Análise crítica a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial através da concessão de medida cautelar

Resumo: O presente artigo propõe-se a tecer breves comentários sobre as medidas cautelares e, também, sobre os recursos especiais, dando ênfase à análise da possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial através da concessão de medida cautelar.

Palavras-chave: Concessão; Efeito devolutivo; Efeito suspensivo; Jurisprudência; Medida cautelar; Prequestionamento; Possibilidade; Recurso especial; Superior Tribunal de Justiça; Tutela. 

Sumário: 1. Introdução. 2. Medida cautelar. 2. 1 Conceito. 2. 2 Características . 2. 3 Pressupostos para a concessão da medida cautelar. 2. 4 Poder geral de cautela. 2. 5 Perda da eficácia da medida cautelar e seus efeitos.  3. Recurso especial. 3. 1 Noções. 3. 2 Cabimento do recurso especial com fulcro na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 3. 3 Cabimento do recurso especial com fulcro na alínea “b” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 3. 4 Cabimento do recurso especial com fulcro na alínea “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal. 3. 5 Do efeito devolutivo e suspensivo do recurso especial. 3. 6 O prequestionamento. 4 Análise a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial através da concessão de medida cautelar. 5 Considerações finais. Referências.

“O juiz contemporâneo é um agente transformador do direito, porque o ideal de Justiça concreta sofre modificações, de acordo com a conjuntura histórica, social e econômica e ele tem que procurar da conta de tais alterações. Não basta, portanto, como afirma Carmem Lúcia Antunes Rocha, que ele seja um grande conhecedor do direito: é preciso que ele participe ativamente da sociedade em transformação, na qual exerce seu papel político. Deve ser integrador das leis e não escravos destas. Estar comprometido com a justiça material e não com a lei formal. Sua ligação maior é com a Justiça: não é por acaso que os tribunais se chamam Tribunais de Justiça e não Tribunais de Leis.” Flávia de Almeida Viveiros de Castro.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como pano de fundo a análise das medidas cautelares e do recurso especial, assim como pretende fazer breves ponderações sobre a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial através da concessão de medida cautelar.

Como cediço, para que a medida cautelar seja concedida é preciso que sejam preenchidos dois requisitos, que são: o fumus boni iuris e o periculum in mora (ambos serão analisados nos tópicos 2. 3 e 2. 4, respectivamente). Desta afirmação surge uma indagação: Há a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo em recurso especial através da concessão de medida cautelar? 

É este o tema que nos propomos analisar no presente ensaio.

Desde logo, fica a advertência de que não há aqui a ambição de estabelecer uma verdade universal, uma resposta que não possa ser refutada. O objetivo é, simplesmente, fazer breves comentários sobre o tema.     

Assim sendo, por entendermos que para melhor compreensão do leitor seria melhor dividir o trabalho em 4 tópicos, prosseguimos da seguinte maneira: 1) Como ponto de partida faremos breves considerações sobre as medidas cautelares; 2) depois, no tópico subseqüente, faremos uma breve ponderação sobre os recursos especiais. 3) Em seguida, analisaremos, a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se há a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial através da concessão da medida cautelar; 4) E, por derradeiro, nas considerações finais, vamos expor nossas conclusões sobre o tema.

2 MEDIDA CAUTELAR

2. 1 Conceito

Entende-se que medida cautelar “é (…) o provimento jurisdicional que pode ser pedido por meio do processo cautelar” [1], ou seja, é o provimento judicial apto a garantir a efetividade de uma atuação jurisdicional que há de vir. Geralmente[2] a medida cautelar é concedida por meio de um “processo destinado à verificação de seu cabimento e, em seguida (no mesmo processo) a sua efetivação” [3].

Humberto Theodoro Júnior, categoricamente, as conceitua como:

“(…) a providência concreta tomada pelo órgão judicial para eliminar uma situação de perigo para direito ou interesse de um litigante, mediante conservação de estado de fato ou de direito que envolve as partes, durante todo o tempo necessário para o desenvolvimento do processo principal. Isto é, durante todo o tempo necessário para a definição do direito no processo de conhecimento ou para a realização coativa do direito do credor sobre o patrimônio do devedor, no processo de execução.”[4]

Deste modo, podemos extrair das lições supramencionadas, que a medida cautelar não tem a capacidade de satisfazer o direito material, ela simplesmente busca garantir a futura satisfação.

