el discapacitado éste no puede expresar su voluntad inequívocamente y si la voluntad es el nervio central de cualquier acto jurídico, quien esté impedido de trasladarla del plano mental o subjetivo no estará en condiciones de ejercer por sí derechos y deberes jurídicos. Es dudoso, por otra parte, que un impedimento físico por sí sólo, no asociado a ninguna deficiencia orgánica o sensorial, pueda impedir exteriorizar la voluntad, por lo que el precepto se aleja de la realidad y resulta incongruente.  Si el impedimento físico no afecta la posibilidad de manifestar de cualquier forma la voluntad sin equívoco, entonces la persona es plenamente capaz, y si la afecta, el régimen más adecuado no es el de la capacidad restringida, sino el de la incapacidad total.

¿Cómo pueden intervenir los discapacitados en situación de capacidad restringida en actos jurídicos que excedan el ámbito de la simple satisfacción de las necesidades de la vida diaria? No existe en el orden adjetivo ningún proceso para la declaración de esa situación ni para dotar a la persona que se encuentra en ella de un régimen adecuado de protección o guarda. En el ámbito judicial cubano, los supuestos previstos por nuestro Código sustantivo en su artículo 30 o se incapacitan de forma absoluta o se mantienen totalmente capaces, haciendo perder virtualidad a la norma e impidiendo que se cumplan los objetivos de esta institución.

Es evidente la necesidad de restablecer la figura de la curatela como institución de guarda a las personas discapacitadas en situación de capacidad restringida, a más de otros sujetos como los menores contemplados en el inciso a) del propio artículo 30 del Código Civil.

La curatela, en esencia, es entendida como asistencia tutelar que se distingue de la tutela por la delimitación de su cometido o porque el sujeto a ella no carece de capacidad. Su finalidad principal es la asistencia de las personas en actos que puede realizar per se, pero con el complemento del curador.  En el Proyecto de Código de Familia que desde hace más de una década existe en nuestro país, se retoma la figura, estableciendo en su artículo 237: “La curatela es la autoridad que se confiere, con carácter transitorio, a una persona mayor de edad para que complemente la capacidad de obrar de otra persona, en aquellos actos que la ley lo requiere, por razón de:

1) edad;

2) capacidad restringida, excepto los menores de edad sujetos a patria   potestad o tutela;

3) prodigalidad;

4) intereses contrapuestos.”

II.3 Actos jurídicos civiles a través de representantes.

Cuando la persona con discapacidad se encuentra en situación de total incapacidad de obrar, por razón de su menor edad o, siendo mayor de edad en virtud de la correspondiente sentencia del órgano judicial, podrá participar en la vida jurídica a través de su representante legal que será el encargado de ejercitar sus derechos, velando siempre por el interés del representado.

El discapacitado menor de edad estará sujeto a patria potestad y serán sus padres los encargados de ejercitar sus derechos y representarlo en los actos jurídicos que procedan. Para la mejor protección de los hijos y evitar la promoción del expediente de tutela ante los tribunales, se prevé actualmente la posibilidad de prorrogar la patria potestad de los padres en casos de discapacitados severos antes de que estos arriben a la mayoría de edad. La figura no está regulada en nuestro vigente Código de Familia, pero se prevé también su inclusión en el Proyecto actual que se pretende lo sustituya.

Si el menor discapacitado no está sujeto a patria potestad, será a través del tutor designado por el tribunal competente, en virtud del Título IV del Código de Familia,  que podrá intervenir en la realización de actos jurídicos.

En el caso de los discapacitados mayores de edad, incapacitados de obrar por sentencia judicial, estarán sujetos también a la tutela como institución de guarda y podrán ejercitar sus derechos a través del tutor.

La tutela y otras formas de guarda legal que pueden alcanzar a personas con discapacidades, han adquirido gran importancia en el tráfico jurídico contemporáneo dada la comprensión más o menos generalizada de la necesidad de proporcionar adecuada protección y atención a las personas incapacitadas. Así, vienen recibiendo singular protagonismo las que se han denominado disposiciones y estipulaciones respecto a la propia incapacidad, destacando la doctrina[38] su indubitable trascendencia social y la multiplicidad de razones que permiten aconsejar que una persona, antes de llegar a la incapacidad para autogobernarse y comunicarse, pueda prever aspectos variados de su existencia, utilizando, entre otras, la vía de la autodelación de la tutela o autotutela.

