ADI 5525 e a constitucionalidade do art. 224 § 3º e §4º I e II do Código Eleitoral

Resumo: Aborda-se o tema da constitucionalidade do artigo 224 § 3º § 4º, I e II, do Código Eleitoral vigente. Para isso, analisa-se a excepcionalidade da cassação de chapas e teorias que explicam o sufrágio e a soberania popular como construção do Estado Democrático de Direito. Passa-se ainda por questões que envolvem os aspectos legais da utilização da AIJE e AIME como hipóteses que possibilitam a cassação e perda de mandatos. Por fim, tem-se um retrospecto da ADI 5525 e uma contra-argumentação a seus principais pontos.

Palavras-chave: Código Eleitoral, art. 224 § 3º e §4º I e II, constitucionalidade, ADI 5525.

Sumário: 1. Da excepcionalidade da cassação de chapas dentro do estado democrático de direito 2. Das hipóteses do artigo 224 § 3º 3. Da constitucionalidade do artigo 224 § 4º, I e II. 4. Conclusão.

Primeiramente, é preciso observar que a normalidade e o equilíbrio das eleições são essenciais para a validade da representatividade democrática. Hipóteses nas quais essa normalidade é perdida ensejam as mais duras penalidades.

O Código Eleitoral, com as modificações realizadas pela minirreforma de 2015, pretendeu, em seu art. 224, uma mudança na perspectiva da invalidação das eleições, quando por circunstancias anormais fossem invalidados os votos daqueles que ilegitimamente exerciam a função de mandatário.

A mudança, no entanto, gerou uma série de dúvidas e questionamentos, resultando na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525. O presente artigo visa demonstrar a constitucionalidade do mencionado artigo da legislação eleitoral.

1. DA EXCEPCIONALIDADE DA CASSAÇÃO DE CHAPAS DENTRO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A cassação das chapas eleitorais é situação excepcional no sistema eleitoral brasileiro, já que a atuação da Justiça Eleitoral, “além de preservar a lisura das eleições, deve resguardar o aproveitamento do voto, a apuração dos votos e a diplomação dos eleitos”.(1)

A proteção ao voto é apenas um dos aspectos mais visíveis do esforço constitucional e do direito eleitoral em resguardar o sufrágio, a soberania popular e, por consequente, os direitos políticos fundamentais e o próprio estado democrático de direito.

Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente. Desta forma dita nossa Constituição sobre a soberania popular, assim sendo, “o resultado das eleições é uma das principais manifestações da soberania popular” (2):

“O exercício do poder é legitimado pela escolha popular, portanto o governante regularmente eleito nas urnas estará apto a exercer o mandato eletivo. Tornar-se legítimo, pela literalidade da palavra, é o mesmo que tornar-se legal, válido, puro, perfeito ou regular. “Assim, a soberania popular se revela no poder incontrastável de decidir. É ela que confere legitimidade ao exercício do poder estatal. Tal legitimidade só é alcançada pelo consenso expresso na escolha feita nas urnas.”2 Logo, permite-se, por meio da soberania popular, que os mandatos eletivos sejam exercidos de maneira legal, em conformidade com a lei, pelo simples fato de terem sido regularmente preenchidos por pessoas escolhidas pelo povo”. (3)

Logo, a legitimação das urnas seria uma forma de soberania popular, que, em sua acepção histórica, é a doutrina pela qual o Estado é criado e sujeito à vontade das pessoas, fonte do poder político legitimo.

A ideia de que a legitimidade do governo ou da lei está baseada no consentimento dos governados parte da Escola Contratualista. Os principais expoentes dessa Escola, Hobbes, Locke e Rousseau, guardadas as devidas diferenças argumentativas, postulavam, em síntese, que os indivíduos escolhem entrar em uma espécie de contrato social uns com os outros, abrindo mão voluntariamente de alguns direitos em troca de proteção contra os perigos e riscos de um estado natural (4).

A soberania popular será exercida pelo sufrágio universal, segundo o qual, a faculdade de participação não fica adstrita às condições de riqueza, instrução, nascimento, raça e sexo. Porém, como bem explica Bonavides, “todo sufrágio é a rigor restrito: a diferença principal entre o sufrágio universal e o restrito é que aquele comporta em menor grau as restrições”. (5)

Segundo Ruffia (6), o su­frágio universal estabelece requisitos de ordem geral, ao passo que o sufrágio restrito “exigia requisitos específicos, censitários e culturais. ” Amplo debate doutrinário se deu acerca da determinação do sufrágio como função ou direito.

