Análise constitucional da ortotanásia: O direito de morrer com dignidade

Resumo: Nesta pesquisa realizou-se um estudo da ortotanásia e o direito de morrer com dignidade. Seu objetivo foi demonstrar, a partir de uma análise constitucional, a legalidade da prática da ortotanásia, na perspectiva do direito de morrer com dignidade, inserido no contexto de Estado Democrático de Direito. Foi realizada revisão bibliográfica bem ainda análise das legislações e atos normativos pertinentes ao estudo e relacionadas a este; os principais autores que estudaram ou estudam a ortotanásia, abarcando a origem histórica, a evolução do procedimento, e as correntes teóricas presentes no biodireito e na bioética. Foi realizada pesquisa sob o enfoque religioso e da ética médica acerca da ortotanásia. Este estudo verificou que a tendência atual é diminuir o elo de subordinação médico-paciente, conforme observado pelo novo Código de Ética Médica brasileiro, e que a ortotanásia assegura a autonomia e dignidade do paciente terminal. Por fim, concluiu-se neste estudo que a ortotanásia obedece à Constituição Brasileira, pois visa assegurar uma morte digna ao paciente terminal, permeada pela dignidade da pessoa humana, em contraposição aos tratamentos desumanos e degradantes, vedados pelo texto constitucional.

Palavras-chave: Ortotanásia. Morte digna. Dignidade da pessoa humana. Autonomia privada. Relação médico-paciente. Constituição da República de 1988. Estado Democrático de Direito.

Abstract: In this research we carried out a study of orthothanasia and the right to die with dignity. His goal was to demonstrate, from a constitutional analysis, the legality of the practice of orthothanasia in view of the right to die with dignity, within the context of democratic rule of law. The literature was reviewed and further analysis of laws and normative acts relevant to the study and related to this, the main authors who have studied or are studying the orthothanasia, covering the historical origin, the evolution of the procedure, and theoretical perspectives present in biolaw and bioethics . A survey was conducted under the focus of religious and medical ethics about orthothanasia. This study found that the current trend is to reduce the bond of subordination doctor-patient relationship, as observed by the new Brazilian Code of Medical Ethics, and the orthothanasia ensures the autonomy and dignity of the terminally ill patient. Finally, this study concluded that orthothanasia obeys the Brazilian Constitution, because it seeks to ensure a dignified death to terminally ill patients, permeated by human dignity, as opposed to inhuman and degrading treatment prohibited by the constitutional text.

Keywords: Orthotanasia. Worthy death. Dignity of the person human being. Private autonomy. Relation doctor-patient. Constitution of the Republic of 1988. Democratic state of Right.

Sumário: 1- Introdução ; 2- Conceitos de ortotanásia, eutanásia, mistanásia e suicídio assistido; 3- O direito de morrer com dignidade, 3.1- Direito à vida, 3.2- Direito à saúde, 3.3- Direito à igualdade e liberdade e o princípio da autonomia privada; 4- Ética médica, religião e terminalidade da vida, 4.1- O entendimento religioso acerca da ortotanásia e terminalidade da vida; 5- Constitucionalidade da Resolução n. 1.805/2006 do CFM; 5.1- O CFM como órgão autorizado a expedir a Resolução n. 1.805/2006; 6- Ortotanásia e o Código Penal Brasileiro; 7- A ortotanásia no Direito Estrangeiro; 8- O Projeto de Lei do Senado Brasileiro n.524/2009: tentativa de regulamentação legal da ortotanásia; 9- Considerações finais; Referências.

1 INTRODUÇÃO

Nas últimas décadas presenciou-se um rápido avanço da Medicina e da Biotecnologia, questionando-se até mesmo a possibilidade da imortalidade humana. Neste sentido, com a modernização e a descoberta de novas técnicas, o Homem passou discretamente de ser, para coisa.

Neste raciocínio coaduna Antônio Luiz Bento, ao pontuar que,

“O risco iminente é aquele de transformar o ser humano sujeito num objeto e num escravo na evolução moderna da tecnologia. O momento atual é de profundas crises de humanismo e de incertezas no uso da tecnologia, que trouxe, sem dúvida, tantos benefícios, mas também preocupações, sobretudo em nível ético.

Esse comportamento também corre o risco de desumanizar a medicina para deixar um lugar ao frio tecnicismo, impondo certa distância ou barreira entre o pessoal da saúde e o paciente. Ora, o progresso tecnológico jamais deverá ser motivo de danos à integridade psicofísica do ser humano, que deve ser protegida em todo ato médico” (BENTO, 2008, p.314).

Falar em morte nos dias atuais aterroriza a todos, como se esperasse que a vida fosse eterna, sob o ponto de vista biológico. A cultura do corpo sarado, da geração saúde, nos remete a deusificação do próprio corpo, levando-nos a categoria de super-homens e de super-mulheres, a prova de qualquer doença. Esquecem que um dia se tornarão velhos, que seus órgãos com o tempo vão parar de funcionar, e que a morte é inevitável.

Porém, não é essa a realidade que se encontra nas UTIs (Unidade de Terapia Intensiva) dos hospitais. Pessoas com doença em estágio terminal, sem chance de cura, se agonizam nos leitos dos hospitais e sofrem demasiadamente, pois somente sobrevivem ligadas a aparelhos, que prolongam a morte, sem levar em consideração a dignidade do paciente.

A Constituição da República de 1988 nos revela que a dignidade da pessoa humana é um dos fundamentos do nosso Estado. Desta forma, na medida em que a estes doentes não têm mais chance de cura, e para evitar tratamentos que lhe causem mais dores e sofrimentos que somente prolongam a morte, deve ser-lhes dado o direito de morrer com dignidade.

E este direito é procedimentado pela prática da ortotanásia, que significa a morte correta, no seu tempo certo, não submetendo o paciente terminal a tratamentos desumanos e degradantes, que visam somente a prolongar a sua morte, sem chance alguma de cura, desde que respeitada a sua vontade.

Diante do exposto, este trabalho abordará a ortotanásia, sob a perspectiva do direito de morrer com dignidade. Para tanto, propõe-se a constitucionalidade da ortotanásia, e sua conformação teórica ao Estado Democrático de Direito, diante dos estudos a seguir apresentados.

2 Conceitos de ortotanásia, eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido

Ortotanásia, eutanásia, distanásia, mistanásia e suicídio assistido são conceitos que envolvem o processo de morrer, e são muitas vezes confundidos.

A eutanásia, também chamada de “boa morte”, ocorre quando o paciente sabendo que a sua doença é incurável ou ostenta situação que o levará a não ter condições mínimas de uma vida digna, solicita, ao médico ou terceiro que o mate antecipadamente, visando a evitar os sofrimentos e dores físicas e psicológicas que lhe trarão com o desenvolvimento da doença ou sua condição física.

Conforme explica Maria de Fátima Freire de Sá,

“O termo eutanásia foi criado no século XVII, pelo filósofo inglês Francis Bacon. Deriva do grego eu (boa), thanatos (morte), podendo ser traduzido como “boa morte”, “morte apropriada”, morte piedosa, morte benéfica, fácil, crime caritativo, ou simplesmente direito de matar” (SÁ, 2005, p. 38).

A eutanásia possui dois elementos configurativos, que são a intenção e o efeito da ação. A intenção de realizar a eutanásia pode gerar uma ação, configurando a “eutanásia ativa”, ou uma omissão, a não-realização de uma ação terapêutica, denominando a “eutanásia passiva”.

Alguns autores, como Maria de Fátima Freire de Sá (2005, p.39) entendem que a eutanásia passiva e ortotanásia são sinônimos. Porém, com a Resolução n. 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina (CFM), o conceito de ortotanásia passou a ter um contexto mais amplo, pois não envolve somente a omissão, mas também cuidados necessários que aliviam os sintomas, evitando os sofrimentos.  Segundo a referida resolução,

“Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal”. (Res. n.1.805/2006, CFM).

Etimologicamente, ortotanásia significa morte correta, orto: certo, thanatos: morte. Significa o não prolongamento artificial do processo de morte, além do que seria o processo natural, feito pelo médico (BORGES, 2001, p.287).

Deve-se ter em vista que a ortotanásia objetiva a morte no tempo certo, sem prolongar o sofrimento, a fim de evitar a distanásia.

Para Maria Helena Diniz,

“Pela distanásia, também designada obstinação terapêutica (L’ acharnement thérapeutique) ou futilidade médica (medical futility), tudo deve ser feito mesmo que cause sofrimento atroz ao paciente. Isso porque a distanásia é morte lenta e com muito sofrimento. Trata-se do prolongamento exagerado da morte de um paciente terminal ou tratamento inútil. Não visa prolongar a vida, mas sim o processo de morte […]” (DINIZ, 2006, p. 399).

A distanásia é o oposto da ortotanásia, pois a distanásia fere a dignidade do paciente, enquanto a ortotanásia, visa à morte digna.