La autonomía de la voluntad en el ejercicio de los derechos subjetivos para la protección de la propia persona, han servido de basamento teórico a los mecanismos que, de lege ferenda, se han invocado para atender la cobertura de la autotutela. Así, el derecho a la libertad personal, como derecho fundamental y como derecho inherente a la personalidad, incluye la posibilidad de disponer de la propia persona, sin más limitaciones que aquellas que respondan a las necesidades ontológicas, éticas y sociales. Como expresión concreta de ese derecho, nada obsta para que una persona en previsión de su propia incapacidad, que pueda sobrevenir en el futuro, estando en su cabal juicio designe a quien considera debe ser su tutor e, incluso, nombre sustitutos para el caso de que esa persona designada no pueda o no quiera asumir la guarda tutelar, si bien este negocio unilateral de naturaleza no recepticia, tendrá una eficacia supeditada a la decisión judicial, pues en última instancia es el juez quien vigila y resuelve todo lo concerniente a la institución tutelar en las legislaciones, como la nuestra,  que reconocen una tutela bajo control judicial.

Aunque no existe una prohibición expresa en nuestro ordenamiento jurídico respecto a esta particular forma de delación de la tutela, tampoco existen las que la refrendan, siendo necesario un cause legal idóneo para estos imperativos actuales. La figura ha sido prevista en el proyecto de Código de Familia, aunque no de forma acabada y congruente. No se incluye, por ejemplo, en el orden prelatorio de delación de la tutela en primer lugar, al propio incapacitado, a tono con la posibilidad de autodelación de la tutela que reconoce, no se hace referencia al documento que puede servirle de expresión formal, no se regula la posibilidad de excluir parientes del posible incapacitado del cargo de tutor (la llamada autotutela negativa o de exclusión), no se pronuncia en cuanto al registro de la institución. 

El mencionado Proyecto de Código de Familia establece también otra figura de protección de posible aplicación al discapacitado: la guarda de hecho, que servirá para regularizar la situación de personas que atienden a discapacitados sin que se las haya deferido la tutela, interviniendo en su interés, aunque no en su nombre, en actos jurídicos que les beneficien.[39]

Esta última figura, tiene su antecedente en nuestro medio en la asistencia social a domicilio que regula la Ley de Seguridad Social, Ley No. 24 de 28 de agosto de 1979, que consiste en brindar atención y cuidados básicos de carácter personal, doméstico y social en su propio domicilio a aquellas personas cuya discapacidad le impide un desempeño normal en las actividades de su vida diaria. A través de los servicios que debe prestar el asistente social a domicilio, que recibe por ello un salario en correspondencia al tiempo de servicio que requiera el beneficiario de acuerdo al grado de dependencia y severidad de su discapacidad, salario que corre a cargo del presupuesto de Asistencia Social, se logra que personas de avanzada edad o discapacitadas que no tienen suficiente garantía para su cuidado, reciban protección en su propio medio, mantengan un vínculo social y afectivo y alcancen una vida más plena.

III. Particular incidencia de la discapacidad en materia de Propiedad Intelectual.

III.1 Discapacidad y Derecho de autor.

La persona con discapacidades físicas, sensoriales y aún psíquicas, puede ser autora, pues para poseer tal condición basta el acto de creación. Para ser autor, por tanto, basta crear, sin que se exija capacidad específica para la realización de este acto, pues en muchas ocasiones la incapacidad de obrar no coincide con la ineptitud de la mente para la creación de una obra del ingenio. Así, afirma Ascarelli[40] que el Derecho va a tutelar la misma obra en cuanto objetivamente presente en ella determinados caracteres, al margen del iter  psicológico requerido para su formación.

Pero distinta de la capacidad para la creación es la capacidad para hacer valer el derecho del autor y transmitir facultades integrantes del mismo a otros. No debe establecerse ninguna distinción de edad o relativa a otra condición física, psíquica o sensorial en lo que atañe a la capacidad creadora del autor, existiendo la posibilidad de crear obras intelectuales en cualquier edad o estado de la persona, pero en cuanto a la capacidad de obrar deben considerarse otros particulares. Sin embargo, nuestra Ley de Derecho de autor, Ley 14/77, no dedica ningún precepto a la capacidad del autor, ni alude en ningún artículo a supuestos de ejercicio del derecho de autor en caso de creadores menores de edad o incapacitados, por lo que habrá de regirse ésta por lo preceptuado, con carácter general, por el Código Civil.

Dada la especial naturaleza del Derecho de autor, el ejercicio de las facultades morales y patrimoniales que lo integran se encuentra estrechamente vinculado. Así, aunque nada dice nuestra Ley al respecto, debe entenderse que las facultades morales, por su carácter personal, deben ser ejercitadas por el propio autor, aún en aquellos casos de autores menores de edad, tengan o no alguna discapacidad; no podrá, a nuestro juicio, sustituir su voluntad en este caso el representante legal, pues ello atentaría contra la propia esencia protectora de la institución de la representación en su vertiente legal. Si un autor menor de edad decide hacer salir de su esfera íntima la obra que ha creado, por ejemplo, de la que se siente plenamente satisfecho y su representante legal coincide con tal criterio, pienso que para poder realizar la divulgación efectiva de la obra podría concurrir como parte a un contrato de explotación económica de aquella, pero al no poder otorgar personalmente su consentimiento en dicho contrato, so pena de nulidad según lo preceptuado por el artículo 67, inciso b) del Código Civil, su representante legal actuará en su nombre, en aplicación del artículo 32 del propio texto legal.