O sufrágio como função adota a doutrina da soberania nacional, ao passo que os doutrinadores que veem o sufrágio como direito adotam a doutrina da soberania popular. Para os primeiros, a vontade soberana da nação iria intervir nas eleições e não a vontade do indivíduo. Logo só os indivíduos julgados mais aptos (sufrágio restrito) estariam prontos e obrigados a votar (7).

A teoria jurídica do sufrágio-função foi historicamente sustentada por Barnave, em 1791, durante a Revolução Francesa, nos seguintes termos: “A qualidade de eleitor não é senão uma função pública, à qual ninguém tem direito, e que a sociedade dispensa tão cedo prescreva seu interesse”. (8)

O sufrágio direito vê o povo como soberano. “Cada indivíduo, como membro da coletividade política, é titu­lar de parte ou fração da soberania”. (9)

Partindo então da dificuldade atual de conciliar o sufrágio universal, a obrigatoriedade do voto e as sanções impostas ao eleitor, surge uma solução eclética na qual o sufrágio seria como direito de função. Ou seja, é, ao mesmo tempo, direito e função. É, portanto, direito público subjetivo (como função eleitoral), podendo então seu titular exigir inscrição em registro de eleitores, bem como cancelamento dos indevidamente inscritos, propor candidatos e ser admitido em votações.

Como correto exercício da função eleitoral, se apresenta como dever:

“Este não poderá ser molestado no livre e independen­te exercício daquele direito. Descumprindo, porém o caráter público da função, abstendo-se de votar ou valendo-se do voto para auferir vanta­gens pessoais indevidas, ficará então o eleitor sujeito às sanções da or­dem jurídica. O exercício do voto, pelo lado pois de sua obrigatoriedade, apresenta-se como “dever cívico”, nos termos do artigo 48 da Constitui­ção italiana, posto assim numa esfera intermediária entre o “mero dever moral” e o “dever jurídico”. Enfim, segundo a mesma ordem de reflexões desenvolvidas por Ruf­fia, o direito eleitoral, direito de sufrágio ou direito de função, entra na categoria dos direitos públicos subjetivos, da velha teoria de Jellinek. Co­mo função, o sufrágio é de natureza eminentemente pública e não pro­priamente estatal. O eleitor ou cidadão exerce referida função de modo coletivo e não individual, como direito corporativo e não como “direito subjetivo individual” em nome próprio, com vistas aos elevados fins e superiores interesses sociais e não em nome do Estado”. (10)

O voto é, no contexto atual, o instrumento do sufrágio ou, como bem explica José Jairo Gomes, “o sufrágio e o voto não se confundem”. “Enquanto o sufrágio é um direito, o voto representa seu exercício”. Em outras palavras, o voto é a concretização do sufrágio. (11)

Logo, sufrágio, voto e soberania popular não se confundem, embora sejam intrinsecamente conectados e tutelados pelos direitos políticos.

“Os direitos políticos são normas que promovem o pleno exercício da soberania” (12), garantindo, assim, aos eleitores a participação na vida política do país:

“São direitos de participação popular no Poder do Estado, que resguardam a vontade manifestada individualmente por cada eleitor sendo que a sua diferença essencial para os Direitos Individuais é que, para estes últimos, não se exige nenhum tipo de qualificação em razão da idade e nacionalidade para o seu exercício, enquanto que para os Direitos Políticos, determina a Constituição requisitos que o indivíduo deve preencher”. (13)

Frise-se que os institutos acima são parte essencial do Estado Democrático de Direito:

“O termo Estado de Direito foi substituído por Estado Democrático de Direito, incorporado na Constituição Federal de 1988 como o garantidor do efetivo exercício dos direitos civis, sociais, liberdades, entre outros direitos. Está expresso no Preâmbulo e definido pelo Artigo 1º, ligado ao princípio da legalidade e concretizar o princípio da igualdade, é o núcleo-base em que se acopla a democracia e os direitos humanos fundamentais conquistados. (CANOTILHO, 2013, p.116)”. (14)

O Estado Democrático de Direito transcende então a ideia de Estado Democrático. “Baseia-se na soberania popular e no Estado de Direito, o qual se resume à existência de primazia da lei, divisão de poderes e garantia dos direitos fundamentais”. (15)

Logo, é constitucionalmente garantido que, em situações normais, seja respeitada a primazia do voto como instrumento do sufrágio universal, que é expressão da soberania popular tutelada pelos direitos políticos e celebrada dentro de um Estado Democrático de Direito.