Outro conceito importante é a mistanásia, também chamada de eutanásia social, ou morte miserável, antes da hora:

“[…] Dentro da categoria de mistanásia pode-se focalizar três situações, primeiro, a grande massa de doentes e deficientes que, por motivos políticos, sociais e econômicos não chegam a ser pacientes, pois não conseguem ingressar efetivamente no sistema de atendimento médico; Segundo, os doentes que conseguem ser pacientes, para, em seguida, se tornar vítimas de erro médico e, terceiro, os pacientes que acabam sendo vítimas de má-prática por motivos econômicos, científicos ou sociopolíticos […]” (MARTIN,1998, p.172).

Compreende-se que a mistanásia é decorrente de falhas do sistema de saúde, por motivos sociais, políticos e econômicos.

Diferentemente, no suicídio assistido, a morte não depende de forma direta da ação do terceiro. Ele ocorre por ato do próprio paciente, que pode ser orientado, auxiliado ou observado pelo médico ou terceiro.

Maria Helena Diniz (2006, p.381), esclarece que é a hipótese em que morte advém de ato praticado pelo próprio paciente, orientado ou auxiliado por terceiro ou por médico.

Depois de verificadas as terminologias mais importantes relacionadas à ortotanásia e ao processo de morrer, no próximo capítulo será estudado o direito de morrer com dignidade.

3 O DIREITO DE MORRER COM DIGNIDADE

Para iniciar este capítulo é necessário que se tome os conceitos de morte e dignidade para o Direito, definidos em lei e na doutrina.

Conforme o artigo 3º da Lei n.9.434, de 4 de fevereiro de 1997, a Lei de Doação Presumida de Órgãos, ou mais conhecida como a Lei dos Transplantes, “é considerada para fins de término da vida humana a morte encefálica”.

De acordo com a Resolução n. 1480/97 do Conselho Federal de Medicina, o estabelecimento de conceito de morte foi fixado por médicos, onde consta nesta resolução que a morte encefálica, que é o critério adotado para que se possa fazer transplantes de órgãos, é caracterizada pelo coma aperceptivo com ausência de atividade motora supra-espinal e apnéia.

Maria de Fátima Freire de Sá explica que

“[…] o critério para o diagnóstico de morte cerebral é a cessação irreversível de todas as funções do encéfalo, incluindo o tronco encefálico, onde se situam estruturas responsáveis pela manutenção dos processos vitais autônomos, como a pressão arterial e a função respiratória” (SÁ, 2005, p.44).

Sendo assim, sob o prisma jurídico, a morte somente ocorre após a cessação da atividade cerebral. Antes deste momento o paciente ou doente terminal encontra-se no processo do morrer, razão pela qual deve ser assegurada a dignidade até o fim da sua vida.

Entende-se, pois, que se durante todo o desenvolvimento da pessoa foi garantida a dignidade, deve-se ter em vista que ao término da vida, ela também deve ser observada, sob pena de violação desta garantia.

Segundo Ronald Dworkin,

“[…] A morte domina porque não é apenas o começo do nada, mas o fim de tudo, e o modo como pensamos e falamos sobre a morte – a ênfase que colocamos no “morrer com dignidade” – mostra como é importante que a vida termine apropriadamente, que a morte seja um reflexo do modo como desejamos ter vivido” (DWORKIN, 2003, p.280).

A dignidade, fundamentada no artigo 1º, inciso III, da Constituição da República de 1988, diz que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito que tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana.

A autora Roxana Borges, esclarece que:

“A concepção de dignidade humana que nós temos liga-se à possibilidade de a pessoa conduzir sua vida e realizar sua personalidade conforme sua própria consciência, desde que não sejam afetados direitos de terceiros. Esse poder de autonomia também alcança os momentos finais da vida da pessoa” (BORGES, 2001).

E estes momentos finais da vida incluem o processo do morrer, onde deve ser assegurada a autonomia daquele que busca ter um término de vida digno, o direito de morrer dignamente.

O direito à morte digna, a partir da ortotanásia, e permeado pela dignidade da pessoa humana, relaciona-se com outros direitos e princípios da Constituição brasileira, os quais serão tratados nos subtítulos seguintes.

3.1 Direito à vida

Aborda-se neste subtítulo a relação entre o direito à vida com a crítica do prolongamento desta mesma vida em pacientes terminais.

O direito à vida está previsto no caput do artigo 5º da Constituição da República de 1988, o qual expressa que todos são iguais perante a lei, garantindo-se a inviolabilidade do direito à vida, sendo um valor inerente à pessoa humana; é uma garantia fundamental.

Portanto, é direito do paciente terminal[1] escolher qual a melhor forma de encerrar a sua vida, pois esta é um direito inviolável, de acordo com a nossa Constituição.

O direito à vida não é absoluto e nem um dever, pois não existe no texto constitucional o dever de vida do próprio indivíduo, e inclusive o Código Penal brasileiro não tipifica como ilícito penal a tentativa de suicídio.

Conforme explica Raquel Sztajn,

“A conclusão que se segue é que vida é uma espécie de direito cuja tutela se faz pela propriedade e cujo titular é o ser humano capaz, competente, apto a se auto-determinar. Por isso, que respeito ao semelhante, à sua dignidade, provas de civilidade e urbanidade, são valores sociais que as normas incorporam” (SZTAJN, 2009, p.253-254).

Neste entendimento, Roxana Borges (2001, p.298) afirma que é assegurado o direito (não o dever) à vida, mas não se admite que o paciente seja obrigado a se submeter a tratamento, embora haja o dever estatal de que os melhores tratamentos médicos estejam à sua disposição.

A partir do momento em que ocorre a violação dos direitos e garantias fundamentais, há a violação do direito à vida. Portanto, uma vez violada a dignidade do paciente, a sua autonomia, quando submetido a tratamentos considerados inúteis[2], que se tornam desumanos e degradantes a ele já não se pode dizer que existe o respeito à vida, pois a vida deve ter qualidade, e qualidade de vida[3] infere em bem estar físico, psicológico, social e econômico.

Segundo Maria de Fátima Freire de Sá,

“A obstinação em prolongar o mais possível o funcionamento do organismo de pacientes terminais, não deve mais encontrar guarida no Estado de Direito, simplesmente, porque o preço dessa obstinação é uma gama indizível de sofrimentos gratuitos, seja para o enfermo, seja para os familiares deste. O ser humano tem outras dimensões que não somente a biológica, de forma que aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa. O prolongamento da vida somente pode ser justificado se oferecer às pessoas algum benefício, ainda assim, se esse benefício não ferir a dignidade do viver e do morrer” (SÁ, 2005, p.32).

Quando não há mais qualidade de vida, não se pode dizer que existe vida digna.

Entende-se que a partir do momento em que não há mais perspectivas de cura, deve ser dado ao paciente o direito de morrer com dignidade, pois o processo do morrer faz parte da vida do doente, que tem o direito à vida, digna.

3.2 Direito à saúde

A saúde é um direito que está previsto no artigo 6º da Constituição da República de 1988. “É direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”, conforme o artigo 196 do texto constitucional.

Assim, infere-se que a saúde deve ser assegurada desde a prevenção até o estágio final da doença, o que não significa dizer usar, às vezes inutilmente, todos os meios existentes para a manutenção da vida do doente, sob pena de ofensa à dignidade da pessoa humana, permeada no artigo 1º, inciso III da Carta Magna.

O conceito de saúde vem sendo redefinido pela Organização Mundial de Saúde.

Segundo Cristian Barchifontaine,

“[…] Em lugar de entender a saúde como mera ausência de doença, propõe-se uma compreensão da saúde como bem-estar global da pessoa: bem-estar físico, mental e social. Quando se acrescenta a esses três elementos a preocupação com o bem-estar espiritual, cria-se uma estrutura de pensamento que permite uma revolução em termos de abordagem do doente crônico ou terminal” (BARCHIFONTAINE, 2002, p.292).

A este novo conceito de saúde, promotora do bem-estar, associa-se a prática da ortotanásia, na busca do alívio da dor e sofrimento do paciente terminal[4].

Ressalta-se que o conceito de paciente ou doente terminal, apesar de não ter consenso na área médica, “é o doente crônico para quem a medicina não oferece nenhuma chance real de cura”, conforme Iberê Anselmo Garcia (2007, p.261).

Já a terminalidade, conforme afirma Raquel Sztajn (2009, p.252), é estado de fato, estado da natureza, em que a superveniência da morte, seja por agravamento da doença, seja por outra causa (trauma ou acidente) é inevitável, ocorrendo esse evento em lapso temporal relativamente curto.

José Roque Junges, citando a autora E. Kübler-Ross[5], explica que o paciente terminal passa por cinco fases a partir da informação médica de que pode vir a falecer:

“. Fase da negação explícita: a primeira reação diante da informação é a de negar a evidência do relato dos sintomas.