2. 2 Características

De acordo com Alexandre Freitas Câmara, as medidas cautelares possuem as seguintes características: instrumentalidade hipotética, temporariedade, revogabilidade, modificabilidade e fungibilidade[5].

A primeira característica – a instrumentalidade hipotética – é facilmente identificada nas medidas cautelares, pois, como cediço, “o processo cautelar é instrumento de realização do processo principal” [6], ou seja, ele é instrumental ao direito material, daí resulta a afirmação que “o processo cautelar é instrumento do instrumento”.

Com precisão, WAMBIER, ALMEIDA e TALAMINI prelecionam:

“Diz-se, do processo cautelar, ser ele o instrumento do instrumento. E por quê? O que isto significa?”

“Porque, se de um lado, se pode afirmar que o processo tem caráter instrumental com relação ao direito material (por exemplo, às normas de direito civil), porque existe para fazer com que sejam efetivamente cumpridas estas normas, de outro lado, o processo cautelar existe para garantir a eficácia do processo de conhecimento ou da execução, sendo, logo, nesse sentido e nessa medida, instrumento do instrumento”[7].

Já a temporariedade, é uma característica que decorre do fato da tutela cautelar ter o seu tempo de duração cingido, em outras palavras, só produzirão efeitos enquanto persistir a situação de perigo. “São medidas destinadas a durar pouco no tempo, tutelando uma situação de emergência”[8].

Outra característica das medidas cautelares é a sua revogabilidade, esta, inclusive está expressa no Código de Processo Civil na dicção do seu artigo 807, a saber: “As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas” [9]. (Grifo nosso).

Para que haja a revogação das medidas cautelares basta apenas que se observe que o direito que parecia existir não existe ou, simplesmente, ocorra o desaparecimento da situação de perigo acautelada. Tal revogação pode ser decretada de ofício pelo juiz[10].

O artigo 807 do Código de Processo Civil prevê, também, outra característica das medidas cautelares, que é a modificabilidade. Esta pode advir a qualquer tempo, e resulta dos mesmos requisitos que permitem a revogação[11], além disso, a modificação independe de requerimento das partes.

A derradeira característica é a fungibilidade que, está prevista no artigo 805 do Código de Processo Civil, a saber:

“A medida cautelar poderá ser substituída, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes, pela prestação de caução, ou outra garantia menos gravosa para o requerido, sempre que adequada e suficiente para evitar lesão ou repará-la integralmente.”

De acordo com o dispositivo legal supramencionado, o juiz poderá conceder uma medida cautelar distinta daquela que foi postulada pelo autor, podendo substituir a medida cautelar por caução ou alguma outra forma de garantia que seja adequada para proteger, isto é, garantir, a efetividade do processo principal[12].

2. 3 Pressupostos para a concessão da medida cautelar

Para que haja a concessão da medida cautelar é necessário que sejam preenchidos dois requisitos, que são: o fumus boni iuris (fumaça do bom direito) e o periculum in mora (perigo na demora).

O fumus boni iuris, de acordo com o professor Ovídio Baptista: “é a existência de que o direito acautelado seja tratado, no juízo da ação assegurativa, não como um direito efetivamente existente, e sim como uma simples probabilidade de que ele realmente exista”[13].

Já o periculum in mora para ser entendido, mister se faz evocarmos os insignes ensinamentos do mestre Alexandre Freitas Câmara:

“Como sabido, a tutela jurisdicional cautelar é modalidade de tutela de urgência, destinada a proteger a efetividade de um futuro provimento jurisdicional, que está diante de iminência de não alcançar os resultados práticos dele esperados. É esta situação de perigo iminente que recebe o nome de periculum in mora[14].”

Contudo, não basta apenas alegar o receio de lesão e o perigo na demora para a concessão da medida cautelar, ambos precisam ser objetivos, isto quer dizer que a alegação feita deve ser acompanhada da demonstração concreta da ameaça real, ou provável de se concretizar, se não deferida a cautelar[15].

2. 4 Poder geral de cautela

O poder geral de cautela esta previsto no Código de Processo Civil na dicção do seu art. 798, que preceitua:

“Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação.”

Como se pode perceber após uma breve leitura do dispositivo legal em tela, o Código de Processo Civil permite que nos casos em que a situação de emergência não se subsume a nenhuma das previsões das cautelares típicas, o juiz poderá conceder medidas cautelares atípicas, “ou seja, medidas não descritas abstratamente por qualquer norma jurídica, quando as medidas típicas não se revelarem adequadas à garantia da efetividade do processo principal” [16].