Não é difícil então supor que o direito eleitoral reservaria importante relevância ao Princípio do Aproveitamento do Voto, amparado no art. 219 e 149 do Código Eleitoral:

“Art. 219: Na aplicação da lei eleitoral o juiz atenderá sempre aos fins e resultados a que ela se dirige abstendo-se de pronunciar nulidades sem demonstração de prejuízo. Art. 149 Não será admitido recurso contra votação, se não tiver havido impugnação perante a mesa receptora, no ato da votação, contra as nulidades arguidas”.

Tal princípio visa evitar a nulidade dos votos, quando for possível separar os votos nulos daqueles que não foram fraudados. (16)

A cassação do mandato é, portanto, situação não corriqueira no sistema eleitoral pátrio e ocorre quando há máculas nas eleições capazes de esvaziar do voto sua expressão de vontade da população.

Logo, é desde sempre ilegítimo e indigno aquele que usou de artimanhas ilegais para ocupar um cargo político, sendo sua eleição irremediavelmente nula e os votos que angariou de forma escusa esvaziados de qualquer valor social, político e eleitoral.

Para proteger a lisura, legitimidade e normalidade das eleições é aceitável que o mandato, condenavelmente adquirido, seja cassado:

“As inelegibilidades têm por objeto proteger a normalidade e a legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou o abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta (art. 14, § 9º). Elas possuem, assim, um fundamento ético evidente, tornando-se ilegítimas quando estabelecidas com fundamento político ou para assegurarem o domínio do poder por um grupo que o venha detendo, como ocorreu no sistema constitucional revogado. Demais, seu sistema ético correlaciona-se com a democracia, não podendo ser entendido como um moralismo desgarrado da base democrática do regime que se instaure” (17)

2. DAS HIPÓTESES DO ARTIGO 224 § 3º

Assim dita o mencionado artigo legal:

“§ 3o A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados”.

As causas que podem obstar o deferimento do registro de candidatura são justamente a falta de condições de elegibilidade, sendo estas: a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral na circunscrição filiação partidária, a idade mínima exigível.

Ou a presença de causas de inelegibilidade sejam elas constitucionais, tais como, as que atingem os analfabetismos, os inalistáveis, aqueles que não podem sê-lo por motivos funcionais ou os atingidos por inelegibilidade reflexa ou as causas infraconstitucionais previstas na Lei Complementar nº 64/90.

Já a cassação do diploma e a perda do mandato podem decorrer da presença de causas de inelegibilidade e da ausência de condições de elegibilidade, bem como pela presença de situações vedadas na Lei das Eleições e em outros diplomas infraconstitucionais que ensejem o uso das ações, recursos e representações eleitorais.

Sabendo da extensão do assunto acima trazido, é necessário realizar um corte delimitativo no tema. No presente capítulo, serão abordadas então as hipóteses que ensejam a Ação de Investigação Judicial (AIJE) e a Ação de Impugnação de Mandato Eletivo (AIME).

Conforme já dito, a cassação do diploma e a perda do mandato são situações extremas, logo, é de se supor que o uso da AIJE e da AIME “só é justificável quando ocorram hipóteses nas quais é diminuída ou retirada a liberdade do eleitor”, ou seja, práticas em que a vontade manifestada nas urnas não foi livre. (18)

O respeito à vontade livre do eleitor e à transparência e lisura do processo eleitoral proporcionam não apenas paz social, como também legitimam o mandato dos eventuais eleitos:

“Representação política, na definição de Bobbio, significa um mecanismo político particular para a realização de uma relação de controle (regular) entre governados e governantes. Contempla-se a ideia de que um único indivíduo não pode exercer pessoalmente o poder, podendo fazê-lo em nome da coletividade ou universalidade que representa. A representação política pode definir-se então como uma representação eletiva. Não é suficiente um tipo qualquer de pleito. Trata-se de eleições competitivas e que ofereçam um mínimo de garantias e liberdade para expressão do sufrágio.” (19)

Neste mesmo sentido, explica José Neri da Silveira:

“A liberdade individual de expressão das tendências políticas põe-se como pressuposto essencial da ordem democrática, de que o processo eleitoral é uma manifestação. Dentre os direitos políticos, o do sufrágio, talvez, seja o mais eminente em relação ao ser humano e à comunidade ao seu redor.” (20)

Fatores que desequilibrem as eleições, bem como aqueles que alterem a normalidade e lisura do pleito devem ser coibidos.