. Fase da ira: o doente assume atitudes coléricas contra os que o rodeiam. Ele se pergunta por que a enfermidade afeta justamente a ele sente-se mal pela vitalidade que encontra ao seu redor.

. Fase da negociação: é uma espécie de trégua e colocação de prazos, enquanto se negocia com Deus. A pessoa faz promessas em troca de conseguir cura. Nesse momento, a pessoa já começa a enfrentar de frente a morte.

. Fase da depressão: no começo, trata-se de uma culpabilização em relação ao passado, porque não se deu a devida atenção à família e não se atendeu bem à profissão. Depois aparece uma depressão em relação ao futuro, quando a pessoa prefere estar só; não se interessa pela comida, familiares e amigos; não quer saber nada da realidade exterior.

. Fase da aceitação: o doente pode chegar a um sentimento de profunda paz interior e exterior, superando o medo e a amargura. Para esta aceitação, a atitude do doente ocupa um lugar central” (JUNGES, 1999, p.176-177).

Durante estas fases deve haver a presença solidária e beneficente do médico e dos familiares do doente, de forma a lhe dar assistência em todos os sentidos, para que tenha um processo de morrer digno.

O que se tem mostrado nos dias atuais é a busca incessante dos aparelhos médicos com o objetivo de vencer a morte[6], tornando o doente terminal muitas vezes um instrumento de estudos médicos, sem importar com a sua vontade e dignidade (Exposição de Motivos, Res. n.1805/2006 CFM).

Nestes casos não existe o direito à saúde, pois nem mesmo é dado o consentimento do paciente. O que acontece são tratamentos desumanos e degradantes[7], proibidos na Constituição, de acordo com o artigo 5º, inciso III, os quais violam deflagradamente a dignidade da pessoa humana, chamados de obstinação terapêutica ou distanásia.

Luiz Antonio Bento pondera que,

“No Brasil, é preciso recuperar o valor da dignidade da pessoa humana. Existe uma degradação de humanidade no mundo da saúde, causada pela deterioração no mundo da escala de valores, tornando árdua a consideração do doente como pessoa. Tal situação vai se transformando numa doença cada vez mais grave e atinge não apenas a pessoa do doente, mas também as estruturas hospitalares e os serviços sociais de atendimento à saúde, envolvidos na ação de renovação” (BENTO, 2008, p.316).

Assim, entende-se que tais medidas cerceiam o acesso universal e igualitário à saúde, violando o artigo 6º e 196 da Constituição, as quais impedem o acesso à saúde para aqueles que morrem mesmo antes de serem atendidos, configurando a mistanásia ou morte miserável, infelizmente.

3.3 Direito à igualdade e liberdade e o princípio da autonomia privada

A igualdade e liberdade respaldadas no caput do artigo 5º da Constituição da República de 1988, informa que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se a inviolabilidade da igualdade e liberdade.

Kildare Gonçalves Carvalho discorre que,

“[…] De fato, a igualdade formal, entendida como igualdade de oportunidades e igualdade perante a lei, tem sido insuficiente para que se efetive a igualdade material, isto é, a igualdade de todos os homens perante os bens da vida, tão enfatizada nas chamadas democracias populares, e que, nas Constituições democráticas liberais, vem traduzida em normas de caráter programático, como é o caso da Constituição brasileira.

No exame do princípio da igualdade, deve-se levar em conta, ainda, que, embora sejam iguais em dignidade, os homens são profundamente desiguais em capacidade, circunstância que, ao lado de outros fatores, como compleição física e estrutura psicológica, dificulta a efetivação do princípio” (CARVALHO, 2005, p.438-439).

Conclui o referido autor (GONÇALVES, 2005, p.441), que o princípio da igualdade, não é absoluto, como nenhum direito o é.

Sendo assim, na medida em que já não existe o direito à vida, mas sim “um dever de vida”, aos doentes terminais deve ser assegurado a igualdade de decidir o direito de dispor da própria vida, em contraposição àqueles que têm o direito à vida quando estão sadios ou em condições mínimas de ter qualidade de vida.

Assim, Maria de Fátima Freire de Sá explica que,

“[…] é que a vida deve prevalecer como direito fundamental oponível erga omnes quando for possível viver bem. No momento que a saúde do corpo não mais conseguir assegurar o bem-estar da vida que se encontra nele, há de ser considerados outros direitos, sob pena de infringência ao princípio da igualdade. É que a vida passará a ser dever para uns e direito para outros […]” (SÁ, 2005, p.50).

Para Henrique Cláudio de Lima Vaz (2002, p.347), a igualdade dos indivíduos é a igualdade das carências e da exigência de sua satisfação.

Ou seja, a igualdade somente ocorre quando a vontade é atendida, e, no caso do paciente terminal, quando o seu direito de morrer dignamente é respeitado.

Para que esta vontade ocorra é necessária a garantia da liberdade.

A vontade normalizada pelo Direito, para ter validade, deve o seu emissor possuir capacidade. Para ser capaz o indivíduo deve ser maior de 18 anos e capaz para os atos da vida civil, ou seja, não se enquadrar nos casos dos artigos 3º e 4º do Código Civil de 2002, que são os casos de incapacidade.

E, nestas situações legais de incapacidade não há menção às pessoas enfermas, salvo quando não tiverem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil; deduzindo-se, portanto, que os doentes e pacientes terminais podem ser capazes para decidirem morrer dignamente, uma vez que são titulares do direito às suas próprias vidas.

A justificar tal ordem de idéias, o conteúdo do princípio da legalidade, expresso no artigo 5º, inciso II da Constituição, onde “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Sendo assim, se não há lei que veda a (in)capacidade dos doentes e pacientes terminais, deduz-se que eles possuem capacidade para decidirem acerca do possível término de suas vidas, em condições de dignidade.

Destarte, faz-se mister que a liberdade, como garantia fundamental do indivíduo, e instituidora do Estado Democrático de Direito, deve ser assegurada ao paciente terminal.

Segundo o filósofo Marcel Conche (1993, p.97), sem a liberdade de deixar esta vida, viveríamos sem a liberdade de viver porque, não tendo a liberdade de morrer, não estaríamos na vida por escolha, mas encarcerados nela como uma prisão.

Neste entendimento, Ronald Dworkin (2003, p.307) afirma que levar alguém a morrer de uma maneira que outros aprovam, mas que para ele representa uma terrível contradição de sua própria vida, é uma devastadora e odiosa forma de tirania.

A liberdade do paciente deve levar em consideração o consentimento esclarecido[8], para a recusa ou não do tratamento, com o intuito de verificar qual a melhor decisão a ser tomada por ele; é um dever do médico e um direito do paciente.

Não respeitado o consentimento esclarecido, o profissional da saúde poderá até mesmo incidir em crime, como constrangimento ilegal, cárcere privado e lesões corporais, tipificados nos artigos 146, 148 e 129 respectivamente, do Código Penal Brasileiro.

Neste entendimento, defende Roxana Borges,

“A inobservância dessa vontade, por parte dos médicos, pode caracterizar cárcere privado, constrangimento ilegal e até lesões corporais, conforme o caso. O paciente tem o direito de, após ter recebido a informação do médico e ter esclarecidas as perspectivas da terapia, decidir se vai submeter ao tratamento ou, tendo esse já iniciado, se vai continuar com ele” (BORGES, 2001, p. 295).

Em complemento a esta ordem de idéias, pode-se acrescentar também a norma prevista no artigo 15 do Código Civil de 2002 a qual dispõe que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica”, em razão também do princípio da liberdade ao próprio corpo.

No entanto, haverá casos, em que o paciente não terá condições de exprimir a sua vontade, seja em decorrência dos efeitos de medicamentos ou da própria doença, ou mesmo do estado de inconsciência, em coma, ou vegetativo. Tais situações devem ser rigorosamente analisadas, onde caberá a família decidir pela manutenção ou não dos tratamentos direcionados ao paciente terminal.

A incapacidade do paciente, nos casos em que não puder expressar a sua vontade está expressa no artigo 3º, inciso II do Código Civil de 2002. Nesta situação, a família, como representante legal, pelo exercício da curatela, prevista no artigo 1.767, inciso I cominado com o artigo 1.775 do mencionado código, poderá optar ou não em submeter, ou continuar a submeter o doente àquele tratamento. E caso opte pela morte digna do seu parente enfermo, a família, como guardiã dos interesses do incapaz, terá este direito.

Assim é o entendimento de Maria de Fátima Freire de Sá,

“[…] a ortotanásia afigura-se no exercício regular da medicina, a consulta à família se torna necessária, a uma, porque são os parentes os guardiões do interesse do incapaz; a duas, porque tal medida traria segurança ao médico, evitando-se possível ação judicial contra o profissional”. (SÁ, 2005, p.135).