Importante frisar que, caso haja medida cautelar típica que se enquadre, isto é, se adeque ao caso concreto, não será permitido que o juiz conceda medida cautelar atípica, e para a concessão daquela é preciso, como já antes dito, que sejam preenchidos dois requisitos, quais sejam: O fumus boni iuris e o periculum in mora. Sobre estes dois requisitos, Antônio Cláudio da Costa Machado comenta de forma brilhante:

“(…) sobre o cabimento da medida (cautelar) fica a depender do preenchimento do fumus boni iuris e do periculum in mora genérica e abstratamente previstos no texto (aqui não existe predeterminação especifica do conteúdo da medida, nem do interesse tutelado como acontece com as medidas típicas). Observe-se, entretanto, que, seja qual for a medida que se deseje (…), o requerente sempre precisará propor ação cautelar inominada porque o poder geral aqui instituído não admite exercício ex officio, isto é, sem iniciativa de parte e processo regular[17].”

De mais a mais, encerramos o presente tópico afirmando, para ser mais preciso, reafirmando, pois já foi dito nos tópicos anteriores, mesmo que de forma implícita, que a tutela cautelar além de precisar ser adequada ao caso concreto, também precisa ser capaz de garantir a efetividade do processo principal.

2. 5 Perda da eficácia da medida cautelar e seus efeitos

De acordo com o art. 806 do Código de Processo Civil “Cabe a parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta) dias, contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório”.

Note-se que, se o requerente não fizer o que preceitua o Código de Processo Civil, a medida cautelar perderá a sua eficácia, sendo que esta perda não será automática, pois ela dependerá de ato do juiz, provocado pelo requerido.

Caso a medida cautelar perca a sua eficácia em virtude de não ser proposta no prazo estabelecido em lei, a conseqüência será o retorno ao status quo ante. Por exemplo:

“(…) se houve apreensão de bens ou de pessoas, (…), a coisa ou a pessoa apreendidas retornarão à posse de quem as mantinha, sem mais formalidade; recompõe-se desse modo o statu quo ante, isto é, devolve-se o poder físico sobre a pessoa ou coisa a quem as desfrutava antes, a fim de continuar tirando dela a mesma utilização moral ou econômica que ela lhe proporcionava ou que lhe possa vir proporcionar[18].”

No caso em apreço, não será preciso que a parte recorra a outro “procedimento judicial para ter de volta o objeto ou a coisa de que foi desapossada em razão da liminar concedida e tornada sem eficácia” [19].

3 RECURSO ESPECIAL

3. 1 Noções

O recurso especial, modalidade do gênero intitulado “recursos excepcionais”, será interposto perante o Superior Tribunal de Justiça. Sendo assim, a Constituição Federal, na dicção do seu art. 105, III, prevê as hipóteses de cabimento do aludido recurso:

“Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:

III – julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida:

a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;

b) julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal;

c) der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.”

Fazendo uma breve análise da norma constitucional supramencionada percebe-se que: a) somente quando exaurir os recursos ordinários é que será cabível o recurso especial; b) o recurso especial só é cabível contra acórdão proferido pelos tribunais locais (Tribunal Regional Federal, Tribunal de Justiça ou Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios)[20].

Merece registro, por oportuna, a lição de Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“Somente as decisões colegiadas de tribunais regionais federais, tribunais de justiça e tribunais de alçada é que caberá Recurso Especial, não se o admitindo contra decisões de juízes singulares. Decisões, ainda que finais de tribunais trabalhistas, militares e eleitorais não são impugnáveis por Recurso Especial. Também não são recorríveis por Recurso Especial as decisões singulares de membros de tribunais e as proferidas por turmas de recursos nos juizados especiais cíveis. (Grifo nosso) [21].”

Feitos estes esclarecimentos preliminares, passaremos, agora, a analisar de forma singela, nos tópicos subseqüentes, as hipóteses de cabimento do recurso especial.  

3. 2 Cabimento do recurso especial com fulcro na alínea “a” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal

Conforme preceitua a Constituição Federal (art. 105, III, “a”), o recurso especial é cabível nos casos em que a decisão recorrida “contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência”. Em outras palavras, será cabível recurso especial todas as vezes que houver alguma forma de ofensa a Lei Federal.