A AIJE visa investigar judicialmente e apurar o uso indevido, desvio ou abuso do poder econômico ou do poder de autoridade, bem como a utilização indevida de veículos ou meios de comunicação sociais em benefício de candidato ou partido político.

O abuso de poder político ocorre nas situações em que o detentor do poder vale-se de sua posição para agir de modo a influenciar o eleitor, em detrimento da liberdade de voto. Este, portanto, caracteriza-se como ato de autoridade exercido em detrimento do voto: (21)

“O abuso do poder político é o uso indevido de cargo ou função pública – eletivo ou não – com a finalidade de obter votos para determinado candidato, prejudicando a normalidade e legitimidade das eleições. Os tipos de abuso mais comuns são: manipulação de receitas orçamentárias, utilização indevida de propaganda institucional e de programas sociais.” (22)

Quanto ao abuso de poder econômico e político, o primeiro seria a utilização excessiva, antes ou durante a campanha eleitoral, de recursos financeiros ou patrimoniais (próprios ou de terceiros), buscando beneficiar candidato, partido ou coligação, afetando, assim, a normalidade e a legitimidade das eleições: (23)

“No âmbito eleitoral, os atos abusivos de poder econômico são exemplificados pelos desvios dos meios de comunicação social, fornecimento irregular de bens e serviços, distribuição vedada de brindes, percepção de recursos de fontes vedadas e descumprimento de regras de arrecadação e prestação de contas.” (24)

O uso de meios de comunicação a fim de informar o eleitor durante o processo eleitoral é válido, porém há situações expressamente proibidas pela própria legislação. O uso indevido seja por excesso ou abuso dos meios de comunicação permitidos pode gerar distorções e influenciar de modo gravoso os eleitores e ser considerado como verdadeiro abuso econômico:

“Conclui-se, nesse ponto, que evidenciada a utilização de veículo de comunicação de massa para influenciar a vontade do eleitor, ou seja, quando os meios de comunicação social, que tem por fim informar e proporcionar o debate de temas de interesse comunitário desviam de seus fins para evidenciar um determinado candidato com objetivos eleitorais, desvirtua-se essa empresa de comunicação social dos seus fins, configurando o seu agir em uma verdadeira interferência do poder econômico nas eleições.” (25)

Na prática, outras condutas, além das acima descritas, podem ser tidas como manifestação do abuso do poder econômico. “As mais comuns são a captação ilícita de sufrágio e a utilização indevida de transportes de eleitores no dia das eleições”. (26)

Quanto à captação ilícita de sufrágio, podemos notar sua presença tanto no art. 222 do Código Eleitoral quanto no art. 41-A da Lei 9.504/97. Frise-se que a captação empregada no código é mais ampla que a da lei mencionada, porém é importante a leitura deste artigo:

“Art. 41-A. Ressalvado o disposto no art. 26 e seus incisos, constitui captação de sufrágio, vedada por esta Lei, o candidato doar, oferecer, prometer, ou entregar, ao eleitor, com o fim de obter-lhe o voto, bem ou vantagem pessoal de qualquer natureza, inclusive emprego ou função pública, desde o registro da candidatura até o dia da eleição, inclusive, sob pena de multa de mil a cinqüenta mil UFIR, e cassação do registro ou do diploma, observado o procedimento previsto no art. 22 da Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990.”

Clara é, portanto, a redação do artigo ora posto no sentido de impedir a troca de votos por promessas, vantagens e benefícios, frise-se:

“A conduta consistente em “doar” revela a ação do candidato de dar, de transmitir a outrem bem, quantia ou vantagem de qualquer espécie, com a finalidade de angariar o voto. Já a conduta expressa em “oferecer” tem o sentido de colocar à disposição bem, quantia ou vantagem com o objetivo de angariar o voto, enquanto que a ação consistente em “prometer” revela a atuação do candidato que se compromete, obrigar-se, garante dar alguma coisa, valor ou qualquer outro benefício com fins eleitorais. E, por fim, a conduta que consiste em “entregar” denota a ação do candidato de passar às mãos de outrem, pôr em poder de alguém bem, quantia ou outro benefício com o intuito de obter voto. Destaque-se que a infração também se revela quando se tratar de oferecimento, promessa ou outorga de emprego ou função pública. Na verdade não importa a natureza do bem ou vantagem que é colocada à disposição, oferecida, prometida ou entregue a alguém, visando a obtenção de voto, podendo ser das mais variadas espécies, desde aquelas representativas de valor econômico, financeiro, que possam ser quantificadas, individualizadas, materializadas, até aquelas que tenham conotação de benefício moral, com conteúdo imaterial, ou que se revelem em atos de apoio, prestígio.” (27)