Entretanto, se não houver quem possa decidir pelo paciente incapaz, é dever do médico promover as condições necessárias para a manutenção da vida digna do doente.

Este dever está contido nos inciso II, VI e XXII do novo Código de Ética Médica, norma regulamentadora da atividade médica, que entrou em vigor a partir de 13 de abril de 2010[9].

Seja capaz, incapaz ou com o consentimento prévio, ao paciente terminal deve ser garantida a sua liberdade de escolha de morrer com dignidade.

Conclui-se neste capítulo que a ortotanásia é a prática do direito de morrer com dignidade. Deve-se frisar que tal procedimento relaciona-se com a ética médica, e gera debates e repercussões religiosas, temas dos quais serão abordados no próximo capítulo.

4 ÉTICA MÉDICA, RELIGIÃO E TERMINALIDADE DA VIDA

A prática da ortotanásia envolve não somente aspectos éticos como também religiosos. É o que abordará este capítulo.

A respeito do estudo da Ética, Antônio Bastos, Fortunato Palhares e Antônio Carlos Monteiro afirmam que,

“Ética é o estudo sistemático das ações voluntárias que constituem a conduta e o comportamento diários do ser humano. Pode ser classificada como descritiva ao observar e registrar o comportamento das pessoas e normativa a que analisa se determinada conduta é boa ou correta, ao considerar os comportamentos pessoal e social” (BASTOS; PALHARES; MONTEIRO, 1998, p.243).

O agir ético deve empreender-se pela boa conduta, o que é correto e aceito pela sociedade, do ponto de vista social e psicológico, na intenção da ação.

O profissional médico deve pautar-se pela ética no sentido de promover o bem-estar global do paciente e a sua saúde, respeitadas a sua autonomia e dignidade, inclusive no estágio terminal da vida do doente. Nesta etapa, os cuidados paliativos[10] e a promoção do bem-estar físico, psicológico e espiritual são fundamentais, onde a conduta do médico é importante para que o paciente se sinta pessoa, e não objeto de terapêuticas inúteis, que lhe tragam mais dores e sofrimentos.

Pela ortotanásia, o próprio doente se beneficia quando toma consciência desse processo e nele se torna sujeito e protagonista.

No campo da atuação dos profissionais da medicina[11], suas atividades são regulamentadas pela Resolução n. 1.931 de 24 de setembro de 2009 (o atual Código de Ética Médica), em que se pode entender que é dever do médico praticar a ortotanásia quando solicitada pelo paciente terminal.

Entretanto, sob o prisma da sociedade complexa e de vastos e díspares valores que vivemos não se pode delimitar determinado campo ético, tendo em vista que no caso da Medicina, ela envolve outras questões que vão além do seu campo de saber.

É o que afirma Fortes para quem,

“[…] a abordagem ética contemporânea é fruto de uma sociedade secular e democrática; afasta-se das conotações morais e religiosas, apesar de ser um campo de estudo e reflexão de inúmeros grupos; constitui-se em uma ética pluralista que aceita a diversidade de enfoques, posturas e valores, a abordagem é interdisciplinar, servindo-se da colaboração e interação da diversidade das ciências biológicas e humanas” (FORTES, 1998, p.25).

Chega-se assim, ao conceito da ética da vida, chamada de Bioética, sob a perspectiva autonômica e humanista, em que vê o indivíduo de forma global, holística, como um todo, e não na sua particularidade como antigamente[12].

A Bioética é definida por José Roque Junges desta forma:

“[…] a Bioética é melhor definida no seu sentido global, como ética das ciências da vida e da saúde. Portanto, ela vai além das questões éticas relativas à medicina para incluir os temas de saúde pública, problemas populacionais, genética, saúde ambiental, práticas e tecnologias reprodutivas, saúde e bem-estar animal, e assim por diante” (JUNGES, 1999, p.19).

A Bioética possui quatro princípios norteadores também aplicados à chamada “ética médica”. São eles, a autonomia, beneficência, não-maleficência e justiça.

Neste diapasão, Maria Helena Diniz assim dispõe,

“Nas relações médico-paciente, a conduta médica deverá ajustar-se às normas éticas e jurídicas e aos princípios norteadores daquelas relações, que requerem uma tomada de decisão no que atina aos procedimentos diagnósticos e terapêuticos a serem adotados. Tais princípios são da beneficência e não maleficência, o do respeito à autonomia e ao consentimento livre e esclarecido e o da justiça. Todos eles deverão ser seguidos pelo bom profissional da saúde, para que possa tratar seus pacientes com dignidade, respeitando seus valores, crenças e desejos ao fazer juízos terapêuticos, diagnósticos e prognósticos. Dentro dos princípios bioéticos, o médico deverá desempenhar, na relação com seus pacientes, o papel de consultor, conselheiro e amigo, aplicando os recursos que forem mais adequados” (DINIZ, 2006, p.648-649).

Destarte, entende-se que todos eles podem ser aplicados à prática da ortotanásia, a saber: na autonomia do paciente terminal em decidir querer morrer dignamente; na não-maleficência de não extenuar um tratamento fútil que lhe cause mais dores e sofrimentos; na beneficência da promoção do alívio, do conforto e da dignidade; e na justiça, na qual se para alguns não há mais chance de cura, deve-se buscar promover o acesso ao tratamento para aquele que pode se tornar sadio.

Não se olvida que além da existência de um contrato[13], a relação médico-paciente é uma relação humana, e acima de tudo, um ato de solidariedade e de amor ao próximo, do médico àquele que necessita tanto dos seus cuidados, de sua atenção, carinho e respeito.

4.1 O entendimento religioso acerca da ortotanásia e terminalidade da vida

Não há como falar da terminalidade da vida sem discutir a presença do elemento religioso, elevado à categoria de direito fundamental pela Constituição Brasileira, ao garantir a inviolabilidade da liberdade de consciência e de crença, e assegurar o livro exercício dos cultos religiosos, segundo o conteúdo do inciso VI, do artigo 5º, do mencionado diploma constitucional.

A morte pode ser encarada como um fato natural da vida, todos participamos do ciclo nascer, crescer e morrer. O que decerto diferencia o ser humano é como este fato natural é compreendido. E é na religião, que se tenta buscar as respostas para a vida, para a morte, e o pós-morte.

Segundo Léo Pessini,

“As religiões podem dar às pessoas uma norma superior de consciência, aquele imperativo categórico tão importante para a sociedade de hoje e que obriga numa outra profundidade e firmeza. Pois todas as grandes religiões exigem uma espécie de “regra de ouro” – não se trata de uma norma hipotética, condicional, mas de uma norma incondicional, categórica e apodítica – totalmente praticável diante das mais complexas situações em que os indivíduos ou mesmo muitas vezes grupos devem agir” (PESSINI, 2002, p.262).

Aborda-se neste subitem a visão das principais religiões do mundo acerca da ortotanásia e a terminalidade da vida, em consonância com o Estado Democrático de Direito, e à sociedade pluralista e laica em que vivemos.

Para o Budismo esta religião não vê a morte como fim da vida, mas como transição. O Budismo reconhece o direito das pessoas de determinar quando deveriam passar desta existência para a seguinte. O importante não é se o corpo vive ou morre, mas se a mente pode permanecer em paz e em harmonia consigo mesma (PESSINI, 2002, p.266).

Para o budismo a qualidade mental da vida do paciente é fundamental, e a sua decisão quanto ao tempo e forma de morrer é de suma relevância, sob pena de violação aos princípios budistas.

 Já o Judaísmo enfrenta a morte, no sentido de que o último período da doença deve ser encarado como o momento em que paciente deve ser assistido, consolado e encorajado (SÁ, 2005, p.63). Apesar de o judaísmo ser contra a eutanásia, não se encontra óbice na prática da ortotanásia.

Conforme afirmado por Antônio Chaves,

“O judaísmo distingue entre o prolongamento da vida do paciente, que é obrigatório, e o da agonia, que não é. Logo, se houver convicção médica de que o paciente agoniza, podendo falecer dentro de 3 dias, admitidas estão a suspensão das manobras reanimatórias e interrupção de tratamento não analgésico. Deveras, no Torá, livro sagrado dos judeus, acolhida está a idéia da dignidade da morte, pois assim reza: “Todo aquele cuja existência tornou-se miserável está autorizado a abster-se de fazer algo para prolongá-la” (CHAVES, 1994, p.67).

Para o Islamismo, no que tange à ética médica, o Código Islâmico de Ética Médica dispõe como juramento que o médico jura proteger a vida humana em todos os estágios e sob quaisquer circunstâncias, fazendo o máximo para libertá-la da morte, doença, dor e ansiedade. O médico é um instrumento do Deus islâmico para curar as doenças, preservar a vida e a saúde.