Si, por el contrario, un autor menor de edad, tenga o no discapacidad, considera que su obra no debe ser divulgada, mientras que su representante legal considera que es positivo y conveniente que sea conocida por el público, la situación es diferente. Se produce aquí un conflicto de intereses que la doctrina se inclina mayoritariamente por resolver a favor del menor que tiene la condición de autor[41]. Es adecuado este criterio, pues al ser la facultad de decidir la divulgación de carácter personal, es intransmisible e inalienable, la voluntad del autor, aunque menor de edad, no puede ser sustituida por la de su representante legal y tomada la decisión de no divulgar por parte de aquel, no cabe pensar en la posibilidad de concertar contrato alguno relativo a la reproducción de la obra u otra forma de explotación económica de la misma.

Puede producirse también otra situación diferente, cuando el autor menor de edad desea divulgar su obra pero su representante legal se opone a ello. El conflicto planteado en este caso resulta de solución más difícil y controvertida que en los supuestos anteriores, pues se podría considerar que el representante toma en cuenta razones que tienden a salvaguardar los intereses del menor como base para su negativa a la divulgación de la obra de éste y, en tal sentido su actuación sería entendida dentro de los límites que la ley establece para el ejercicio de su representación[42]. Ni siquiera en tales casos, para otros[43], sería admisible la intervención judicial para solucionar tal conflicto, pues esta intromisión sólo estaría justificada cuando entren en juego razones económicas, pero no cuando se mezclen con aquellas razones de índole personal o moral, como las que tienen que ver con la fama o el buen nombre del autor.

En nuestro caso, ante la ausencia de preceptos especiales al respecto, tendríamos que acudir a lo previsto por el Código Civil para aquellos supuestos en que existen conflictos de intereses entre el menor y su representante legal. A tales efectos, el artículo 60 dispone que siempre que el representante legal tenga un interés opuesto a su representado, corresponde al fiscal la representación de este último[44] . Vale señalar que consideramos que esa intervención del fiscal sería procedente en caso de manifestarse el conflicto de intereses con ambos padres cuando ejercen conjuntamente la patria potestad, pues si sólo se presenta con uno de los progenitores, representará directamente al hijo aquél de entre ellos que no se oponga a la decisión de divulgación tomada por el menor de edad. Tal representación del padre o del fiscal estaría dirigida a lograr la divulgación efectiva de la obra a través del correspondiente contrato con el utilizador, o sea, a la prestación del consentimiento para la formalización de dicho contrato, no a la decisión de divulgar que como facultad moral previa corresponde sólo al autor, aún menor de edad y sin plena capacidad de obrar, incluso con discapacidades, como ya se ha apuntado.[45]

En cuanto a la situación del autor con limitaciones en el ejercicio de su capacidad o incapacitado totalmente de obrar por razón de enfermedad física o mental, se entiende que son válidas las consideraciones anteriores respecto a las obras que creen luego de la correspondiente sentencia judicial que declare su situación y determine el régimen de protección a que quedará sometido. En cualquier caso, como regla, sólo a él corresponde decidir si su obra debe o no ser divulgada, y para la divulgación efectiva de la misma transmitirá sus facultades patrimoniales a través de su representante legal, que será el encargado de otorgar materialmente el consentimiento en el correspondiente contrato con el utilizador. En caso de conflicto de intereses como los descritos en supuestos de menores, cabe seguir la misma línea arriba apuntada.

Sin embargo, en el caso de un autor afectado por sentencia judicial que declare su incapacidad parcial o total, por demás discapacitado, puede darse la situación adicional de que hubiera creado obras antes de la firmeza de dicha resolución judicial, respecto a las cuales haya decidido la divulgación, e incluso puede haber concertado contratos para hacer efectiva dicha divulgación antes o durante la tramitación procesal de su incapacidad. ¿Serían válidos dichos contratos? Se considera que el consentimiento otorgado por el incapaz antes de la firmeza de la sentencia que lo inhabilita para el ejercicio de su capacidad cumple los requisitos legales exigidos para que sea efectivo, y en tal sentido no cabría la declaración de nulidad de los contratos concertados por éste durante esa etapa, aunque pienso que si el representante legal del incapacitado aprecia la existencia de vicios en el consentimiento, puede impugnar el negocio como parte interesada e instar su anulación al órgano jurisdiccional, en virtud de lo previsto por los artículos 69 y siguientes del Código Civil cubano.