A captação ilícita de sufrágio colocada na Lei 9.504/97 é uma espécie do instituto do art. 222 do Código Eleitoral:

“Não obstante, o sentido da hipótese estampada no artigo 222 do CE é mais ampla que a do artigo 41-A da LE. Este, na verdade, constitui uma especificação daquele. O artigo 41-A apenas define certas situações, fixando-lhes as sanções correspondentes. A relação, portanto, entre tais dispositivos é a mesma que se verifica entre gênero e espécie. A captação ilícita de sufrágio denota sempre a ocorrência de ilícito eleitoral, impondo-se, pois, a responsabilização dos agentes e beneficiários do evento. Na forma prevista no referido artigo 41-A, requer: i) realização de uma das condutas típicas, a saber: doar, oferecer, prometer ou entregar bem ou vantagem pessoal a eleitor; ii) fim especial de agir, consistente na obtenção do voto do eleitor; iii) ocorrência do fato durante o período eleitoral. Já no quadro amplo do artigo 222, não há especificação de condutas típicas, tampouco a exigência de que o evento se dê durante o processo eleitoral”. (28)

Já o uso indevido de transportes de eleitores durante a realização das eleições é, em última análise, mais uma hipótese do poder econômico utilizado em benefício de um candidato. (29)

Na AIME, serão coibidos o abuso de poder econômico, a corrupção e a fraude. Diferencia-se da AIJE, dentre outras coisas, pelo momento de sua interposição e visa eliminar, tanto quanto possível, vícios que deformem ou desnaturem o mandato popular. (30)

O abuso econômico já foi acima tratado, já a corrupção é a corrosiva relação entre administração pública, representada por seus agentes, e a iniciativa privada, na qual existem troca de favores, valores e ou bens a fim de favorecer a uns em detrimento de outros.

Na seara eleitoral, a corrupção seria o favorecimento, através de uma autoridade pública, em prol de um candidato ou grupo político:

“A seu turno, a corrupção pressupõe necessariamente o desvirtuamento das atividades desenvolvidas por agente estatal, o qual mercadeja, negocia ou trafica sua atuação na Administração Pública; em troca, aceita promessa ou efetivamente recebe vantagem. É próprio da corrupção a solicitação, a aceitação ou o recebimento de vantagem a título de contraprestação pela prática – omissão ou retardamento – de ato jurídico ou político-administrativo. (…) No presente contexto, é matizada pela influência no processo eleitoral. Deveras, não se pode desvincular a corrupção prescrita no § 10 do artigo 14 da Lei Maior das práticas eleitorais. A autoridade pública, desbordando dos lindes constitucionais, legais e regulamentares traçados para o exercício de suas funções, age ou deixa de agir com vistas a favorecer determinada candidatura ou determinado grupo político. (31)”

Por fim, pode ser entendida como o “desvirtuamento das finalidades do sistema eleitoral”(32):

“[…] quando o agente recorre a uma categoria ilícita, permitida por outra norma jurídica, para obter fim proibido pela norma que ele quer fraudar, cuidando, diz Pontes de Miranda, que, com esse recurso a uma categoria lícita, o juiz se engane na hora de aplicar a lei que incidiu mas não foi aplicada, aplicando a que não incidiu.” (33)

Portanto, ocorrendo as hipóteses acima e/ou demais fatos que determinem o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato eletivo devem ser realizadas novas eleições.

3. DA CONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 224 §3º § 4º, I e II.

Ao longo do presente artigo, viu-se que a preservação da lisura do processo eleitoral, a normalidade das eleições e o equilíbrio devem nortear o pleito. Aliados à soberania popular (esta vista como expressão democrática e força criadora do Estado Democrático de Direito), devem caminhar juntos a fim de legitimar a representatividade.