Neste sentido, pode-se inferir que a ortotanásia poderia ser admitida pela religião islâmica. Segue esta assertiva, Maria de Fátima Freire de Sá onde pondera que,

“[…] torna-se imperioso concluir que o islamismo condena o suicídio e a eutanásia ativa. Contudo, traz certa simpatia em relação à ortotanásia, uma vez que condena a adoção de medidas heróicas para manter, a todo custo, a vida de alguém com morte eminente” (SÁ, 2005, p.70).

O cristianismo é a religião mais difundida no mundo. Por conseguinte, é a que apresenta a maior quantidade de documentos acerca do processo de morrer.

A Declaração sobre a Eutanásia, de 1980, da Sagrada Congregação para a Doutrina da Fé, conceitua a eutanásia[14], e a condena como sendo uma violação da Lei divina, de uma ofensa à dignidade humana, de um crime contra a vida e de um atentado contra a humanidade.

Em 1995, o Papa João Paulo II, promulgou a Carta Encíclica Evangelim Vitae. Nesta carta, o papa condena a distanásia, em que este excesso terapêutico já seria inadequado à situação real do doente.

Haja vista que a Igreja Católica condena a eutanásia e a distanásia, pressupõe-se que a ortotanásia poderia ser admitida, em tese, já que o cristianismo admite, por meio dos documentos referendados, a renúncia do paciente a tratamentos considerados fúteis e inúteis, e que o mantenham artificialmente vivo por métodos custosos e sofridos.

Enfatiza-se que apesar de cada religião ter seus dogmas e filosofias diferentes, isto não afasta a dimensão morte, pois esta é inerente a qualquer ser vivo. Entre um limite e outro deve-se levar em conta outras dimensões do ser  humano como a promoção do amor e do respeito a si e ao próximo e, sob a ótica da presente investigação científica, no asseguramento de um término de vida digno, o morrer em paz.

5 CONSTITUCIONALIDADE DA RESOLUÇÃO N.1.805/2006 DO CFM

Busca-se neste capítulo comentar a Resolução n. 1.805/2006 do CFM e seus artigos, no intuito de demonstrar que a resolução não ofende a Constituição Brasileira; criticar a ação civil pública proposta pelo Ministério Público Federal (MPF) e a decisão liminar que suspendeu a mencionada resolução; bem como abordar a legitimidade do CFM para disciplinar a ortotanásia.

Sustenta-se que a ortotanásia tem características normativas, posto assegurada constitucionalmente pelo direito à morte digna, expresso pelo princípio da dignidade da pessoa humana.

Visando regulamentar a prática da ortotanásia no âmbito das atividades desenvolvidas pelos profissionais da medicina, o Conselho Federal de Medicina brasileiro editou em 09 de novembro de 2006 a Resolução n. 1.805/2006, a qual dispõe sobre o conceito que aquele Conselho tem de ortotanásia e estabelece todos os procedimentos para que ela seja aplicada, nos casos concretos da relação médico-paciente.

A ortotanásia é definida no preâmbulo da referida resolução deste modo:

“Na fase terminal de enfermidades graves e incuráveis é permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente, garantindo-lhe os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, na perspectiva de uma assistência integral, respeitada a vontade do paciente ou de seu representante legal” (Res. 1.805/2006 CFM).

Esta definição objetiva uma tentativa de assegurar a efetividade das garantias da dignidade da pessoa humana, disposto no artigo 1º, inciso III, e que ninguém será submetido a tortura nem a tratamento desumano ou degradante, artigo 5º, inciso III, previstos na Constituição da República de 1988.

O artigo 1º da Resolução dispõe que,

“Art. 1º É permitido ao médico limitar ou suspender procedimentos e tratamentos que prolonguem a vida do doente em fase terminal, de enfermidade grave e incurável, respeitada a vontade da pessoa ou de seu representante legal.

§ 1º O médico tem a obrigação de esclarecer ao doente ou a seu representante legal as modalidades terapêuticas adequadas para cada situação.

§ 2º A decisão referida no caput deve ser fundamentada e registrada em prontuário.

§ 3º É assegurado ao doente ou a seu representante legal o direito de solicitar uma segunda opinião médica.[…]” (Res. 1.805/2006 CFM).

Neste dispositivo legal observa-se que além do respeito aos direitos e garantias da dignidade da pessoa humana e da autonomia privada e liberdade, há também o direito ao acesso à informação, em sintonia com o artigo 5º, inciso XIV da Constituição, além de observar os princípios bioéticos da autonomia, beneficência, não-maleficência, e os direitos do paciente ao consentimento informado e da liberdade de uma segunda opinião médica, previsto no Código de Ética Médica.

Nos dispositivos da Resolução acima mencionados, pode-se antever o respeito à autonomia privada do paciente, assegurada com a informação prévia do seu estado de saúde e suas perspectivas ou não de cura. Assim, o paciente, poderá livremente escolher entre abreviar o seu estado de terminalidade ou prolongá-lo, sempre com o apoio médico e psicológico.

Prosseguindo na análise da mencionada Resolução, o artigo 2º assim escreve:

“Art. 2º O doente continuará a receber todos os cuidados necessários para aliviar os sintomas que levam ao sofrimento, assegurada a assistência integral, o conforto físico, psíquico, social e espiritual, inclusive assegurando-lhe o direito à alta hospitalar.” […] (Res. 1805/2006 CFM)

Infere-se neste artigo o direito do paciente em receber os tratamentos paliativos, que buscam o alívio das dores e dos sofrimentos da doença.

A exposição de motivos da Resolução esclarece que a Organização Mundial de Saúde preconiza que sejam adotados tais cuidados, ou seja, uma abordagem voltada para a qualidade de vida tanto dos pacientes quanto de seus familiares frente a problemas associados a doenças que põem risco a vida.

É de suma importância também esta assistência integral, com o acompanhamento médico para garantir o conforto físico, psíquico, social e espiritual do paciente terminal. A presença da família e de entes queridos é de grande relevância, que somados trarão melhor qualidade de vida ao doente, e respeito a sua dignidade.

O direito à alta hospitalar permitirá ao paciente ter os seus momentos finais de forma mais digna, em um ambiente ao qual se sinta mais à vontade e feliz, estando mais próximo daqueles que o amam.

Observa-se que o fundamento destas assertivas e do artigo 2º da resolução baseiam-se na filosofia do hospice[15].

Na filosofia do hospice o paciente deve ficar unido aos seus familiares e entes queridos e a equipe interdisciplinar deve cuidar da dor psicológica, espiritual e física, procurando uma melhor qualidade de vida, com a participação da família, inclusive no momento de sua morte. O hospice procura atender as necessidades físicas, emocionais e sociais do doente, respeitando sua integridade, ao dar continuidade ao tratamento e ao permitir que os seus companheiros sejam a imagem e voz de entes queridos e não tubos e ruídos monitores (DINIZ, 2006, p.410-411).

Infere-se, portanto, que a resolução não viola dispositivo constitucional, pois visa somente regulamentar um direito que é inerente à pessoa humana, o morrer com dignidade. Trata-se de um documento que busca a transparência da prática da ortotanásia, que rompe a relação de subordinação do paciente ao médico.

5.1 O CFM como órgão autorizado a expedir a Resolução n.1.805/2006

A ação ajuizada pelo Ministério Público Federal traz como um dos fundamentos principais para o pedido de suspensão da referida Resolução n.1.805/2006 a legitimidade do Conselho Federal de Medicina para regulamentar matéria de direito constitucional e a legalidade da mencionada resolução.

Com base neste argumento, a 14ª Vara Federal da Justiça Federal do Distrito Federal julgou favorável a antecipação de tutela, em que os efeitos da Resolução n.1.805/2006 foram suspensos até o julgamento final do processo.

O Conselho Federal de Medicina[16] integra a Administração Pública indireta, submetida aos princípios previstos no artigo 37, caput, da Constituição da República de 1988, podendo expedir atos normativos, válidos e vinculantes a todo e qualquer médico, no exercício de sua profissão.

De acordo com Ronaldo Pinheiro de Queiroz,

“As atividades do CFM são típicas da Administração Pública. Os conselhos são órgãos delegados do Estado para o exercício da regulamentação e fiscalização das profissões liberais. A delegação é federal tendo em vista que, segundo a Constituição da República, a teor do art. 21, XXIV, compete à União Federal organizar, manter e executar a inspeção do trabalho, atividade típica de Estado que foi objeto de descentralização administrativa, colocando-a no âmbito da Administração Indireta, a ser executada por autarquia, pessoa jurídica de direito público criada para esse fim” (QUEIROZ, 2006).

O CFM é uma autarquia federal criada a partir do Decreto-Lei n. 7.955/45, que foi revogado pela Lei n. 3.268/57 e regulamentado pelo Decreto n.4.045/58 com o objetivo, conforme o artigo 2º da Lei n.3.268, de supervisionar o exercício da profissão médica em todo o país, bem como julgar faltas no decorrer da atividade profissional e pelo seu bom conceito, atinentes à ética médica.