Para efeito de cabimento de recurso especial, na expressão “lei federal” estão compreendidos apenas “os seguintes diplomas legais: a) lei complementar federal; b)lei ordinária federal; c)lei delegada federal; d) decreto-lei federal; e) medida provisória federal; f) decreto autônomo federal”[22]. Logo, como conseqüência lógica, não será admissível recurso especial contra: portaria, instrução normativa, resolução, decreto-legislativo, parecer normativo, circular, regimento interno dos tribunais e o provimento da OAB.

3. 3 Cabimento do recurso especial com fulcro na alínea “b” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal

Conforme preceitua a Constituição Federal (art. 105, III, “b”), cabe recurso especial quando o acórdão recorrido “julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal”. Ou seja, o recurso especial será admissível quando houver a possibilidade de ter ocorrido ofensa à lei federal em decorrência da aplicação de lei ou ato de governo local.

3. 4 Cabimento do recurso especial com fulcro na alínea “c” do inciso III do art. 105 da Constituição Federal

Consoante o art. 105, III  , “c”, da Constituição Federal, o recurso especial é cabível quando o acórdão recorrido “der a lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal”.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça tem a função de uniformizar a jurisprudência infraconstitucional pátria. Portanto, caberá recurso especial quando houver divergência entre órgãos de tribunais diversos.

Para interpor recurso especial com fulcro no dispositivo legal em apreço é preciso demonstrar “a divergência, comprovando que o órgão recorrido está dissentido do acórdão paradigma” [23]. 

3. 5 Do efeito devolutivo e suspensivo do recurso especial

Conforme o previsto no art. 255 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça só o efeito devolutivo em que é recebido o recurso especial “enseja a execução provisória do julgado recorrido, por analogia e aplicação extensiva do art. 521 do CPC, pelo que a parte vencedora, não ficará prejudicada, nem beneficiada, com o emprego do recurso especial, a parte vencida” [24].

De acordo com o previsto no art. 27, § 2° da Lei n° 8.038/90, tanto o recurso extraordinário como o recurso especial, serão recebidos no efeito devolutivo. Logo, na pendência destes recursos, existe a possibilidade de propor a execução provisória do acórdão recorrido. Não obstante, em alguns casos extraordinários, em que haja o periculum in mora e o fumus boni júris, será admissível conferir-lhes o efeito suspensivo, por meio de ação cautelar inominada[25].

3. 6 O prequestionamento

É necessário que a questão que vai ser apreciada no recurso especial seja prequestionada. Caso não haja o prequestionamento no apelo ou nos embargos, existe ainda uma chance de fazer constar no acórdão à questão do recurso especial, que é através dos embargos declaratórios.

Deste modo, deve-se observar no acórdão contra o qual se pretende interpor recurso especial, “se os dispositivos legais que entende vulnerado foram explicitamente focalizados” [26], caso não sejam, deve ser interposto embargo declaratório, para que fique bem caracterizado o prequestionamento[27].

Portanto, é preciso lembrar que “nos embargos declaratórios não se pode suscitar questão nova, pois, em tal caso, o acórdão não foi omisso, mas sim, a própria parte ao deixar de agitar a questão no momento processual adequado” [28].

4 ANÁLISE A PARTIR DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA SOBRE A POSSIBILIDADE DE EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL ATRAVÉS DA CONCESSÃO DE MEDIDA CAUTELAR

Passemos agora, no presente tópico, a analisar, a partir da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de efeito suspensivo a recurso especial através da concessão da cautelar.

Assim sendo, para melhor entendimento do leitor, citaremos as ementas e os acórdãos e depois teceremos comentários sobre os mesmos.