O artigo 224 § 4º, I e II pretende então que, em caso de anormalidade, o candidato vencedor de uma eleição que ele próprio maculou e esvaziou de sentido democrático seja extirpado do cargo. Além disso, requer que sejam realizadas eleições diretas, ou seja, que a soberania popular prevaleça, assim legitimando um novo governante.

Observe-se o que diz o mencionado artigo introduzido pela Lei 13.165/2015 (Minirreforma Eleitoral):

“Art. 224 (…) § 3º A decisão da Justiça Eleitoral que importe o indeferimento do registro, a cassação do diploma ou a perda do mandato de candidato eleito em pleito majoritário acarreta, após o trânsito em julgado, a realização de novas eleições, independentemente do número de votos anulados. § 4º A eleição a que se refere o § 3º correrá a expensas da Justiça Eleitoral e será: I – indireta, se a vacância do cargo ocorrer a menos de seis meses do final do mandato; II – direta, nos demais casos”.

Ocorre que, na prática, poderia se imaginar um conflito entre a previsão do 224, § 3º § 4º, I e II o artigo 81 da Constituição Federal:

“Art. 81. Vagando os cargos de Presidente e Vice-Presidente da República, far-se-á eleição noventa dias depois de aberta a última vaga. § 1º. Ocorrendo a vacância nos últimos dois anos do período presidencial, a eleição para ambos os cargos será feita trinta dias depois da última vaga, pelo Congresso Nacional, na forma da lei.”

Tanto é assim que o procurador-geral da República (PGR), Rodrigo Janot, ajuizou a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5525, com pedido de liminar, em face do mencionado artigo do Código Eleitoral.

A saber, em sua redação antiga, o art. 224 previa a realização de eleições suplementares quando o candidato cassado obtivesse mais de metade dos votos válidos. Caso o eleito tivesse recebido menos da metade dos votos válidos, o segundo mais votado assumiria o cargo. Segundo a redação vigente, a realização de eleições independe da quantidade de votos recebidos pelo mandatário cassado. A ADI 5525 questiona também o método de realização das eleições previstas na nova lei (34):

“Segundo Janot a matéria não seria de alcance da legislação ordinária, sob pena de ofensa à supremacia constitucional. Em relação aos governadores e prefeitos, a ADI sustenta que a norma usurpou competência dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários, em caso de vacância na segunda metade do mandato, o Supremo, no julgamento da ADI 4298, decidiu que não é obrigatória a observância por estados e municípios do rito estabelecido pelo artigo 81 da CF, no trecho em que autoriza a realização de eleições indiretas. “A questão, portanto, é de repartição das competências federativas e de respeito aos espaços próprios dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios. Lei federal, conquanto de caráter nacional, como é o caso do Código Eleitoral, não pode suprimir esse espaço autônomo de deliberação dos entes federados”, declarou Janot. De acordo com o procurador-geral, não há inconstitucionalidade no critério para escolha do sucessor, mas sim na fixação da modalidade dessa eleição quando deva ocorrer na segunda metade do mandato. Por fim, “a exigência de trânsito em julgado – incluindo a espera de decisão de possível recurso extraordinário – mostra-se exagerada e desproporcional, em face da gravidade das condutas que autorizam cassação de diploma e de mandato”. “A lei esvazia a eficácia das normas eleitorais que protegem a regularidade e legitimidade das eleições” (35)

Conforme se nota acima, a inconstitucionalidade, segundo o PGR, se daria nos seguintes pontos:

a)    O conflito entre o art. 224, § 3º e § 4º, I e II, e o artigo 81 da Constituição Federal.

b)    A usurpação de competência dos estados-membros, do Distrito Federal e dos municípios para escolher o modo de eleição de seus mandatários, em caso de vacância na segunda metade do mandato.

c)    A exigência de trânsito em julgado a fim de que sejam realizadas as novas eleições.

d)    Equiparação inconstitucional do indeferimento de registro e de cassação de diploma ou mandato. Anulação de eleição sem critério para diplomação.

e)    A inclusão do cargo de Senador no texto do dispositivo.