Conforme Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

“Há consenso entre os autores ao apontarem as características das autarquias: 1. criação por lei; 2. Personalidade jurídica própria; 3. capacidade de autoadministração; 4. especialização dos fins ou atividades; 5. Sujeição a controle ou tutela” (DI PIETRO, 2010, p.429).

Neste diapasão, coaduna-se com o entendimento de que o CFM é uma autarquia federal, classificado pela sua estrutura como autarquia corporativa (DI PIETRO, 2010, p.432-433); que foi criado por lei, possuindo, portanto, personalidade jurídica própria, com capacidade de autoadministração; especialização de seus fins para regulamentação e fiscalização das atividades dos profissionais médicos; e sujeito a controle ou tutela, submetendo-se à fiscalização pelo Tribunal de Contas. 

É adepto deste entendimento, Ronaldo Pinheiro de Queiroz, para quem,

“Os conselhos fiscais de profissões regulamentadas são criados por meio de lei federal, em que geralmente se prevê autonomia administrativa e financeira, e se destinam a zelar pela fiel observância dos princípios da ética e da disciplina da classe dos que exercem atividades profissionais afetas a sua existência.

Não raro, na própria lei de constituição dos conselhos vem expresso que os mesmos são dotados de personalidade jurídica de direito público, sendo que outras leis preferem apontá-los, desde logo, como autarquias federais.

Todos os conselhos profissionais são criados por lei, dotando-os de personalidade jurídica. Citem-se, a título de exemplo, os conselhos federais de farmácia e de medicina, criados respectivamente pelas Leis 3.820/60 e 3.268/57” (QUEIROZ, 2006).

Justifica ainda o autor, em face da natureza jurídica de direito público do CFM, devido a sua arrecadação tributária que,

“Além disso, os conselhos de fiscalização são detentores de autonomia administrativa e financeira, característica essencial de uma autarquia, cujo patrimônio, próprio deles, é constituído pela arrecadação de contribuições sociais de interesse das categorias sociais, também chamadas de contribuições parafiscais, tendo nítido caráter tributário. Nesse ensejo, cabe enfatizar que, já que as contribuições possuem natureza tributária, segundo o art. 119 do Código Tributário Nacional, “sujeito ativo titular da obrigação é a pessoa jurídica de direito público titular da competência para exigir o seu cumprimento.” (QUEIROZ, 2006).

Entretanto, há divergências entre a doutrina e jurisprudência acerca da classificação do CFM como autarquia federal, bem como da sua natureza jurídica de direito público, posição defendida nestes estudos. Há quem entenda que os conselhos de fiscalização, como é o caso CFM, poderiam ser enquadrados como autarquias especiais, autarquia sui generis, entidades paraestatais ou até mesmo entidades dotadas de personalidade jurídica de direito privado.

Segundo Ricardo Luiz Alves,

“Durante muitos anos os referidos órgãos foram considerados por ilustres doutrinadores e juristas de peso como sendo entidades para-estatais sui generis, na medida em que desempenhavam, e ainda desempenham, por delegação estatal, funções de cunho regulatório supletivo e fiscalizatório de determinadas profissões, sobretudo as assim denominadas profissões liberais (advocacia, medicina, odontologia, economia, etc.)” (ALVES, 2005).

Contrariando a posição defendida neste artigo, Ricardo Luiz Alves afirma que,

“Data venia das doutas opiniões divergentes, incluo-me na corrente jurisprudencial que vê os conselhos profissionais regulatórios como pessoas jurídicas de direito privado. O fato de exercerem uma atividade inerente ao poder público não torna os conselhos profissionais regulatórios, por si só, órgãos integrantes da Administração Pública.

No tocante a segunda questão, uma leitura atenta do parágrafo 3º. da Lei nº. 9.649/98 permite concluir que os empregados dos conselhos profissionais regulatórios são submetidos ao regime da CLT e não ao regime estatutário ou ao regime de trabalho especial.

Neste diapasão, os conselhos profissionais regulatórios são entes jurídicos que possuem patrimônio e renda própria e que tem completa autonomia jurídica para gerir a contratação e demissão do seu pessoal respeitando, é claro, os limites legais estabelecidos pela legislação obreira” (ALVES, 2005).

Todavia, é também do entendimento do Supremo Tribunal Federal que o CFM é uma autarquia federal, pessoa jurídica de direito público, submetido à fiscalização do Tribunal de Contas, conforme as jurisprudências abaixo colacionadas,

“DEFINIDO POR LEI COMO AUTARQUIA FEDERAL, O CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA ESTA SUJEITO A PRESTAR CONTAS AO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. (MS 10272, Relator(a):  Min. VICTOR NUNES, TRIBUNAL PLENO, julgado em 08/05/1963, DJ 11-07-1963 PP-00053 EMENT VOL-00544-01 PP-00052 RTJ VOL-00029-01 PP-00124) EMENTA: Mandado de segurança. – Os Conselhos Regionais de Medicina, como sucede com o Conselho Federal, são autarquias federais sujeitas à prestação de contas ao Tribunal de Contas da União por força do disposto no inciso II do artigo 71 da atual Constituição. – Improcedência das alegações de ilegalidade quanto à imposição, pelo TCU, de multa e de afastamento temporário do exercício da Presidência ao Presidente do Conselho Regional de Medicina em causa. Mandado de segurançaindeferido”. (MS 22643, Relator(a):  Min. MOREIRA ALVES, Tribunal Pleno, julgado em 06/08/1998, DJ 04-12-1998 PP-00013 EMENT VOL-01934-01 PP-00106).

A Resolução n. 1.805/2006 expedida pelo CFM, o qual é uma autarquia, ente da Administração Pública, é um ato administrativo[17], que tem caráter de imperatividade[18], gera a sua vinculação a todos os administrados[19]. Os atos administrativos, como as resoluções expedidas pelo CFM, são definidos por Hely Lopes Meirelles, nos seguintes termos,

“Ato administrativo é toda manifestação unilateral de vontade da Administração Pública, que, agindo, nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir e declarar direito, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria” (MEIRELLES,1991, p.126).

É dentro dessa esfera de competência que o CFM elaborou, aprovou e publicou a Resolução n. 1.805 no Diário Oficial da União de 28 de novembro de 2006.blico, criando, mantendo, modificando ou extinguindo relaçteresse preito, ou impor obrigaç8888888888888888888888888888888888888

A Resolução n. 1.805, como ato administrativo, vincula-se à lei[20], e para tanto, está vinculada de forma coerente à Constituição.

Ratifica esta assertiva Iberê Anselmo Garcia (2007, p.273), o qual afirma que a Resolução n.1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina é perfeitamente constitucional e legal, não ferindo as normas infraconstitucionais.

Além disso, a matéria regulamentada na Resolução n. 1.805 é atinente à ética médica, respaldada no artigo 2º da Lei n. 3.268 de 30 de setembro de 1957.

“Art. 2º O conselho Federal e os Conselhos Regionais de Medicina são os órgãos supervisores da ética profissional em toda a República e ao mesmo tempo, julgadores e disciplinadores da classe médica, cabendo-lhes zelar e trabalhar por todos os meios ao seu alcance, pelo perfeito desempenho ético da medicina e pelo prestígio e bom conceito da profissão e dos que a exerçam legalmente” (SENADO, 1957).

A ação civil pública ajuizada pelo MPF pondera que o CFM não possui poder regulamentar para dispor sobre o direito à vida.

Note-se que a Resolução n. 1.805 não dispõe sobre o direito à vida, a resolução regulamenta a prática da ortotanásia, um ato médico, que trata da ética médica. O direito à vida já está disciplinado na Constituição.

Compreende-se que na verdade ocorre um conflito de princípios, onde a dignidade da pessoa humana, aliada à autonomia privada sobrepõe-se à vida sem qualidade, fundada em tratamentos desumanos e degradantes, os quais são vedados pelo texto constitucional. O que ocorre é uma interpretação principiológica da Constituição.

Segundo Gomes Canotilho,

“Consideram-se princípios jurídicos fundamentais os princípios historicamente objectivados e progressivamente introduzidos na consciência jurídica e que encontram uma recepção expressa ou implícita no texto constitucional. Pertencem à ordem jurídica positiva e constituem um importante fundamento para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo” (CANOTILHO, 1993, p.171).

Havendo um vazio legislativo, a legalidade pode ser conferida à Resolução, sob a premissa de que deve ser dada a máxima efetividade à aplicação da norma constitucional, de acordo com o princípio da eficiência ou máxima efetividade[21].

Conforme Iberê Anselmo Garcia, tratando deste vazio legislativo sobre a disposição legal da ortotanásia,

“[…] Para dirimir dúvidas, os projetos de lei que excluem a ilicitude da ortotanásia de forma clara e inequívoca, disciplinando-a em texto legal deveriam ter sua discussão retomada pelo Congresso Nacional, para que os profissionais pudessem tratar os pacientes terminais de forma tranquila” (GARCIA, 2007, p.273).