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NA MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL ADMITIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. PRESENÇA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA TUTELA CAUTELAR. CONCESSÃO DO PEDIDO LIMINAR, EM SEDE DE COGNIÇÃO SUMÁRIA.  MANUTENÇÃO DA DECISÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO REGIMENTAL. 1. A propositura de medidas cautelares perante este Superior Tribunal de Justiça tem sido admitida apenas em casos excepcionais, para fins de assegurar a eficácia da prestação jurisdicional futura, tendo por finalidade a “proteção de direito suscetível de grave dano de incerta reparação, ou ainda destinadas a garantir a eficácia da ulterior decisão da causa.” (art. 34, V, do RISTJ). 2. A orientação pacífica desta Corte Superior é no sentido de que a atribuição de efeito suspensivo a recurso especial, perseguida em cautelar incidental, deve satisfazer cumulativamente os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora, além de já ter sido o especial admitido pelo Tribunal de origem. 3. Na hipótese examinada, os requisitos autorizadores para a concessão do pedido liminar restaram demonstrados na presente medida cautelar, ainda que em cognição sumária. A plausibilidade do direito invocado restou configurada em razão do preceito contido na Súmula 150/STJ, a qual estabelece que o eventual interesse jurídico que justifique a presença da União no processo, suas autarquias ou empresas públicas – no caso específico a ANATEL – deverá ser analisado pela Justiça Federal. Também foi considerado que recentes precedentes do Supremo Tribunal Federal têm admitido a plausibilidade da inconstitucionalidade de leis municipais e estaduais, em razão da inobservância da competência privativa da União para legislar sobre telecomunicações (v.g. ADI 3.533/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Eros Grau, DJ de 6.10.2006, p. 32). 4. Ademais, a iminente descontinuidade da prestação do serviço de interesse coletivo (telefonia celular) caracteriza a possibilidade de risco de dano jurídico de difícil reparação, apto a ensejar a concessão da tutela cautelar. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg na MC 12.272/RS, Rel. Ministra  DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06.02.2007, DJ 01.03.2007 p. 226).”

“PROCESSUAL CIVIL. MEDIDA CAUTELAR. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. EXECUÇÃO DEFINITIVA. ARTIGO 520, INCISO V, DO CPC. 1. A ação cautelar ajuizada perante o STJ com o objetivo de agregar efeito suspensivo a recurso desprovido de tal eficácia é medida de caráter restrito e excepcional, só deferível quando cabalmente satisfeitos os requisitos dos arts. 798 e 799 do Estatuto Processual Civil, cabendo à parte demonstrar a real possibilidade de êxito do recurso interposto. 2. É definitiva a execução fundada em título extrajudicial, ainda que pendente de julgamento apelação da sentença que repeliu embargos do executado. Precedentes. 3. Não evidenciados os pressupostos da ação cautelar, há de ser extinto liminarmente o processo, por carecer o autor de interesse processual. 4. Agravo regimental improvido. (AgRg na MC 10.320/SP, Rel. Ministro  JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19.04.2007, DJ 24.05.2007. p. 342).”

Antes de qualquer comentário sobre a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é preciso alertar o leitor que a divergência acerca da possibilidade ou impossibilidade de atribuição de efeito suspensivo a recurso especial não ocorre apenas na jurisprudência do tribunal supramencionado, pois a doutrina também, ainda, não pacificou o seu entendimento sobre o assunto.

Pois bem, feito este alerta, passemos agora ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do assunto.

Na Corte Superior supramencionada existem duas correntes antagônicas com relação ao tema: a primeira não acolhe a tese de que pode ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial; conquanto a segunda, acolhe a tese que há a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial, porém só em situações excepcionais e mediante medida cautelar.

A primeira corrente, que não acolhe a tese de que pode ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial, encontra fundamento para os seus argumentos nos arts. 542, § 2º e 497 primeira parte, ambos do Código de Processo Civil.

Conforme o citado art. 542, § 2º, “Os recursos extraordinário e especial serão recebidos no efeito devolutivo”.

Como se pode perceber, o dispositivo legal só faz menção ao efeito devolutivo, silenciando-se com relação ao efeito suspensivo. Definição muito parecida está expressa no art. 497 primeira parte: “O recurso extraordinário e o recurso especial não impedem a execução de sentença”. Fazendo uma interpretação a contrario senso, pode-se concluir que tanto o recurso extraordinário como o recurso especial não podem ser passiveis de efeito suspensivo.

Os ministros do STJ que são adeptos da segunda corrente, que acolhe a tese que há a possibilidade de ser atribuído efeito suspensivo a recurso especial, ressalvam que tal efeito só pode ser atribuído em situações excepcionais e mediante medida cautelar.

Porém, como quase tudo no direito gera divergências, neste caso não é diferente. A dissensão entre os ministros adeptos dessa segunda corrente é com relação à questão se há ou não necessidade de prévio juízo de admissibilidade ao recurso especial.

Os ministros favoráveis a primeira corrente têm o entendimento de que o juízo de admissibilidade no tribunal de origem é imprescindível a apreciação da medida cautelar que tem como escopo conferir efeito suspensivo ao recurso especial[29]. 

Os adeptos desta corrente sustentam a tese de que não será possível a concessão de efeito suspensivo quando não tiver ocorrido o juízo de admissibilidade porque se estaria adentrando na competência do tribunal de origem que tem o poder de analisar a admissão ou inadmissão do recurso (art. 542, § 1º. CPC).