O item “e” não desperta maiores dúvidas, vejamos:

“Note-se que a eleição de senador ocorre em chapa, a qual é formada por um titular e suplente. A perda do mandato do titular em razão de indeferimento do registro de candidatura, cassação de diploma ou mandato reflete sobre toda a chapa, fulminando não só o mandato do titular, como também a suplência. Não se poderia conceber que a chapa disputasse o pleito acéfala, ainda que essa acefalia viesse a se materializar depois do pleito. De maneira que a perda do mandato do titular da chapa pelas assinaladas causas eleitorais não autoriza a assunção do mandato pelo suplente. Vale registrar que, nos termos do artigo 56, § 2º, da Constituição: “ocorrendo vaga e não havendo suplente, far-se-á eleição para preenchê-la se faltarem mais de quinze meses para o término do mandato”. Mas esse dispositivo regula a vacância do cargo de Senador e respectivos suplentes durante o exercício do mandato, por razões diversas, que nada têm a ver com o processo eleitoral. Esse dispositivo pressupõe que a diplomação e investidura dos integrantes da chapa no cargo de Senador tenham se dado regularmente.” (36)

Pois bem, quanto ao item “d”, de fato a redação do artigo não é das mais cristalinas, porém isso, por si, não é capaz de gerar a inconstitucionalidade, tendo em vista que o artigo não pretende uma “equiparação” dos institutos do indeferimento de registro e cassação de diploma ou mandato, e, sim, atua visando impedir que aquele que não obteve a maioria dos votos ocupe o posto de mandatário:

“A redação (do art. 224) apesar de ser confusa, tendo em vista englobar diversas situações jurídicas distintas, não é inconstitucional. Ela, na realidade, decorre da nítida e expressa vontade do legislador no sentido de evitar que os cargos majoritários sejam exercidos e ocupados por que não teve o apoio da maioria dos votos, em um claro acinte ao sistema majoritário consagrado pelo Texto Constitucional.” (37)

Sobre a hipótese “c”, o próprio Tribunal Superior Eleitoral (TSE) já declarou, incidentalmente (ED-REspe nº 13925), a inconstitucionalidade da expressão “trânsito em julgado”, que, segundo o ministro relator Henrique Neves, “viola a soberania popular, a garantia fundamental da prestação jurisdicional célere, a independência dos poderes e a legitimidade exigida para o exercício da representação popular”.

Neste ponto assiste razão ao PGR, bem como ao TSE, pois o trânsito em julgado de uma ação demora anos, o que pode fazer com que o eleito ilegítimo através inclusive de má-fé processual se mantenha no poder por todo o mandato.

Quanto à usurpação de competência dos estados-membros, hipótese “b”, de fato a situação descrita no art.81 § 1º da Constituição não precisa ser reproduzida pelos estados e municípios:

“Os Estados-Membros não estão sujeitos ao modelo consubstanciado no art. 81 da Constituição Federal, abrindo-se, desse modo, para essas unidades da Federação, a possibilidade de disporem normativamente, com fundamento em seu poder de autônoma deliberação, de maneira diversa”. (38)

Sobre o item “a”, resta esclarecer que, com a devida vênia ao PGR, não merece seu argumento prosperar, pois o aparente conflito entre o dispositivo constitucional e o artigo do código eleitoral não existe, já que tratam de situações diferentes.

De um lado, temos a dupla vacância, ocasionada por renúncia, morte ou impedimento; e do outro, eleições viciadas desde a sua origem por situações que violam a normalidade e equidade do pleito. Vejamos o que diz José Jairo Gomes:

“Os dispositivos operam em momentos de lógica e juridicamente inconfundíveis. Em suas palavras “enquanto o art. 224 cuida de validade da eleição, que é requisito indeclinável da proclamação dos resultados e diplomação dos eleitos, o artigo 81 estabelece critérios para o preenchimento dos cargos que alude em caso de vacância ocorrida durante o exercício do mandato, pressupondo, portanto, que os cargos já estejam regularmente preenchidos e seus titulares devidamente investidos.” (39)

O mesmo autor afirma:

“Nessas três hipóteses há invalidação da votação e da respectiva eleição (…) Tanto assim que um novo pleito deverá ser realizado em substituição ao anterior. Também aqui prestigiam-se relevantes princípios como a representatividade e legitimidade do eleito para o exercício do poder político-estatal, bem como o princípio da maioria (que repele a possibilidade de a minoria assumir o poder estatal)”. (40)

Segundo o Professor Glauco Salomão, a linha argumentativa do PGR é no sentido de que a Constituição Federal já regularia a dupla vacância e a causa específica. Esta poderia resultar de morte renúncia, impeachment e vícios que justificassem a cassação do diploma ou a perda do mandato e, sendo assim, a Constituição não deixaria qualquer abertura para o legislador infraconstitucional. Esta posição não é, contudo, aceita por Glauco, vejamos (41):