Assim, na falta da atividade legiferante pelo Poder Legislativo, no sentido de positivar e disciplinar o direito à morte digna, pela prática da ortotanásia, a Resolução n. 1.805/2006 pode ser um marco importante para tentar trazer efetividade do texto constitucional, ao assegurar principalmente a dignidade e a autonomia do paciente terminal.

Não se olvida de que a Resolução n. 1.805/2006 cumpre o objetivo do Estado Democrático de Direito, permeado pela Constituição, pois busca não restringir os projetos individuais de vida daqueles que querem morrer no tempo certo, evitando tratamentos fúteis, que violem sua dignidade.

Coaduna com este entendimento também, Maria de Fátima Freire de Sá, para quem:

“Levantar bandeiras de um Estado Democrático de Direito e desconsiderar a participação daquele que busca a materialização de seu direito nada mais é que bradar por algo oco em sentido, desprovido, exatamente, das características que lhe conferem rótulo e sustentam seus contornos lexicais. Não há como se falar em democracia, desconsiderando a pluralidade e esta não existe se excluídos os rasgos da diferença” (SÁ, 2008, p.149).

Neste sentido, urge-se pelo direito à morte digna, pois a Resolução n. 1805/2006 regulamenta a ortotanásia, que não está disciplinada em lei-infraconstitucional, mas implícita pela Constituição, como co-extensão da dignidade da pessoa humana.

6 ORTOTANÁSIA E O CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

A ação civil pública n. 2007.34.00.014809-3, ajuizada pelo Ministério Público Federal, noticiada no capítulo antecedente tem, entre outros, o fundamento para o pedido de suspensão dos efeitos da Resolução n.1805/2006 o fato de que a ortotanásia é considerada homicídio pelo Código Penal Brasileiro (CPB). Neste liame, a mencionada Resolução acabou por ser suspensa, em decisão liminar pela 14ª Vara Federal/DF, por entender também que existe um aparente conflito entre a referida resolução e o Código Penal.

O artigo 121 e seu §1º do CPB dispõe que:

“Art. 121. Matar alguém. Pena – Reclusão, de seis a vinte anos.

§1º Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social ou moral, (…) o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um terço.”

Em que pese os argumentos postos na decisão judicial, a cominação da norma penal acima descrita deve ser interpretada tomando como critério hermenêutico a Constituição Brasileira. A partir desta interpretação, forçoso concluir que o mencionado dispositivo penal não pode ser aplicado à ortotanásia, vez que esta – considerando o texto da Resolução n.1805/2006 resultaria em uma conduta típica e lícita perante o Código Penal, posto caracterizado como exercício regular da medicina.

Segundo Maria de Fátima Freire de Sá,

“[…] Entende-se que a eutanásia passiva, ou ortotanásia, pode ser traduzida como mero exercício regular da medicina e, por isso mesmo, entendendo o médico que a morte é iminente, o que poderá ser diagnosticada pela própria evolução da doença, ao profissional seria facultado, a pedido do paciente, suspender a medicação utilizada para não mais valer-se de recursos heróicos, que só tem o condão de prolongar sofrimentos (distanásia) […]” (SÁ, 2005, p.134).

Ainda, posiciona a autora (2005, p.135) que, em caso de eutanásia passiva, uma vez presente o pedido do paciente ou, na impossibilidade deste, observada a consulta à família, nem sequer haveria que se falar em imputação de qualquer penalidade.

No caso concreto, entendendo o médico de praticar a ortotanásia a pedido do paciente terminal ou de seu representante legal, o profissional optando pela obstinação terapêutica (distanásia) talvez incorresse no crime de constrangimento ilegal, previsto no artigo 146 do Código Penal.

De acordo com este posicionamento, Tereza Rodrigues Vieira afirma que,

“Vale salientar que o médico deve assistência ao paciente, cabendo-lhe respeitar o desejo de morrer do doente terminal (abstendo-se de técnicas ilusórias e penosas), administrando medicamentos sedativos que aliviam e aceleram a chegada da morte, a qual deverá ser o mais digna e confortável possível” (VIEIRA, 2006, p.36).

 Outrossim, verifica-se o atraso do Código Penal Brasileiro vigente (de 1941), se não interpretado de acordo com a Constituição, pode levar à supressão de direitos e garantias fundamentais, como a dignidade da pessoa humana e a liberdade.

De acordo com Hans Kelsen, a norma inferior deve ser produzida de acordo com a norma superior,

“A norma que regula a produção é a norma superior, a norma produzida segundo as determinações daquela é a norma inferior. A ordem jurídica não é um sistema de normas jurídicas ordenadas no mesmo plano, situadas umas ao lado das outras, mas é uma construção escalonada de diferentes camadas ou níveis de normas jurídicas. A sua unidade é produto da conexão de dependência que resulta do fato de a validade de uma norma, que foi produzida de acordo com outra norma, se apoiar sobre essa outra norma, cuja produção, por sua vez, é determinada por outra […]” (KELSEN, 1998, p.155).

Se o Código Penal, lei infra-constitucional de 1941, repita-se, não está sendo interpretado de acordo com a Constituição, sua validade e eficácia são derrogadas pela Lei Maior.

O último anteprojeto de lei, visando à reforma da parte especial do Código Penal, de 1999, tratava também da descriminalização da ortotanásia. Com a modificação do artigo 121, o parágrafo 4º teria a seguinte redação:

“Art. 121, § 4º: Não constitui crime deixar de manter a vida de alguém por meio artificial, se previamente atestada por dois médicos a morte como iminente e inevitável, e desde que haja consentimento do paciente, ou em sua impossibilidade, de cônjuge, companheiro, ascendente, descendente ou irmão.”

No entanto, não há necessidade de lei para descriminalizar a ortotanásia, pois é uma prática lícita, viezada pelo direito à morte digna, assegurado pela Constituição. A Resolução n. 1.805/2006 somente procura enquadrar-se segundo o modelo teórico do Estado Democrático de Direito, procurando garantir ao médico e ao paciente maior segurança, diante de situações de grande tensão.

Coaduna com este entendimento Iberê Ancelmo Garcia (2007, p. 273), para quem a Resolução n. 1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina é perfeitamente constitucional e legal, não ferindo as normas infraconstitucionais, especialmente o Código Penal.

Conclui-se, pois, que não existe nenhum conflito, mesmo aparente, entre o Código Penal vigente e a Resolução n. 1.805/2006 do CFM, tanto que, finalmente, em 06 de dezembro de 2010, o juízo da 14ª VF/DF julgou improcedente a ação civil pública e revogou a decisão liminar.

7 A ORTOTANÁSIA NO DIREITO ESTRANGEIRO

Apesar de no Brasil não haver legislação específica acerca do direito à morte digna, afora, é claro, a Resolução n.1.805/2006 do Conselho Federal de Medicina que, entretanto, encontra-se com seus efeitos suspensos por decisão judicial, como informado no capítulo anterior, vários países não só aceitam a ortotanásia, como também a eutanásia e o suicídio assistido.

Nos Estados Unidos, a Suprema Corte Americana admite a aplicação do ato da morte com dignidade (death with dgnity act) com o plebiscito que aprovou por 51% a lei de 1994 no Estado de Michigan, que permite ao médico a administração de substância letal a paciente que deseja morrer, legalizando o suicídio assistido (DINIZ, 2006, p.382).

No Estado de Oregon, o departamento de saúde paga 45 dólares a cada paciente terminal que, após aprovação médico-psiquiátrica, deseja participar do programa de suicídio assistido, aprovado em referendo popular, financiando conseqüentemente, os custos hospitalares (DINIZ, 2006, p. 382).

A lei de 1990 de Nova York admite que o cidadão indique um amigo, ou parente, para decidir, caso se torne paciente terminal e não puder fazê-lo, a interrupção do tratamento ou não (DINIZ, 2006, p.393).

Maria de Fátima Freire de Sá (2005, p.36-37) noticia a existência da PSDA (Pacient Self-Determination Act) ou Ato de Auto-Determinação do Paciente, lei aprovada pelo Congresso dos Estados Unidos que entrou em vigor a partir de 1º de dezembro de 1991.

Esta lei reconhece a recusa do tratamento médico, reafirmando a autonomia do paciente, em que da sua entrada nos centros de saúde, serão registradas as objeções e opções de tratamento em caso de incapacidade superveniente do doente. Estas manifestações de vontade são realizadas de três formas: o living will (testamento em vida), documento o qual o paciente dispõe em vida os tratamentos ou a recusa destes quando estiver em estado de inconsciência; o durable power of attorney for health care (poder duradouro do representante para cuidados com a saúde), documento no qual, por meio de um mandato, se estabelece um representante para decidir e tomar providências em relação ao paciente; e o advanced core medical directive (diretiva do centro médico avançado), que consiste em um documento mais completo, direcionado ao paciente terminal, que reúne as disposições do testamento em vida e do mandato duradouro, ou seja, é a união dos outros dois documentos.