Também, destacam que na concessão de efeito suspensivo que antecede a realização do juízo de admissibilidade existe a possibilidade de “o recurso não ser admitido, porém com efeito suspensivo pleno, já que a não admissão, por si só, não tem o condão de reformar a concessão da cautelar dada por tribunal hierarquicamente superior” [30].

Alegam ainda, que a medida cautelar que tem a intenção de conferir efeito suspensivo a recurso especial que ainda não passou pelo juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem “não é cabível, sob pena de invasão de competência e quebra do princípio da hierarquia jurisdicional, uma vez que tal medida representa uma intervenção descabida na jurisdição da corte de origem” [31].

Apesar dos fortes argumentos da primeira corrente, há uma segunda nas turmas do Superior Tribunal de Justiça com um ponto de vista completamente antagônico, contudo, também, bem fundamentados com argumentos bastante plausíveis.

Os adeptos da aludida corrente defendem a tese de que pode ser concedido efeito suspensivo ao recurso especial ainda que não tenha ocorrido a realização do juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem.

Nesse sentido já decidiu o Ministro César Asfor Rocha, vejamos:

“A só e só circunstância de ainda não ter sido lançado juízo sobre a admissibilidade ou não do recurso especial no tribunal a quo não é óbice para conhecimento de medida cautelar promovida com a finalidade de comunicar efeito suspensivo ao apelo nobre.”

“Pode-se conferir em caráter absolutamente excepcional, efeito suspensivo a recurso especial para garantir a utilidade e a eficácia de uma decisão que nele possa ser favorável ao recorrente, desde que presentes os indispensáveis pressupostos do fumus boni júris e do periculum in mora[32].”

Concluindo, esta decisão baseia-se no poder geral de cautela do juiz (CPC. art. 798[33]) e afirma que é possível a concessão de efeito suspensivo ao recurso especial através de medida cautelar, desde que verificados o fumus boni iuris e o periculum in mora, mesmo que o recurso especial ainda não tenha sido submetido ao juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem[34].

5 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Colocadas estas premissas, é possível extrair algumas conclusões. É o que se procura mostrar a seguir:

1. As medidas cautelares em sua essência primam pelo princípio constitucional do acesso a justiça, isto é, a garantia da proteção jurisdicional do Estado sempre que se tenha direito lesado ou que esteja sob ameaça de lesão.

2. O principal objetivo das medidas cautelares é garantir a eficácia da decisão a ser produzida no processo principal.

3. Nos casos em que a situação de emergência não se subsume a nenhuma das previsões das cautelares típicas, o juiz poderá conceder medidas cautelares atípicas.

4. Uma das principais funções do processo civil moderno é a pacificação social, deste modo não é possível imaginar que o jurisdicionado fique encolhido diante de previsão legal diversa, de maneira que se torne desprovido de meios para a obtenção da tutela jurisdicional.

5. A atribuição de efeito suspensivo a recurso especial através da concessão de medida cautelar, independentemente do recurso ter sido submetido ao juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem, respeita o princípio do devido processo legal, pois a parte tem o direito de ter um processo que esteja em consonância com a lei, e neste caso, nada mais é de que o resultado tenha a possibilidade de realizar as modificações previstas no provimento estatal.

6. Estes entendimentos divergentes no Superior Tribunal de Justiça, com relação à possibilidade ou impossibilidade de ser concedido efeito suspensivo ao recurso especial ainda que não tenha ocorrido a realização do juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem, causa uma grande insegurança jurídica tendo em vista que o STJ ora decide pela possibilidade ora pela impossibilidade de ser concedido efeito suspensivo aos recursos nesses casos.

7. Em face de tudo que foi exposto, concluímos que verificados o periculum in mora e o fumus boni juris, independentemente da realização do juízo de admissibilidade pelo tribunal de origem, o juiz deverá, por meio de ação cautelar inominada, ceder efeito suspensivo ao recurso especial para assegurar não apenas a rapidez, mas acima de tudo, a utilidade e a eficácia de uma decisão que possa ser favorável ao recorrente, isto é, garantir a segurança almejada, no caso, a proteção do bem jurídico tutelado.

Informações Sobre o Autor

Jorge Fernando dos Santos Ribeiro

Acadêmico de direito na Unidade de Ensino Superior Dom Bosco/ UNDB Estagiário da Defensoria Pública do Estado do Maranhão