“Dissentimos, contudo, dessa posição. Com efeito, essa interpretação apenas considera a textualidade dos diplomas normativos em questão, não levando em conta as distinções realizadas na própria prática jurisprudencial desde longa data e que salientam as diferenças entre a dupla vacância tal como prevista no artigo 81, CF e a perda de mandato ou cassação do diploma por decisão da Justiça Eleitoral. De fato, apenas a título de exemplificação, em 2008, o TSE cassou o mandato do então governador da Paraíba, Cássio Cunha Lima, e do seu vice, José Lacerda Neto, em decorrência da prática de abuso de poder econômico durante as eleições. De acordo com a decisão, o cargo de governador deveria ser ocupado por José Maranhão, que ficou em segundo lugar no pleito eleitoral. Adotando o mesmo entendimento, em 2009, a Corte Eleitoral atribuiu a chefia do Poder Executivo estadual à Roseana Sarney, em virtude da cassação do governador eleito no Estado do Maranhão, Jackson Lago, e do seu vice, Luís Carlos Porto, por terem cometido abuso de poder político também nas eleições. Esses dois casos são suficientes para se perceber que existe um entendimento consolidado na jurisprudência eleitoral segundo o qual a perda de mandato oriunda de eleições ilegítimas é situação distinta daquela prevista na CF referente à dupla vacância. Aqui se observa que nos casos antes referidos, o TSE não os compreendeu como dupla vacância, pois, do contrário, não teria determinado a imediata posse aos candidatos vencidos nas eleições. Caso o Tribunal compreendesse que aquelas situações se enquadrariam no conceito de dupla vacância, deveria ter determinado a realização de novas eleições, que poderiam ser diretas ou indiretas, conforme cada constituição estadual.” (42)

De fato, os dispositivos tratam de questões distintas e, portanto, não paira sobre o dispositivo eleitoral nenhuma inconstitucionalidade (exceto no tocante ao trânsito em julgado) em que pese a utilização não tão clara de alguns termos e a má redação de algumas partes do dispositivo.

Claro é que o texto constitucional se refere ao cargo vago que era anteriormente ocupado por mandatário que legitimamente fazia jus, enquanto a legislação eleitoral trata de um cargo que ficou vago em razão de ilicitudes e de uma eleição viciada desde sua origem. Não se confundem as situações.

Já há decisões do TSE utilizando o dispositivo eleitoral ora defendido. Mais recentemente, tomemos como exemplo o julgamento do Recurso Ordinário (RO) 224661, que ocorreu em 04.05.17. O Tribunal cassou, na ocasião, o diploma do governador do Amazonas (José Melo – PROS) e de seu vice, por captação ilícita de sufrágio, e determinou ao TRE/AM a realização de novas eleições diretas.

No mencionado julgamento, disse o Ministro Luís Roberto Barroso sobre a aplicação do Art. 224 do Código Eleitoral:

“Há, é certo, controvérsia quanto à constitucionalidade das alterações promovidas pela Lei 13.165/2015 no artigo 224 do Código Eleitoral. Tais alterações foram questionadas pela Procuradoria-Geral da República na ADI 5525, sob minha relatoria, e que foi liberada para a pauta de julgamento em 26 de outubro de 2016. Apesar disso, como a norma é dotada de presunção de constitucionalidade e sua eficácia não foi suspensa por decisão liminar, deve-se garantir a execução do disposto no art. 224, §§ 31 e 40, na linha dos precedentes desta Corte (ED-REspe 139-25).”

4. CONCLUSÃO

Embora com a devida vênia à PGR e aos doutrinadores que entendem de modo contrário, de fato em nome da soberania popular, da democracia e do próprio Estado Democrático de Direito é preciso reconhecer a importância do que dita o dispositivo § 3º § 4º, I e II do Código Eleitoral.

As hipóteses de sua aplicabilidade são situações que violam a normalidade das eleições, bem como sua licitude e, portanto, tais eleições são nulas desde sua origem, não restando outra alternativa a não ser a realização de novo pleito. Além disso, possibilitar à população uma nova volta as urnas é legitimar a representatividade que lhe foi tirada pelo mandatário usurpador.

Por fim, saliente-se mais uma vez que as hipóteses tratadas no Código Eleitoral são diversas daquelas retratadas na Constituição Federal e, portanto, não há como se falar em inconstitucionalidade.