Segundo a autora, o PSDA acompanhou as transformações ocorridas na relação médica, que redefiniram a posição do paciente, inserindo-o como partícipe do processo decisório e atribuindo-lhe direitos.

Na Espanha, há disposição do consentimento prévio do paciente, pela Lei Geral de Saúde (LGS – Ley General de Sanidad, de 25/04/1989), inclusive o direito à livre escolha entre as opções apresentadas pelo médico, sendo necessário o consentimento por escrito do doente para qualquer intervenção. Em caso de incapacidade, caberá a decisão aos familiares ou representantes legais (BORGES, 2001, p.300).

Na Holanda e na Suíça, o suicídio assistido constitui prática institucionalizada, pela injeção de uma única dosagem letal. (DINIZ, 2006, p.381).

Em 1º de abril de 2002, o Parlamento holandês aprovou a lei que legaliza a eutanásia e o suicídio assistido. A eutanásia apenas poderá ser praticada se o paciente não tiver a menor chance de cura e estiver submetido a insuportável sofrimento. O paciente deverá solicitar o procedimento, e não só ele como o seu médico deverão ter certeza que não existe outra alternativa, confirmada por outro médico e por uma equipe de especialistas (DINIZ, 2006, p.388).

O Uruguai foi um dos primeiros países a legislar sobre a eutanásia. O Código Penal uruguaio trata o homicídio piedoso como causa de impunidade, desde que o agente tenha sido levado a praticar o ato por compaixão, mediante reiteradas súplicas da vítima, por meio da concessão do perdão judicial. É também previsto no Código Penal da Colômbia, desde que realizada com a anuência expressa do paciente terminal (DINIZ, 2006, p.387).

Percebe-se que junto aos avanços da Medicina, o Direito, sob a ótica do Biodireito, busca tentar propor soluções para garantir e assegurar a dignidade do indivíduo e sua autonomia no processo da terminalidade da vida.

Assim, verifica-se que alguns países, pela sua própria cultura e desenvolvimento, como a Holanda, são mais flexíveis ao legalizar a eutanásia e o suicídio assistido. Já outros, como o Brasil, ainda vê-se amarrado por um conjunto normativo não compatível com a Constituição Brasileira de 1988, como é o caso do Código Penal, que é de 1941, do que resulta que o diploma punitivo não se coaduna com a modernidade trazida pelo texto constitucional, e conseqüentemente, se não se levar em conta a Constituição como “locus” hermenêutico pode gerar violações de direitos fundamentais ao indivíduo que se encontra em um estágio de angústia, dores e sofrimentos, e que pede socorro para morrer em paz.

8 O PROJETO DE LEI DO SENADO BRASILEIRO N.524/2009: TENTATIVA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL DA ORTOTANÁSIA

O projeto de lei do Senado brasileiro n. 524/2009, de autoria do senador Gerson Camata, visa dispor sobre os direitos em fase terminal de doença. Este documento tem objetivo de regulamentar a prática da ortotanásia, via devido processo legislativo, ampliando a participação do Parlamento brasileiro no assunto.

Em consulta ao site do Senado, em 30/03/2010, este projeto encontra-se aguardando manifestação do relator na Comissão de Constituição e Justiça (SENADO, 2010).

O referido projeto basicamente possui os mesmos dispositivos da Resolução n. 1.805/2006 do CFM, porém de forma mais detalhada.

Porém, pelo disposto no artigo 6º, §1º, caso o paciente tenha se manifestado contrário à limitação ou suspensão do tratamento antes de se tornar incapaz, esta vontade deverá ser respeitada. O próprio artigo 6º trata da autonomia privada do paciente, ou na sua falta, dos seus familiares ou representante legal, e da fundamentação da suspensão ou limitação do tratamento em prontuário médico, submetido à análise médica revisora.

Em entrevista à Pastoral Familiar, vinculada à CNBB, o Padre Luiz Antônio Bento, em relação ao projeto de lei n. 524/2009, afirmou que,

“Parece-nos que haveria consenso quanto ao PLS 116/2000, tal qual aprovado no Senado e quanto ao PLS 524/2009. Faz-se necessário garantir às pessoas em fase terminal de doença (e suas famílias), em situação de morte próxima e inevitável, os cuidados e procedimentos ordinários, básicos e proporcionais, tais como alimentação, hidratação, higiene e sedação da dor. E, também, atendidas as condições estabelecidas em lei, a possibilidade de não utilização de meios extraordinários e desproporcionais, gravosos para o paciente e sua família” (PASTORAL FAMILIAR, 19/01/2010).

O Projeto de Lei n. 116/2000, também de autoria do senador Gerson Camata, teve em 02 de dezembro de 2009 sua aprovação pelo Senado Federal, e agora aguarda aprovação na Câmara dos Deputados. O referido projeto exclui a ilicitude da ortanásia.

Conforme o site do jornal “Estadão”, o senador Gerson Camata sobre fala sobre a possível aprovação de seu projeto de lei pela Câmara dos Deputados, que ficou arquivado por quase 10 anos:

“Cada vez com mais freqüência a morte tem lugar em hospitais crescentemente orientados ao cuidado intensivo por meio de utilização de tecnologia agressiva, o que tem levado à profanação do corpo humano em homenagem às ciências e técnicas médicas, com a conseqüente perda da naturalidade e espontaneidade que a morte tinha em tempo não longínquo” (AGÊNCIA ESTADO, 02/12/2009).

Destarte, como defendido neste estudo, não se faz necessária a criação de uma lei para legalizar a ortotanásia, nem mesmo ato administrativo do CFM regulamentando-a, visto que o direito de morrer com dignidade encontra-se assegurado pela Constituição de 1988.

Porém, a fim de assegurar a segurança da atividade do profissional médico, e do próprio paciente, é importante que haja uma legislação sobre a ortotanásia complementando aquela expedida pelo Conselho Federal de Medicina Brasileiro.

Todavia, até que haja uma lei editada pelo Congresso Nacional, pode-se adotar o conteúdo da Resolução n. 1.805/2006, seja porque dotado de força de ato administrativo com caráter imperativo, seja por não ferir norma constitucional e, principalmente, por tentar garantir a dignidade da pessoa humana e a autonomia privada do paciente terminal.

Frisa-se, contudo, que não existem decisões judiciais que tratam especificamente sobre a interrupção da vida em pacientes terminais ou de doenças graves, carecendo os doentes e os médicos de proteção processual para prática da ortotanásia.

9 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Conclui-se que a ortotanásia, que visa a morte no tempo certo, é o procedimento pelo qual o médico suspende o tratamento, ou somente realiza terapêuticas paliativas, para evitar mais dores e sofrimentos ao paciente terminal, que já não tem mais chances de cura; desde que esta seja a vontade do paciente, ou de seu representante legal.

E esta prática é reivindicada pelo direito à morte digna, co-extensão da dignidade da pessoa humana, além de ser permeada pelos princípios constitucionais da vida, da igualdade, da liberdade, e do direito à saúde, como fora estudados nestes estudos.

Também, como dantes explanado, a ortotanásia atende aos princípios bioéticos. Verificou-se que o profissional médico deve buscar tratar o doente, e não a doença, considerando-o como pessoa, e não como instrumento de uma terapêutica invasiva. Outrossim, torna-se louvável o novo Código de Ética Médica, que visa atender a dignidade do paciente, na visão global de saúde preconizada pela OMS, retirando-se a relação de subordinação entre médico e paciente.

Não se olvida que ao discutir a morte, colocam-se em foco também aspectos éticos e religiosos. No entanto, respeitada a sociedade laica e pluralista, inseridas pelo Estado Democrático de Direito, violar direitos fundamentais, como a dignidade e a liberdade, fere a Constituição, Lei Maior de nosso País.

Diante dos estudos ora aqui apresentados, observa-se que o Direito, representado pelo Biodireito, ainda não consegue acompanhar o avanço da Medicina, o que submete a um conselho de classe, como o Conselho Federal de Medicina, regulamentar procedimentos que envolvam princípios constitucionais e bioéticos, como a ortotanásia.

Neste sentido, torna-se importante a aprovação do PLS n.524/2009, em tramite no parlamento brasileiro que, nos moldes da legalização da eutanásia e do suicídio assistido na Holanda, garantiria a vontade soberana do povo, pela via legítima do devido processo legal, adequando-se ao modelo instituído pelo Estado Democrático de Direito.

Informações Sobre o Autor

Tiago Vieira Bomtempo

Mestre em Direito Privado pela PUC Minas. Especialista em Direito Público pelo IEC PUC Minas. Advogado e membro da Comissão de Bioética e Biodireito da OAB/MG. Biotécnico. Professor universitário.