Puede también darse la situación de personas cuya deficiencia o enfermedad, además de persistente, es insalvable, sin que exista la posibilidad de que sigan creando obras, pero que antes de la incapacitación plena habían realizado creaciones aún no divulgadas y sin que se conozca cual era su intención respecto a ellas ni estar en condiciones, aunque vivas, de poder dar a conocer si desean o no que dichas obras salgan de su esfera íntima. Aunque la facultad de decidir la divulgación es de carácter personal y sólo corresponde al autor, considero que en casos como estos debe atenuarse el carácter absoluto de este derecho, pues lo contrario podría traer graves perjuicios al propio creador, que no podría obtener beneficio económico alguno por la explotación de su obra, estando posiblemente necesitado de realizar significativos desembolsos  por razón de su estado de salud. También la sociedad podría verse afectada al no poder disfrutar la obra, lo que puede considerarse en determinados supuestos como un daño causado al desarrollo cultural.

Se considera que en esos casos excepcionales, puede admitirse que sean los representantes legales los que tomen la oportuna decisión, con la debida autorización judicial, siempre que el incapaz no se hubiera manifestado en contra de ello antes de la causa que provocara su estado actual, de forma similar a como ocurre en el caso de obras póstumas, que pueden los herederos divulgar si no existe oposición que hubiera manifestado en vida el autor.

IV. Derecho civil para una sociedad inteligente. Retos y perspectivas. Consideraciones finales.

Si sólo son inteligentes las sociedades justas, al decir de Marina,[46] el Derecho Civil que construimos desde el presente y para el futuro debe contribuir a la justicia para evitar el fracaso de la inteligencia colectiva. “Somos híbridos de neurología y cultura”, añade el citado autor, y destaca que la interacción continua de los hombres es el fundamento de la inteligencia social.

En esa interacción participan personas discapacitadas, que por sus características diferentes no siempre logran ser tomadas en cuenta y ejercer los derechos que les corresponden como seres humanos.”La enfermedad o la limitación no pertenecen a la biología, sino que a la relación desde la cual el ser humano considera que un organismo, un sistema u otro ser humano, no satisfacen cierto conjunto de expectativas”, afirma el destacado biólogo y filósofo chileno Humberto Maturana.[47] Si queremos una sociedad justa, debemos lograr la integración a ella de todas las personas, con independencia de sus aptitudes físicas, psíquicas o sensoriales, que sólo diferencian a unas personas de otras pero que no restan el sentido de lo humano de cada ser.

Para conseguirlo, resultan claves, pero insuficientes si se trabajan separadamente, las políticas que comprometan al poder público en la realización de programas y obras a favor de los más desvalidos de la sociedad, y por otra parte, el sistema normativo que coadyuve al ejercicio de sus derechos. Un eje central que debe manejar cada política sobre discapacidad, es la prioridad porque la sociedad, con la educación y culturización suficiente, se convierta en una sociedad sin características de discriminación. Los esfuerzos se orientan hacia la creación de una sociedad justa que sea integradora de diferencias.

El reto es ser una sociedad universalmente inteligente, la perspectiva es ir logrando metas menos ambiciosas, pero que exigen un “uso público de la inteligencia personal”, en función de evitar fracasos operativos. En este sentido, el Derecho Civil  y de Familia deben establecer los mecanismos más adecuados para permitir que las personas con discapacidad puedan tener a su alcance múltiples variantes como expresión de su autonomía privada, para realizar con eficacia todo tipo de acto jurídico, civil y familiar, sin carecer de la necesaria protección. Las instituciones de guarda que normalmente acompañan a las restricciones en el ejercicio de la capacidad deben atemperarse a la realidad, pero también a nuestras aspiraciones para hacer efectiva la tutela que requieren los discapacitados por cualquier causa, en busca de su real integración.

El decir definitivamente “adiós” a la discriminación, marginación u olvido que sufren las personas con discapacidad no es tarea que puede acometer el Derecho Civil aisladamente; debe insertarse, por el contrario, en el complejo entarimado social que pretende resolver tales conflictos de forma inteligente, es decir, justa, para lograr la felicidad de cada persona y de toda la colectividad.  Pero sin el marco jurídico apropiado que este sector del Derecho proporciona, teniendo como centro de atención a la persona y su dignidad humana, tampoco podría lograrse. Por eso, si lo trasladamos metafórica y gráficamente a la música, pudiéramos decir que las políticas públicas conforman el violín, mientras que las normas civiles y familiares son el arco que se desliza sobre sus cuerdas para obtener las notas exactas que queremos escuchar. No dejemos mudo al violín creando una nueva discapacidad, hasta los sordos quieren escuchar su música…

Informações Sobre o Autor

Caridad del Carmen Valdés Díaz

Profesora Titular de Derecho Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana